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Página 2 de 19 Este material de apoio foi especialmente preparado por monitores capacitados com base na aula ministrada. No entanto, não se trata de uma transcrição da aula e não isenta o aluno de complementar seus estudos com livros e pesquisas de jurisprudência. MÓDULO I AULA 14 (NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS E ATÍPICOS) PROFESSOR ROBSON GODINHO ESCLARECIMENTOS INTRODUTÓRIOS: o NCPC não inovou no tratamento dos negócios jurídicos processuais, que fazem parte da teoria geral do direito e têm sido previstos na legislação brasileira e mundial há décadas. O que o Novo Código traz como verdadeira novidade é a previsão de uma cláusula geral de negociação processual atípica e uma conformação normativa que coloca em relevo o autorregramento da vontade das partes. Estas, sim, grandes inovações da nova sistemática processual civil de 2015. Essa mudança de paradigma não trará uma revolução processual, mas faz parte de uma nova sistemática de maior prestígio à participação das partes no processo, ao lado, por exemplo, do contraditório efetivo (arts. 9º e 10) e do saneamento consensual (art. 357, §2º). Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; Página 3 de 19 III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. (...) §2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. (...) Após uma grande evolução cultural, a predominância do poder estatal (protagonismo do juiz) sobre o processo dá lugar ao respeito à autonomia da vontade das partes e a uma divisão de tarefas e de responsabilidades entre os sujeitos processuais. E o estabelecimento de uma cláusula geral de negociação processual atípica no art. 190 é, sem dúvida, a cristalização máxima dessa constatação. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. O mencionado art. 190 trata da cláusula geral de negociação processual atípica. Por outro lado, existem inúmeros outros dispositivos que tratam de negócios processuais típicos que estavam previstos na sistemática processual civil de 1973 e são, inclusive, muitos deles, bastante conhecidos na prática forense (exs.: convenções sobre ônus da prova; cláusula de eleição de foro; desistência de ação; renúncia de recurso; acordo sobre prazo e suspensão do processo etc.). O NCPC, mantém esses negócios processuais típicos já conhecidos e, inclusive, os amplia, como ocorre com o calendário processual (art. 191) e a escolha consensual do perito (art. 471). Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. §1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. §2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário. Página 4 de 19 Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por autocomposição. §1º As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. §2º O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz. §3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz. Não se trata de um retorno ao processo liberal, mas de uma necessária compatibilização entre o respeito à autonomia da vontade das partes e as conquistas fundamentais do publicismo processual. Temos que pensar num processo com partes, e não numa “coisa” sem partes. A experiência com a arbitragem também influenciou esse modelo jurisdicional estatal voltado a uma maior e efetiva participação das partes no processo. Os artigos 190 e 200 do NCPC estabelecem as linhas-mestras da negociação processual atípica na nova sistemática processual civil brasileira, cujos balizamentos normativos devem ser estudados com maior profundidade. Quando a lei trata dos negócios processuais típicos (exs.: convenção sobre competência, ônus da prova ou perito), ela já limita, com outros requisitos, a formação desses negócios processuais. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. BALIZAMENTOS NORMATIVOS DA NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL: negócio jurídico processual não se confunde com autonomia da vontade desregrada, sem balizamentos. Não é e nunca foi assim no direito privado (Emílio Betti). E com muito mais razão não poderia ser no direito público. Porém, por outro lado, não há incompatibilidade entre Página 5 de 19 negociação jurídica e direito público. Basta pensar, por exemplo, nos contratos administrativos ou na delação premiada do direito penal (verdadeiro exemplo de contrato no direito processual penal). E nem por isso se fala que o direito penal está sendo privatizado. É um negócio processual a serviço do interesse público. PUBLICISMO PROCESSUAL: superado o maniqueísmo e o trauma epistemológico que se teve com a passagem do processo liberal para o processo social, aliado às inegáveis contribuiçõesdo publicismo processual e aos avanços da teoria da instrumentalidade do processo, o negócio jurídico processual vem ao encontro desse contexto. Até 2014, pode-se dizer que a história do direito processual codificado é a história do protagonismo judicial. A história do publicismo é, portanto, a história do alijamento da parte e do protagonismo estatal por meio dos poderes do juiz. O NCPC mantém os poderes do juiz (art. 139), como não poderia deixar de ser, mas, ao mesmo tempo, aumenta o espectro da autonomia da vontade das partes. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular. Página 6 de 19 Mas o Novo Código, quando entende necessário, também reduz essa autonomia da vontade das partes, como ocorre, por exemplo, no incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), no bojo do qual a desistência da ação não impede que o tribunal fixe a tese a partir da causa-piloto (art. 976, § 1º). Esse é uma clara demonstração da boa convivência entre autonomia da vontade e interesse público. Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. §1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente. §2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. §3º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado. §4º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva. §5º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas. Tanto no CPC/39 quanto no CPC/73, havia a previsão de negócios processuais típicos, ainda que sem a menção expressa a essa nomenclatura. Falava-se somente em convenção processual (que, em verdade, é uma espécie de negócio jurídico processual), parecendo que havia certo mito em torno da expressão “negócio jurídico processual”, tendo em vista que isso poderia dar um ar privatístico ao processo civil, fato que se queria afastar. Isso fazia muito sentido naquela época (especialmente na primeira metade do século XX), mas hoje não faz mais. Nas edições (anteriores a 2015) da obra “Instituições de Direito Processual Civil”, do Professor Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo, afirma-se categoricamente que não existem negócios jurídicos no âmbito do direito processual civil, o que demonstra um compromisso cultural muito coerente, mas que, agora, deve ser submetido a uma releitura. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS NO CPC/73: uma das convenções processuais típicas do CPC/73, sobre a qual pouca doutrina se produziu, sob o argumento de que Página 7 de 19 não era comum na prática, era a convenção sobre o ônus da prova prevista no art. 333, parágrafo único, agora reproduzida no art. 373, §§ 3º e 4º do NCPC. CPC/73: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. NCPC: Art. 373. (...) §3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. §4º A convenção de que trata o §3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. A primeira pergunta que se deve fazer sobre essa convenção típica é: não existia na prática porque realmente não se tratava de uma convenção muito relevante ou não existia estímulo algum por parte da cultura jurídica para que ela ocorresse? No início da década de 1990, começou uma discussão na América do Sul, iniciada na Argentina e depois refletida no Brasil, acerca da dinamização da carga probatória (ou distribuição dinâmica do ônus probatório), também prevista expressamente no art. 373, §§ 1º e 2º do Novo Código. Houve certa euforia da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto, que via no juiz o sujeito processual apto a distribuir dinamicamente o ônus da prova em determinadas situações. Houve também o debate sobre o momento oportuno para a dinamização. Muitos opinaram que deveria ser no momento da sentença, por se tratar de regra de julgamento. Na opinião do Professor, isso é um absurdo, porque surpreende as partes e não dá oportunidade para o efetivo contraditório. O NCPC, de seu turno, também dispõe expressamente no sentido de que a dinamização deve ser feita no momento do saneamento processual (art. 357, III). Página 8 de 19 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. §2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamentedifícil. (...) Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. (...) Essa inegável contradição da nossa cultura jurídica em se prestigiar a dinamização feita pelo juiz e silenciar acerca da negociação processual entre as partes sobre ônus da prova revela um verdadeiro compromisso com a autoridade estatal. O saneamento consensual e o saneamento compartilhado, previstos no art. 357, §§ 2º e 3º, trazem, juntamente com outros mecanismos do NCPC, ao menos uma tentativa de se mudar a cultura jurídica brasileira e prestigiar a participação processual de todos os sujeitos processuais. A lei é, sim, um fator que contribui para as mudanças culturais (exs.: lei da ação civil pública; Código de Defesa do Consumidor; Estatuto do Idoso; Estatuto da Criança e do Adolescente etc.). Art. 357. (...) §2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. §3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em Página 9 de 19 cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. A Alemanha, por exemplo, estuda negócios jurídicos processuais há muito tempo (sobre a evolução histórica das negociações processuais no mundo, recomenda-se a leitura da obra do Professor Antonio do Passo Cabral). Trata-se, portanto, de algo que encontra paralelo em outros países, sendo que o Brasil tem amadurecido essa ideia principalmente a partir da arbitragem, que também foi muito criticada no início, justamente por não fazer parte, à época, da nossa cultura jurídica. Entretanto, não se pode imaginar que o processo estatal não seja também um ambiente fértil para as negociações processuais, notadamente aquelas convenções mais simples e práticas que podem, muito bem, fazer parte de qualquer demanda judicial e facilitar o acesso à justiça (exs.: convenções envolvendo a comunicação dos atos processuais, a alteração de prazos e a distribuição dinâmica do ônus da prova; acordos probatórios; acordos sobre recursos; acordo sobre a estabilização objetiva do processo etc.). Também nos processos coletivos existe o termo de ajustamento de conduta (TAC), que é uma espécie de negócio jurídico que pode conter cláusulas de negócios processuais, por exemplo. É preciso também destacar que instrumento não se confunde com conteúdo do ato praticado. Houve uma época na qual a doutrina chegou a considerar que somente era processual o ato praticado dentro de um processo. Atualmente já não se entende mais assim (e o art. 190 do NCPC deixa muito claro que o negócio jurídico processual pode ser praticado antes ou durante o processo). Uma cláusula inserida num contrato que contém um negócio jurídico processual não deixa de ter natureza processual, mesmo que a demanda nunca chegue a existir (ex.: cláusula de eleição de foro). Antes do advento do NCPC, pouco se produziu acerca dos negócios jurídicos processuais. Há um texto clássico da década de 1980 do Professor José Carlos Barbosa Moreira e uma produção doutrinária mais recente, do final da década de 1990 (Leonardo Greco e Fredie Didier Jr). Mas é a partir do NCPC que novos estudos sobre o tema surgiram, com elogios, críticas, enfim, tudo para fomentar o debate acerca de um ponto cuja possibilidade jurídica agora, pelo menos, parece ter sido superada. Página 10 de 19 CONCEITO DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: a tônica do conceito de negócio jurídico processual é a vontade, o aspecto volitivo, seja no antecedente (na formação do negócio jurídico processual), seja no consequente (na escolha da consequência que advirá daquela convenção processual, dentro, por óbvio, das balizas legais do ordenamento jurídico). O suporte fático do negócio jurídico processual, portanto, é uma norma jurídica processual (art. 190 do NCPC, por exemplo, para os negócios processuais atípicos) mais vontade. O segundo elemento do conceito é justamente o de se tratar de um ato que se refere a um processo, atual ou futuro. O negócio jurídico processual é, pois, uma escolha dentro de limites, uma “escolha regrada”. O Professor Souto Maior Borges, por exemplo, definia o processo como um “diálogo regrado”. MOMENTO ADEQUADO PARA A NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL: o art. 190 do Novo Código diz expressamente que os acordos processuais podem ser feitos antes ou durante o processo. Entretanto, o art. 357 estabelece o saneamento como um momento muito propício e adequado para a negociação processual, notadamente em função do princípio da cooperação e da divisão de responsabilidades entre os sujeitos processuais, aí incluindo o próprio juiz. Por óbvio que os negócios jurídicos processuais afetam, legitimamente (de modo autorizado por lei), os poderes do juiz de alguma forma. E isso ocorre com qualquer tipo de negócio jurídico. Basta pensar, por exemplo, na conhecida cláusula de eleição de foro, através da qual as partes escolhem o juízo competente para tratar de determinada questão. Outra questão que se coloca desde os comentários doutrinários do Professor Egas Moniz de Aragão é a ligada à desnecessidade, como regra, de homologação judicial dos negócios jurídicos processuais (v. art. 158 do CPC/73 e art. 200 do NCPC). CPC/73: Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença. Página 11 de 19 NCPC, art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. Enunciado nº 133 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (art. 190; art. 200, parágrafo único) Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do art. 190 não dependem de homologação judicial. (Grupo: Negócios Processuais). Somente quando existir uma convenção processual que atinja diretamente algum poder do juiz é que se exigirá a sua anuência e participação. Existe também um enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) a esse respeito. Enunciado nº 402 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (Art. 190) A eficácia dos negócios processuais para quem deles não fez parte depende de sua anuência, quando lhe puder causar prejuízo. (Grupo: Negócios processuais). VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: como todo negócio jurídico, também o processual deve observar a plena capacidade das partes, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104). Uma diferença é que, em relação ao negócio processual, o Código de Processo Civil pode acrescer algum outro requisito para a validade do acordo processual, seja nos negócios típicos (ex.: somentese admite cláusula de eleição de foro quando se tratar de competência territorial ou em razão do valor – NCPC, art. 63), seja nos atípicos. CC: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. NCPC: Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. §1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. §2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. Página 12 de 19 §3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. §4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão. Conforme já observado, a desnecessidade de homologação judicial é a regra em relação aos negócios jurídicos processuais, à exceção dos casos expressamente referidos em lei (ex.: art. 200, parágrafo único). A participação de advogado sempre ocorrerá quando se tratar de negócio jurídico processual celebrado no curso do processo (até por causa da capacidade postulatória). Em se tratando de negócio jurídico processual celebrado no bojo de um contrato particular, por exemplo, a participação de advogado é facultativa e recomendável, mas não interfere na validade do acordo processual. Pode ser considerada um indício de vulnerabilidade da parte, segundo entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), para fins de controle judicial nos termos do art. 190. Enunciado nº 18 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (Art. 190, parágrafo único). Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica. (Grupo: Negócio Processual). Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. À exceção dos atos que exigem poderes específicos por parte do advogado (NCPC, art. 105), não há essa necessidade para a celebração de negócios jurídicos processuais. Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica. §1º A procuração pode ser assinada digitalmente, na forma da lei. Página 13 de 19 §2º A procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. §3º Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. §4º Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para o cumprimento de sentença. A doutrina recente diverge muito acerca da capacidade para a celebração de negócios processuais, se seria a capacidade regrada pelo direito material ou processual (esta última é a posição do Professor Robson Godinho). Deve-se lembrar, a esse respeito, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Federal nº 13.146/2015), que entrou em vigor antes do NCPC, altera o art. 3º do Código Civil para estabelecer que o absolutamente incapaz é só aquele definido por critério etário, isto é, somente o menor de 16 anos será assim considerado. A deficiência, por si só, não pode ser considerada uma causa de incapacidade absoluta, mas apenas relativa, nos casos trazidos pela lei (CC, art. 4º). Isso também influencia o estudo do negócio jurídico processual. CC: Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015). Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) A capacidade material não se confunde com a processual. Basta pensar, por exemplo, num autor de ação popular com 16 anos de idade e que, por opção (CF, art. 14, §1º, inciso I, alínea c), já seja eleitor (não tem capacidade material plena, mas tem capacidade processual). Ou até mesmo os entes despersonalizados (exs.: condomínio, espólio etc.). A doutrina diverge sobre a capacidade do menor de 16 anos para a prática de negócios jurídicos processuais. Mas quem a nega se esquece, por exemplo, dos casos diários de Página 14 de 19 suspensão de processos nos quais figuram incapazes em um dos polos processuais (negócio jurídico processual típico). Indisponibilidade do direito não é incompatível com autocomposição. E isso fica muito claro a partir do art. 3º, § 2º, da nova lei que trata de mediação (Lei Federal nº 13.140/2015). Lei Federal nº 13.140/2015: Art. 3º. Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. §1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. §2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. A novidade está nos negócios processuais atípicos em demandas nas quais um incapaz, por exemplo, figure como parte. Mas isso não significa que o incapaz será prejudicado por isso, mesmo porque, caso venha a ser, o negócio certamente será invalidado pelo juiz. Imagine-se um negócio jurídico processual que tenha por objeto a ampliação dos prazos processuais em favor do incapaz. Isso não poderia ser considerado inválido de antemão. Por isso a posição do Professor Robson Godinho é pela aferição da capacidade processual (e não material) quando da prática dos negócios jurídicos processuais pelo agente. Também o Poder Público poderá celebrar negócios jurídicos processuais. E isso, que já ocorre com certa frequência na atualidade, será incentivado pela nova lei de mediação (Lei Federal nº 13.140/2015), que dedica um capítulo específico para tratar do tema (arts. 32 a 40). CAPÍTULO II DA AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS EM QUE FOR PARTE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO Seção I Disposições Comuns Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, comcompetência para: I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; Página 15 de 19 III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. §1º O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado. §2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado. §3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial. §4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo. §5º Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico- financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares. (...) Sobre a licitude do objeto do negócio jurídico processual, podemos pensar concretamente em alguns exemplos, quais sejam: ilicitude da convenção processual que exclui a atuação do Ministério Público em demandas nas quais sua intervenção é obrigatória; que permite a produção de provas ilícitas (que admite a carta psicografada como meio de prova ou a tortura para o depoimento pessoal, por exemplo); que encerre uma simulação ou uma fraude à lei; que inove em matéria reservada à lei, criando, por exemplo, uma nova espécie recursal ou uma nova hipótese de cabimento para um recurso previsto (nova hipótese de cabimento para agravo de instrumento fora daquelas previstas no art. 1.015); que ignore o impedimento do juiz etc. Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º; XII - (VETADO); Página 16 de 19 XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. A forma é, como regra, livre, salvo quando a própria lei exige forma especial, como ocorre, por exemplo, com a cláusula de eleição de foro, para a qual a lei exige a forma escrita (art. 63, §1º). Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. §1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. §2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. §3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. §4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão. RECURSO CONTRA DECISÃO QUE CONTROLA O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: veja- se um interessante exemplo de convenção processual lícita: as partes capazes, em causa que admita autocomposição, convencionam que a demanda terá instância única (não haverá recursos para os tribunais). Nesse caso, havendo recurso, poderá o juiz, de ofício, controlar a validade e anular a interposição? Não, pois isso dependerá da manifestação da parte interessada. Do contrário, o juiz entenderá que houve um distrato entre os sujeitos processuais. E se ocorrer o contrário, isto é, se o juiz negar validade arbitrariamente a um negócio processual indicado pelas partes e que exija homologação? Em princípio, por não constar do rol do art. 1.015, não caberá agravo de instrumento. Entretanto, já existem manifestações doutrinárias (artigo de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha) no sentido de que seria possível a utilização do inciso III do mencionado dispositivo para sustentar o cabimento do recurso de agravo de instrumento nos casos de rejeição de negócios jurídicos processuais em geral, e não apenas da convenção de arbitragem. Página 17 de 19 A par desse posicionamento doutrinário, haveria a possibilidade de impugnação dessa decisão judicial no bojo da apelação (art. 1.009), bem como por meio de impetração de mandado de segurança. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. §1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. §2º Se as questões referidas no §1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas. §3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS: deve seguir a disciplina de interpretação dos negócios jurídicos em geral, prevista nos arts. 112, 113, 114 e 423, do Código Civil. Nesse sentido, deve-se destacar que os contratos de adesão não são incompatíveis com os negócios jurídicos processuais. Eles são incompatíveis com abusividade, mas não com a negociação processual. CC: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ENVOLVENDO PROVAS (NEGÓCIOS PROBATÓRIOS): muito se tem discutido na doutrina acerca dos chamados negócios probatórios, que parecem atingir com mais força a atividade jurisdicional e, inclusive, os poderes instrutórios do juiz (Professor Robson Godinho entende que os negócios probatórios afetarão, sim, os poderes instrutórios do juiz). As convenções sobre provas podem versar, por exemplo, sobre ônus da prova, sobre escolha ou limitação dos meios de prova (ex.: vedação da utilização da prova testemunhal na demanda) etc. Página 18 de 19 ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS: os Enunciados nº 19, 20 e 21 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) veiculam exemplos de negócios jurídicos processuais que seriam admissíveis e inadmissíveis no direito brasileiro. São de fácil consulta pela internet e representam forte tendência doutrinária por parte dos processualistas brasileiros que participam do Fórum, tendo em vista que somente são aprovados os enunciados seobtiverem unanimidade na votação feita pela Plenária. Enunciado nº 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub- rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO, no V FPPC-Vitória e no VI FPPC-Curitiba) Enunciado nº 20 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (art. 190) Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recursos. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no VI FPPCCuritiba) Enunciado nº 21 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC – Carta de São Paulo/SP): (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais. (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC-Rio) São exemplos de negócios jurídicos processuais admitidos pela doutrina: acordo de impenhorabilidade; acordo de instância única; acordo de ampliação ou redução de prazos processuais; acordo para a superação de preclusão; acordo de substituição de bem penhorado; acordo de rateio de despesas processuais; dispensa consensual de assistente técnico; escolha consensual de perito (negócio processual típico no NCPC); Página 19 de 19 acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação; acordo para não promover a execução provisória; acordo para a dispensa de caução em execução provisória; acordo para limitar número de testemunhas (ou até para dispensar esse meio de prova); acordo para autorizar a intervenção de terceiros fora das hipóteses legais (ou para modificar o procedimento de intervenção de terceiros); acordo para decisão por equidade ou por direito estrangeiro ou consuetudinário; acordo para a execução negociada de obrigação; calendário processual (art. 191); entre outros. SUGESTÕES DE REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: Diogo Assumpção Rezende de Almeida (“A Contratualização do processo” – Editora LTr); Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (“Negócios jurídicos processuais” – Editora JusPodivm); Robson Renault Godinho (“Negócios processuais sobre o ônus da prova no Novo Código de Processo Civil – Editora RT); Paulo Osternack Amaral (“Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade” – Editora RT); Antonio do Passo Cabral (“Convenções processuais” – Editora JusPodivm); Coleção “Grandes Temas do Novo CPC”, Volume 01 – “Negócios processuais”, coordenada por Antonio do Passo Cabral e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (Editora JusPodivm).
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