Cópia de Teses de Defesa Direito Penal Brasileiro

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A Michelle, amor da minha vida, pela ajuda 
valiosa com as )1-!risprudências e principalm_ente por 
to:n~r os meus dias cada vez mais felizes. 
Ao Gabriel, meu amigão de todas as horas. 
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sJmário 
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Considerações iniciais .......... .......... : ........................................................................ 11 
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-F Capítulo 1 - Nulidades processuais ........... ................................. 13 
1. Nulidade por cercearrJento de dbfesa ................................................................ l3 
. I . 
2. Nulidade por falta de exame de :corpo de dellto .............................................. l4 
·· -~ .. J;.NW.lcl~.cl.e p.~la a~s.~!1f~ 4~ .S..C!.ID.Jl~f-mls_!l_çU~Pl .P_~~!.!P.~-9:~9 o!J.?!Íl;~·.::·.::.:.:": ' :·~·.:;·:)S. . ... . · . -~ .. 
4. Nulidade por incompetência do: juizo ............................ .................................. 16 
I , 
5. Nulidade por suspeição óu imp~dimento do juiz ........................................... 18 
6. Nulidade por Ilegitimidade de P,arte ................................................................. 19 . 
7. Nulidade por falta de citação .... i .. ......... .. ........................ ................................... 20 : 
8. Nulidade por falta de intimação; ..... : ................. .. ................. .... .......................... 21 
9. Nulidade por falta de interroga~ôrio ................................................................. 22 
I 
10. Nulidade pela ausência de def~nsor no interrogatório ................................ 23 
11. Nulidade por falta do exame d'e dependência toxicológica .. ......... : ............. 24 I , 
12. Nulidade pelo não oferecimen~o de defesa prévia ........................................ 25 
i3. Nulid.ade - ausência de defesa!prelimi~ar- funcionário publico .............. 26 
Capítulo 2 - Nulidades in o tribunal do júri.. ......................... 29 
1. Nulidade pela ausência de ques~to no tribunal do juri.. ................................. 29 
2. Nulidade - m!nimo legal de jur'ados ........................................................... ..... 30 
3. Nulidade pela comunicação no ~úri... ..... ~ ............. ..... ........ ............ ... .. .............. 31 
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4. Nulidade pela ordem dos quesi~os .: ... ....................................................... .. ...... 32 I . ~ -
5. Nulidade- parentesco entre os üurados ........ ................................................... 33 
6. Nulidade- wspeiç5o de j~rado; ................ ........ : ............................................... 34 
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TISES DE DEFESA NÔ OI.REITO PENAL BRASILEIRO 
:* Capítulo 3 - ExtLnção de punibilidade ..................................... 37 
1. Prescrição ............................................................................................................. 37 
2, Decadência ........................................................ ........................................ ......... .. 38 
3. Perempção ............................................................................................... : ............ 40 
Capítulo 4 - Teses de absolvição ............ ... ..... ................. .............. 43 
l. Negativa de autoria~.. .... ................................. . 43 ................................... ..... ......... .. .. 
2. Fato atípico...................................... ,4 ........... ... ..................................... ' ................. ': 
3. Estado de necessidade .......................................................... .. ............................. 45 
4. Legítima defesa .................................................................................................... 46 
S. DescriminRntes putativas ................................................................................... 4:i I' 
6. Crime impossível. ............................................................................ .' ................... 48 ~ 
7. Arrependimento eficaz ~ 
:: ~:::ri=:::;~~~~~ :·:::·:· :·:::,:::::::- ::: ·:::::·:· :::::··:•:: ::· :.::: :· ::: . ·' i . 
10. Embriaguez acidental ................................................... ..... ............................... 52 i" 
11. Erro de tipo ..................... ................................... ........ ..... ........ ......... ..... ............. 53 ;; 
12. Erro de probição ......................................................................................... .. ..... 54 ~~ 
13. Coação irresistivel ................................... .................... ... ................ ............ ... ... . 56 f 
14. Obediência hierárquica .................................................................................... 5? r.'~ 
15. Furto de uso............. ..... ...... ....... ........ .......... · 58 ', 
··················· ··································· '• 
16. Absolvição pelo princípio da insignificância .................... , ...... .. .................... 59 ~ 
17. Absorç.ã~ da violaçã.o de domicílio pelo furto .. ............................. ..... ........... 60 ~; 
18 .. Abso!Vlçao pela ausencia de materi.alidade da infração .............. ........ ......... 61 !: 
19. Irriunidade judiciária nos crimes' contra a honra .................. ...... ............ ... ... 62 ~;: 
20. Imunidade da crítica nos crimes contra a honra ........................... .. ....... ...... 63 t 
21. Imunidade nos crimes contra o património .................. ................ ... ............. 64 ; 
22. Habitualidade no delito de quadrilha ou bando ............................ ............... 65 
23. Absolvição na desobediência 
............................................................................ 66 
24. Absolvição no desacato .................................................................................... 67 
25. Valor relativo da confissão 
............................................................................... 68 
. 8. 
~EANDRO MORGADO''·· 
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Capítulo 5 -Teses de defesa na fase de pronúncia ................... 11 n 
1. Desclassificação .. ........ ....................... ... ... ..... ..... .... ........ ............. ....... .. ................ 71 (~ 
2. Absolvição sumária ................................ : ............................................................ 72 (f 
3. Impronúncia ..................................... ... ....... ..... ... ........ ....... .. ... ..................... ......... 73 
c 
Capítulo 6- Diminuição de pena e outros benefícios ......... 7s ( 
1. Homicídio qualificado- motivo torpe ..................................................... .' ....... 75 C 
2. Homicidio qualificado- motivo fútil. ................................................. !""'"'"" 76 l 
3. Homi~·ídio qualificado- meio cruel ................................................................. 77 ( 
~·d~~:~~:~t;;~~~~~~~ .. ~.~.~.~~.~~~-:~.~ .. ~.~~~~.1.~~ .. ~~.~:::~.~~.~~~~~~~ .......... .......... 78 ( ' ( 
S. Homicídio qualificado- assegurar a execução ou impunidade de 
outra·t:rime ...... .. ~: ..... :.~: ....................... ... .... ... .... ......................................................79 ( 
6. Lesão corpo:al g~ave- incapacidade parj ~~ flCUp_actões. hab!~!J~Üs ... . . . · ._,.( 
'por milis de tri~ta dias .. :~ ..... :· ..... : ........... :.:.::.:.:: .. ~:::: ........ ~.: ..... ::· .. ::·: ....... ::~ ...... :: ... : .. ao .: 
\. 
7. Lesão corporal grave- perigo de vida .............................................................. 81 . 
B .. Lesão corporal grave- debilidade permanente de membro, 
sentido ou função .................................................................................................... 82 
9. Lesão corporal grave- aceleração de parto ..................................................... 83 
10. Lesão corporal gravíssima- incapacidade permanente 
para o trabalho ....................................................... , ................................................. 83 
11. Lesão corporal gravíssima- enfermidade incurável.. .................................. 84 
12. Lesão corporal grav1ssima- perda ou inutilização de membro, 
sentido ou função ...... .................................... .... .......... .... ............................. ........... 85 
13. Lesão corporal gravissima- deformidade permanente ................................ 86 
14. Lesão corporal gravissima- aborto .... ... .. ..... .................................................. 87 
15. Furto qualificado - destruição ou rompimento de obstáculo 
(arromba.ITlento) ... .......... ... .. .... .......... .. .............. ................... ...... .. .... ..... .................. SS 
16. Furto quatlficado- abuso de confiançá ............................. ............................. 89 
17. Furto qualificado- escalada ................... ........................... .... ....... .......... ...... ... 90 
18. Furto qualificado- chave falsa ..................................................................... , .. 91 
19. F~to quallficado- concurso de pessoas .. ..................... .......................... ... ... 92 
20. Furto qualificado- veículo automotor para outro·estado ou 
para o exterior ....... ............... ... ............. ... .................... ... .......................................... 93 
21. Roubo- emprego de arma ....... .. ...................................................................... 94 
- 9. 
\ (i) TõSES DE DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
r .. D 22. Roubo- concurso cie duas ou mais pessoas ........................................... ....... 95 
~·~~:.' 23. Roubo- transporte de valores ...... ..... .. .... .. .............. ................. .... : .... ............ .. 96 
·t) 24. Roubo- veículo automotor para outro estado ou para o exterior ............. 97 
(:J) 25. Roubo- restrição de liberdade ......................... ......... ............ .............. ..... .. ..... 98 
Capitulo 7- dimimtição de pena e outros beneficios .......... ... 101 
1. Crime culpa~o .................................................................................................... l 01 
2. Tentntlvn ...... ........... .............. .... ........................ .. ........... .................... .................. 1 02 
3. Arrependimento posterior ..... ... ...... ....... ...... .............. ...... ..... ...... ..................... ! 03 
4. Hon1iddio prlvllegindo .................................................................................... 104 
S. Furto privilegiado .............................................................................................. lOS 
6. Repouso noturno ......................... , ... ... ... ....... ..... ... ..... ... ..... .... ............................ 106 
7. Desclnssificaçiio de roubo para furto .............................................................. 107 
-8. Descl;~~fffca~õ-cfe fttito · p~1:ã· éxei-~IC:' [ci ·iú-tmrátro"·das ·ptóprias'razões .. : ~ : .-. : ... :J O!l 
9. Desclassificação de tráfico para uso ................................................................ 109 
10. Dosirnetria da pena .............. : .......... ............... ............................. .... ................ 111 
11 . Atenuantes ................... .. . : ...... ............................................................... ... ......... 112 
12. Participação de menor importância ...... .. .. ,. ... ............................................... 113 
13. Suspensão condicional da pena ... .. ............ .............. ... .. ... .................. ............. 114 
14. Substituição por pena restritiva de direitos ....................... : ..... ............. .'.:: ... 115 
15. Progressão de regime em crime hed!ondo ................................................... ll7 
16. Regln1e inicial .. .... ........................... .......... .... ..... .... ....................... .... .... .. 118 
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CONSIIDERACÕES 
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PREUIMINARES 
No processo penal, a defed do acusado pode ser realizada de diversas 
maneiras. Inicialmente, podem ~er alegados vicias processuais, ou seja, atos 
realizados no desenvolvimento Ido prodesso que não foram realizados na 
forma prevista em lei, e prejudi~ararn o andamento regular daquele. 
Nessa hipótese, temos unia tese de nulidade, que deve ser alegada 
I 
preliminarmente. As principal~ nulidades que podem ser argumentadas 
pela defesa encontram-se nos 4o.i,-,:;,pr-iineiros cap!tulos;· sendo .o:primei- .. ,' ..... ~~-.;,. ·-·" .,: ... ....... ~ 
ro dedicado as nulidades nos ~elitos em geral e o segundo àquelas que · · 
podem ser alegadas nos delito~ de competência do Tribunal do Júri. 
Posteriormente, podem sdr alega4as pela defesa as causas de extin-
ção de punibilidade. Essas ca~sas encontram-se relacionadas de forma 
exemplificativa no artigo 107 do Código Penal. 
É importante considerar gue essas situações não levam a absolvi-
ção do acusado, mas prejudic~m de forma absoluta o direito de punir 
do Estado, razão pela qual extinguem a relação processual. Entre elas, 
podemos citar a prescrição, a decadência e a perempção, que serão ana-
lisadas no decorrer do terceiro:capítulG. 
A partir desse ponto, pass~remos à análise das teses que devem ser 
alegadas no mérito da peça pr~fissiona'l, ou seja, aquelas que dizem res-
peito ao fato delituoso, sua autoria, materialidade, bem como circuns-
tâncias qualificadoras, causas 4e diminuição de pena. e atenuantes. 
Nesse sentido, o quarto sapitulo será dedicado às teses que tem 
corno consequência a absolvição do e.tusado em relação ao delito cor-
respondente, passando pelas e*cludentes de antijurididdade (tais como 
' legítima defesa e estado de neÇessidade), excludentes de culpabilidade 
(doença mental, embriaguez e.~idental, erro de tipo), e finalmente anali-
sando a absolvição pela ausênda de autoria ou materialidade. 
Pode ocorrer, no entanto,' que o delito cometido pelo agente seja 
d~ competência do Tribunal do Júri e o processo ainda esteja na fase de 
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r TE5E.I DE DEFESA NO DI R ErrO PENAL BRASILEIRO 
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. pronú~cia . N:ssa si:uação, .-o ad~ogado de defesa pode tentar impedir f,'-q~e o Julg~m~nto va para o plenario, por meio das teses de impronún- r· 
era, absolvição sumária e desclassificação, assunto do quinto caoitulo ~~ 
CAPÍTULO 1 
NULIDADES ·PROCESSUA\S 
( 
-
l ~a seqüência das teses, o sexto. capítulo trata especificam-ente das t 
qua 1. cadoras dos delitos de homicídio, lesão corporal, furto e rbubo lf 
com :ruas~ aos argumentos que podem ser alegados pela defesa par~ ~· 
que nao sejam consideradas. ~. i· 
Por ?utro lado, cumpre ressaltar que, na defesa do acusado é re- t 
com.endavel abordar não somente teses que importam em beneflcios ~ 
tota1s ao acusado, mas também aquelas que tê • . F 
a r du 
• d m como consequencta t 
e çao e pena. f 
. O sétimo capitulo trata especificamente dessas teses. São teses alterna- ·t-~ ;:';~,::o~~~~= :~!::~~::,d:0n::: ::::~~~:~~~ acus~~~lr;~::t:~::::,t;:;~ ~:~~:·~ ::·~~:~~;~:.·~~~·~~::~;~ 
. .. . ' . -........... - ~" n;;:;:::::::: ~:=o:;~:~~~:~~:.· {es~: ~:~PáJS'ütiii- ·.·. ····i· •- "~:;~·~~~~~",~:!~~·;~:-·i'~;~~~-:~·:~;,~.'~P;~~~~:\-óde V.i<r'se z~d~s ?el~ de.fesa, serão incluídos em todos os itens entendimentos dou- t de todos os meios, inclusive mentir durante o interrogatório ou em suas trmano~,.Junsprudenciais, bem como os artigos de lei correspondentes, f':· alegações, em função do principio de que ninguém esta obrigado a pro· 
para facihtar o trabalho do profissional de Direito b · · : duzir prova contra si mesmo. . dí 1 · - d d b na no re e unprescm-ve mrssao e e ender o acusado no processo penal. r: Qualquer violação a esse principio constitucional, cerceando ou li-f mitando os meios pelos quais o acusado pode fazer a sua defesa, acarre-
f ta nulidade processual por cerceamento de defesa. 
1 Vale considerar que esse cerceam~nto pode ocorrer, durante a ins· 
I trução processual, sob varias aspectos, como por exemplo: ausência de 
i ~ intimação do advogado ou da parte, indeferimento de uma perícia es· 
l, sendal para a defesa, ausência de defensor no interrogatório, entre ou· 
~ tros. Várias dessas teses serão analisadas na seqüência desse capitulo. 
( 
1, NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA 
1
":; Portanto, em todas essas situações, a tese que pode ser alegada 
pela defesa é a nulidade processual. nos termos do artigo 564 do 
Código de Processo Penal, em função do cerceamento de defesa 
- 12-
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correspondente. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 5° -Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasilelros e aos estrangeiros residentes no País a inviola-
bilidade do dlrcito à vida, à liberdade, a lgualdade, à segurança e à proprle· 
dade, nos termos seguintes: 
- 13 -
( 
( 
( 
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C) . 
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TmS DE DEFESA NO DIREITO PENAL DR~SILEIRD 
( ... ) LV - aos lit1gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-
dos em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios 
e recursos a ela inerentes; . 
DOUTRINA 
A ampla defesa será compreendida como garantlf. da.! partes de amplamente 
argumentarem, ou seJa, as partes além de partlc:lparem da construção da deci-
são (contraditório), t!m direito de formularem todoE. os argumentos posslvels 
para a formação da decisão, sejam estes de qualquer matiz. Isto, pois a r!!corrente 
afirmação da distlnção entre argum:ntos de fato e·de direito, aqui estão com-
preendidos como indissociáveis. Assim, a ampla argumentação garante como 
conseqüência lógica a possibilidade de ampla produção de prova para a recons-
trução do fato e circunstâncias relevantes para o processo. (FAZZALARI, Elio. 
Istltuzioni di diritto proct!ssuale. Padova: Cedam, 1992) 
JURISPRUDtNCIA 
"O principio constitucional do contraditório constitui importante garantia 
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do dlrcilo-do.\i.;.us~do e 3eu-desrespeito aLarreta a nuJ.i.dade absolut? .. f,l.prpro.o .... ; · .. ~ .,._ 
cesso por cercenmento de defesa, passível de ser reconhecido até mesmo de 
oflclo" (TJSC, Apelação Criminal 016115-5) 
2, NULIDADE POR FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO 
Segundo o artigo 158 do Código de Processo Penal. o exame de 
corpo de delito é obrigatório nos crimes que deixam vestígio-s. ·· · · 
Esse exame somente pode ser suprido pela prova testemunhal, nos 
termos do artigo 167 do CPP. No entanto, vale considerar que nessa hi-
pótese é preciso que os vestígios da infração tenham desaparecido. 
Caso os vestígios estej2.m presentes, e o exame não seja realizado, a 
conseqüência é a decretação da nulidade do processo, previsão expressa 
do 564, III, "b", cl.o CPP. 
Além da nulidade, a ausência do exame de corpo de delito pode ser 
usada também no mérito, como argumentação que leva a absolvição. 
Isso porque, não sendo realizada a perícia, não há como provar a mate-
rialidade da infração, tendo aplicação o artigo 386, II do CPP. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 158- Quando a infração deixar vestfgios, será indispensável o exame de cor-
po de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 
Art. 564- A nulidade ocorred nos seguintes casos: 
( ... ) III- por falta dns fórmulas ou dos termos seguintes: 
r: 
I. 
1
:. 
- :. 
LEANDRO MORGADO 
( ... ) b) o exame do corpo ~e delito n'os crimes que deixam vestlgios, ressalva-
do o disposto no Art. 167;: 
DOUTRINA 
"Causa nulidade absoluta:a ausência do exame de corpo de delito nos cri-
mes que deixam vestlglos:. Na hip6tese de delicta factls permanentis é por 
ele que se comprova a e;:(stência do crime quando este deixe. vestlglos, sob 
pena de nulidade" (MIRÂBETE, julio Fabbrlni. Código de Pro:esso Penal 
Interpretado, p. 1392) 
JURiSPRUDti\ICIA 
"ESTUPRO- D~lito não cbnfigurado- Ausência de exame de corpo de delito -
- Infração que deixa vestlgios- Omissão que não se supre sequer com a con-
fissão do réu- Absolvidioldecretada- ( ... ) - Intelio0 ência dos arts. 213 do CP 
' I 
e 158 do CPP" (RT 532/3~8-349). · 
~·-···3:NUi:JD~BE·P·ElAAI::JSÊ'iiJCikb~ ···· ·- ·-
COMPROMISSO DOS PERITO;s NAO OFICIAIS _ 
Como regra geral, de acortlo com o artigo 159 do CPP (modificado 
I . 
pela Lei 11.690/08), os exames ;de corpo de delito e outras perícias serão 
feitos por um perito oficial. · 
No entanto, pode ocorrer que os .peritos oficiais não estejam dis-
pon1veis. Nessa situação, a pe~ícia po.de ser realizada por duas pesso-
as idôneas, com diploma de cltrso superior e habilitação técnica para 
realizar o exame. : 
B. preciso ainda, segundo 9 artigo 159 § 2" do CPP, que essas pesso-
as prestem o compromisso de ~esempenhar a sua função. 
Assim, uma outra irregularidade ~ue pode ocorrer em relação a pe-
rícia é a ausência do compromJsso, quando os peritos não são oficiais. 
I ' Nesse hipótese, há uma d~vergência doutrinária e jurisprudencial. 
A corrente dominante sustenta; que a ausência do compromisso consiste 
em uma mera irregule.ridade, e que não houve prejuízo para a defesa. 
I . 
No entanto, do ponto de :vista da defesa, é necessário considerar 
que tal perícia foi realizada cohtra dispositivo de lei, razão pela qual a 
nulidade correspondente deve 1ser alegada. 
Trata-se do disposto no a~tigo 564, I\Ç do CPP, segundo o qual a 
nulidade ocorrerá por omissão de formalidade que constitua elemento 
essencial do ato. 
i :::: 
,, 
. . . .. . . , .. ~'..: 
•.• . ·.!· ·1 ...... ..... .. . . ·;·.-.1 
IDES DE DEFESA iio DIREITO PENAL BRASIUIRO 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 159 - O exame de corpo de delito e outras perlclas serão reall7.ados por 
perito oficial, portador de diploma de curso superior. 
( ... ) § 2• · Os peritos não oficlals prestarão o compromisso de bem e fielmen-
te desempenhn.r o encargo. 
Art. 564 ·A nulidade ocorrert nos seguintes casos: 
( ... ) IV· por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. 
DOUTRINA 
"Sendo oficiais, servirão sem prestar compromisso, valendo naturalmente o 
do cargo. Caso contrário, é indispensável o competente termo de que desem-
penharão bem e fielmen.te o encargo:· (NORONHA, Magalhães. Curso de 
Direito Processual Penal. Saraiva, 1998. p. 128) 
JURISPRUDENCIA 
"É inválido penaimente o iaudo pericial elaborado por peritos não oficlaJs, 
sem que os mesmos prestem compromisso nos termos do artigo 159 § 2• do 
CPP" (RJDTACRIM 22/293) 
"I •, . ~: . ...... • .. , ' '!li 
4. NULIDADE POR INCOMPEJtNCIA DO JUÍZO 
Segundo o disposto no artigo 5", LIII, da Constituição da República 
Federativa do Brasil, ninguém será processado nem sentenciado senão 
pela autoridade co~petente. 
Dessa forma, para que o juiz possa atuar de forma válida na rela-
ção processual, é necessário que apresente capacidade objetiva, ou seja, 
deve ser o juiz competente, tantoem razão da matéria quanto do local. 
Sobre o assunto, é importante considerar que as regras de competência 
encontram-se fixadas nos artigos 69 a 91 do Código de Processo Penal. 
De forma resumida, podemos afirmar que a regra geral para deter-
minação da competência em razão do local é o lugar da infração. 
Se esta for praticada na divisa entre duas Comarcas, a com-
petência será fixada pela prevenção (será competente o primeiro 
juiz que tomar conhecimento, e praticar algum ato em relação ao 
fato correspondente). 
Se o loc2.l da Lr1fração não for conhecido, o critério para determinar 
a com~etência passa a ser o domicilio do réu. Cumpre ressaltar que, se 
a ação for privada, o querelante poderá optar por esse critério; mesmo 
conhecendo o local da infração. 
• 16. 
LEANDRO MORGADO 
É preciso considerar também a competência em razão da maté-
ria, também conheCida como competência pela natureza da infração. 
Nesse sentido, os crimes dolosos contra a vida devem ser julgados pelo 
Tribunal do Júri. Os 'crimes praticados em detrimento de bens e ser-
viços da União devem ser julgados pela Justiça Federal (artigo 109 da 
Constituição) . Os crimes de menor potencial ofensivo pelo Juizado 
Especial Criminal, e assim por diante. 
Por outro lado, se apesar de todas essas regras, atuar na relação pro-
cessual j.uiz incompetente, a tese que deve ser alegada pela defesa é a nu-
lidade do processo por incompetência de juizo, nos termos do artigo 
564, I, do Código de Processo Penal. 
Finalmente. é imp9rtante considerar que a competência em razão 
do lo.cal é apenas re~e.tiva, podendo ser prorrogada ser nã.o houver ar-
güição no ·.momento oportuno, através de exceção. 
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' oi\ ..,, ,, , ,'',,I , : ,~ .. ~1 '' o • ' •' I ~o • ' ' ""' I• ' .. ~': "'·: ,"~ • ' 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. s• . Todos são lguais perante a lei, sem distinção d.e qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviola-
bilidade do direito a vida., a liberdade, a igualdade, à segurança e aproprie-
dade, nos termos seguintes: 
( ... ) LIII . ninguém será. processado nem sentenciado senão pela autoridade 
competente; 
Art. 564. A nulidade ocorrera nos seguintes casos: 
I . por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; 
DOUTRINA 
"a Incompetência personae e a rat ione materlae são de caráter abs.?· 
luto, e po'dem ser alegadas a qualquer momento, devendo o preces· 
so ser anulado ab lnitio. Assim, o prindplo do aproveitamento dos 
atos processuais s6 pode ser ac eito na hipótese de lncompetênc~a rB· 
tlone locl" '(MIRABETE, Julio Fabbdrti. C6dlgo de: Processo Pennl 
Interpretado, p. 13 89) 
JURISPRUDtNCIA 
"Verlfica da a Incompe tência absol uta, decreta-se a nulidõde das atos 
decisórios já praticados , Inclusive os do processo originário, quando 
reconhecida em sede de recurso . São nulos·iodos os atos decis6rios 
praticados pelo juizo absolutamen te incompetente ( ... )" TBDEDAI n. 
2002 .016278-2/0001.01, da Capital, Des. Lul1 Cézar Medeiros, J. 2ó de. 
maio de 2003 ). 
• 17 • 
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TE5!5 DE DEFESA NO DIREfTO PENAL BnASILEIRO 
5. NULIDADE POR SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DO JUIZ 
Além da necessidade do juiz ter competência material e territo-
rial para julgar a causa, deve-se considerar a sua capacidade subjeti-
va, ou seja, o juiz não pode ser impedido e nem suspeito para exercer 
suas funçõ~s. 
As causas de impedimento encontram-se previstas nos artigos 252 
e 253 do Código de Processo Penal. Essas situações consistem, baska-
men~e, em causas pelas quais o juiz não pode atuar no processo por 
motivo de parentesco com as partes ou auxiliares da justiça. 
Entre :-las, podemos destacar a hipótese em que o cônjuge ou pa-
rente (em hnha reta ou colateral ate 3° grau) do juiz é advogado, repre-
sentante do Ministério Público, autoridade policial, perito ou auxiliar 
dajustiça · 
· · .. ·. • .. · ..... ·• · .... , · . .:· .. : :P0r ·0ll.tm1ad.o, . R$ hipóteses de susp-eiç5.o·•estão relacionadas. no ar. 
· tigo 254 do Código de Processo' Penal. Trata-se, basicamente, de sltu-
~ções em que o juiz não pode exercer as suas funções por motivo de 
mteresse. 
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. . É o caso, por exemplo, do juiz que é amigo íntimo, inimigo capital, 
socw, credor, ou até mesmo devedor da parte, bem como tiver aconse-
lhado alguma delas anteriormente. 
. Vale cons.lderar que, nos casos de impedimento ou suspeição, pre-
VIstos nos artigos 252 a 254 do Código de Processo Penal, o juiz não 
pode, de forma alguma, atuar no prÇJcesso correspondente, tendo em 
vista estar comprometida a sua imparcialidade. 
No entanto, caso isso ocorra, a tese que deve ser alegada pela defesa 
é a nulidade do processo p.or suspeição ou impedimento do juiz, nos 
termos do rtrtigo 564, I, do Código de Processo Penal. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 254 · O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado 
por qualquer das partes: · 
I· se for amigo íntimo ou irrimigo capital de qualquer deles; 
II • se ele, seu cónjuge, ascendente ou descendente, estiver responderrdo a 
~rocesso por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja c:mtrovérs iR; 
lil · se ele, seu cônjuge, ou pRrente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro 
grau, inclllsive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser 
julgado por qualquer das partes; 
IV ·se tiver acons~lhado qualgue; dns partes; 
- 1 o w 
·,. 
i:'MNORO MORGADP-
V· se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; 
VI· se for sóCio, acionista ou administrador de socledade interessada no 
processo. 
Art. 5 64- A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
I- p?r incompetencia, suspeição ou suborno do juiz; 
ooJTRINA . 
"Re:bnheclda ou c:omprova.da a suspeição, há nulidade absoluta do pr,ocesso, 
por Haver um~ presunção absoluta de que o Interesse do )uh ou das partes a 
ele ligadas Influi na decisão da causa" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código 
de Pfocesso Penal Interpretado, p. 1390) 
JUR!!SPRUDéNCIA 
"Juiz declarad~ impedido de processar e julgar o réu. (. .. ) Nulidade dos atos 
praticados pelo Juiz impedido. Anulação nb lnltlo da ação penal. Preliminar I I 
.a:ol9ida\: O impedimento que essencialmente envolve e géra a presunção Ju· 
l ...... 
r. 
ris e~ de Jure de suspeição do Juiz não acarreta apenas sua incompetência, 
····m~.dolhe ·s~u .flo.der.J.urlsdldr:nal por. lntel.~o: ·(RT .. $SS/~.L'i1. .. I . . ....... .,. .... .. . . ::, .... .. 
i 
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6. NU LIDAO~ POR ILEGITIMIDADE DE PARTE 
É precido verificar, na defesa dG:· réu, se todos os crimes pe-
los quais ele! foi denunciado são processados mediante ação pública 
incondicion~da. 
Caso o delito seja de ação privada, e o promotor tenha oferecido a 
denúncia, .frita-se de nulidade por ilegitimidade de parte, nos termos 
do artigo 564, li, do CPP. Isso porque o Ministério Publico não é parte 
legítima par~ dar início à ação privada, de iniciativa do ofendido. 
I 
Apenas ~xemplificando, trata-se da hipótese de calúnia, difamação, in-
júria (artigo 1~5 do CP), dano na modalidade simples ou por motivo egoís-
1 • 
tico (artigo 197 do CP), bem como nos crimes sexuais (artigo 225 do CP). 
Urna ou~a situaçao ocorre se o delito for de ação pública condicionada. 
Nesse caso, é ~portante verificar se o ofendido ofereceu a representação no 
prazo legal, oÜ seja, seis meses a partir do conhecimento do autor do fato. 
Se aquel~ não foi oferecida, trata-se de nulidade do processo por 
ausência de r1epresentação, nos termos do artigo 564, III, "a", do CPP. 
Por outr:o lado, -caso a representação ten..h.a ~ido oferecida após o 
prazo correspondente, deve-se alegar a extinção de punibilidadepela 
decadência, nos termos do artigo 107, IV, do CP. 
• 1 Q . 
TESES DE DefESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
~· 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
( ... ) li . por ilegitimidade de parte; 
DOUTRINA . . h . b'l'd d Anula-
"Se'a ilegitimidade ativa, seja passiva não podera aver sana ll a e. ~ recesso ab ovo. Se o crlme era de ação privada e o promotor ~ferece~ a ~:nfncla, ou vice-versa( ... ) a nulidade se estendera a toda a relaçao proc.~s· -
sual" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. Volum. 3. 
Saraiva, 2003, p. 126) 
JURISPRUDtNCIA . 
0 "Sendo o crime de dano simples contra bens patrimoniais de particular: careced 
LEANDRO MORGADO 
DOUTRINA 
"( ... ) em decorrência do principio do contraditório, proposta a ação, deve o réu 
ser citado, ( ... )Justo, pols, se lhe dê conhecimento da acusação, para poder de-
fender-se, A falta de citação induz nulidade absoluta" (TOURINHO FILHO, 
Fernando da Costa. Processo Penal. 3• volume. Saraiva, 2006. p. 133) 
JURISPRUDtNCIA 
PROCESSUAL PENAL· réu que ausente na audiência para proposta de sus-
pensão condicional do processo teve sua revelia decretada sem que se proce-
desse a regular citação- ausência de qualquer outro ato que possa sanar a nu-
lidade- instrução criminal e condenação sem a participação do réu· preju!zo 
evidenciado · processo nulo desde a referida audiência. (Apelação Criminal 
n. 2005.039681-0, de Mafra, Relator: Jlliz Thlio Pinheiro. 14/02/2006) 
··:. 
Ministério Público de legitimidade para dar inl~o a a~~"f~~ ;~~;~~~~~:e~~ 
(o ,.t •,.J 11 TJT7"'l0/Li01 11í',hb b...'!ca."!le!'ltC da açac pe.."la... .•. u_._ .. "'".,. t"v~ ~.u,.u\o'-.u ~~:;,;;,;, ~;;; ;;;_, ;-_;gu, =dbw• '""" priwd.é" RT 548/386 ~ !: 8. NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO " . " .. "" '" ·>' . ·'"·' ... " " 
. ,, ... , . ~·· . ~ ... . .. ·,: .... ~ _, . . ~' ·-· . __ ., . · ;:·.· : ... .. , .. ·: .• ·. O:chamam:en:w üildarêló acusado· pàra que·Õ .. ~~~~~ salb~ d~···ac~- · 
··· ·:7··'.·Nuli'r5ÂÔ{PÓR-FALT/\'ô'E drÃÇÂC> .;.. sação existente e se defenda da mesma denomina-se citação, 
Por outro lado, além desse chamamento 'inicial, é necessário que as Cita ão é 0 chamamento inicial dq acusado para que se defenda partes tomem conhecimento dos atos praticados durante o desenvolvi-
"<. - ·~enal coriespondente. Trata·se de ato essencial do processo, menta da relação processual, tals como produção de provas, alegações, 
na afçao ~ do prindpio cÓnstltudonal .do contraditório, bem como e decisões proferidas. em unçao . 
da ampla defesa. , ... ,, .. .., Nesse sentido, a ciência dada ao acusado, seu procurador, Ministério 
Vale considerar que a citação deve ser real!Zada rí,tes~~' ~ue 0 acu- Público, querelante, bem como assistente de acusação dos atos ·e deci-
d ·~ tenha conhecimento do processo, seja pelos notl~ranos ou a:é sões processuais denomina-se intimação. :e:~o por já ter oferecido defesa preliminar, como nos cnmes cometi· Em função da previsão constitudonal do <ontraditório e da am" 
dos por funcionário público (artigo 514 do CPP). . . pla defesa, e necessário que as partes sejam devidamente intimadas dos D D a a falta ou nulidade de citação acarreta nulidade abso- atos e decisões processuais correspondentes. essa orm ' III " " d CPP tese esta que 
luta do processo, nos termos do artigo 564, • e 
0 
-· Caso isso não ocorra, a tese que pode ser alegada pela defesa é a 
deve ser alegada p.ela defesa. , . . nulidade processual em função da ausência de intimação, nos termos 
No entanto, cumpre ressaltar que a falta de cttaçao co~std~ra-se sa- do artigo 564, m, ''o" do Código de Processo Penal. 
nada, desde que·o acusado compareça até o lnterrogató:10• aUida que No entanto, cumpre ressaltar que para que tal nulldade seja 
seja apenas para argüir essa irregularidade. Trata-se do disposto no ar- declarada, a ausência da intimação deve resultar prejuízo efetivo 
tigo 570 do CPP. para a defesa, em função do disposto no artigo 563 do Código de 
DISPOS'!TIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 564- A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
( ) III _ por falta das fórmulas ou dos termos segumtes: , d 
(:::) e) a citação do réu para ver-se proce~sar, o seu interrogatóno, quan o 
presente, e os prazos concedid·os à acusaçao e à defesa; 
Processo Penal. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
( ... ) III ·por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: 
- ? 1. 
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!if~ ·-~-·· TESES DE DEFESA NO OIAI!ITO PENA~ BRASILEIRO 
' ?.:'\ · .~-... -
J,\]~1 
· .~:~?~ 
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( ... )o) R lntlm~Ção, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sen-
tenças e despachos de que caiba recurso; 
DOUTRINA 
"É causa de nulidade a falta de intimação nas condições estabelecidas pela lei 
para cli!ncia de sentenças e despachos de que caiba recurso, já que s~c~ifica o 
Interesse das partes no prlvP.·Ias da possibilidade de recorrer das deCJSoes que 
lhes são desfavoríl.vels" (MIRABETE, Julio Fabbrlnl. Código de Processo 
Penal Interpretado, p. 1397) 
JURlSPRUDtNCIA 
"Intimação- audiência- carta precatória- defensoria pública- ausência 
-impropriedade. As partes devem ser intimadas para ciência de d~ta de~ 
signada pnra a oltlvn quer da vi tima, quer de testemunhas em audJéncla 
(RHC 79917-5-RJ) 
. . :::.:: .. : .. 
Apesar de estar colocado entre os meios de prova no CPP, é impor-
tante destacar que o interrogatório não tem apenas essa natureza. 
Por outro lado, é considerado também corno meio de defesa, pois 
no interrogatório, o acusado pode alegar várias teses em seu favor, como 
por exemplo, negativa de autoria, alguma exclud~nte, ou a~~ m.:~mo a 
inexistência.do fato. " · 
Assim, não dar ao acusado a oportunidade de ser interrogado é 
limitar os seus meios de defesa, inadmissível em função do principio 
constitucional da ampla defesa (artigo 5°, LV, da CRFB). 
· Trata-se, portanto, de nulidade do processo pela ausên.cia do inter-
rogatório e conseqüente cerceamento de defesa, nos termos do artigo 
564,·III, "e", do CPP. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 564 ·A nulidade ocorrerá nos segu intes casos: 
( ... ) Ili- por fulta dus fórmulas ou dos termos seguintes: ·· 
( .. . ) e) n citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando 
presente, e os prazos concedidos à acusação e à. defesa; 
DOUTRINA 
"O interrogatório é ato proce::sual binlente, pois além de vir considerad o 
como ato probatório, ainda se apresenta como instrumento de defesa do réu. 
Da! s~r nulo o processo em que faltar o interrogatório do réu, quando pre-
l!I\NDRD MORGA.PO 
sente" (MARQUES, ]os é Fre~erico . Elementos de Direito Processual Penal 
-volume 2. Millennlum, 2000. p. 512) 
JUR!SPRUDtNCIA . 
"PROCESSUAL PENAL. INífERROGATÓRIO. COMPARECIMENTO DO 
ACUSADO. OMISSÃO. NVLIDADE INSAN.AVEL. e o réu, mesmo revel, 
intimado para a audiência dJ instruçã~ e julgamento, a ela comparecer e não 
é Interrogado, o processo é n~t!o, pois é inarredável o L11terrogatório imediato 
do acusado revel se for preso, ou se apres~ntar, espontaneamente perante a 
autorid11de judicillria antes d~ sentença definitiva(. .. )" (Apelação criminal n. 
29.760, de Brusque. Relator: iDes. Claudio Maiques. 29/11/1993) 
! . 
1 O. NULIDADE PELA AUStNCIÁ DE DEFENSOR NO 
INTERROGATÓRIO Í 
'·" :· .... ··· "" .. , .}~~~ t~r~?s ~o .~~r,~go,185. ~~. _CPf, r.:p.odi!i.cad9. ~n;t.,dezembro de 
2003 pela Lei 10.792, o acusadoj ·que co~pàrecêfp.eiá.iite ·a. autoridáa'e 
judiciária será qualif1cado e inter;rogado; na presença do seu defensor. 
~· 
Nesse sentido, a presença do :advogado no interrogatório passou a ser 
obrig.atória, sendo que tal omissão: configura cerceamento de defesa. 
Vale acrescentar que, se o a~usado não possuir advogado, deve ser 
nomeado um defensor dativo, m~smo que seja apenas paraacompanhar 
a realização do interrogatório. : 
O que não pode ocorrer é r~alização do interrogatório apenas com 
o acusado, sem que este possua~ assistência jurídica correspondente, 
Assim, a presença de advdgado constitui formalidade essencial 
para o ato, e a sua ausência acar~eta nulidade do processo, nos termos 
do artigo 564, N, do CPP. · 
DISPOSITIVO LEGAL REL:ACIONADO 
Art. 185 - O acusado que cpmparecer perante a autoridade judiciária, no 
curso do processo penal, serií. qualificado e interrogado na presença de seu 
defensor, constituido ou norrleado. 
Art. 564 ·A nulidade ocorre~~. nos seguintes casos; ( ... ) m- por falta das fórmul~s ou dos 'termos seguintes: 
( .. . ) c) a nomeação de defensbr ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausen-
te, e de curador ao menor de:21 (vinte e um) anos; 
DOUTRINA 
"(. . . ) o legislador, pelE L~i 10:.792/03, deu nova redação ao capítulo destina-
do ao in terrogatório, e dentre· 2s novidades, destacam-se: incEspensubilidade 
... : ' 
'' 
·· - - •' . · .. \ l~t · , . . ........ . . ~ ' . •. I ~ : .. ....... ... I • • • • ; •• ' - ' • ' :. 
!• . 
:-: 
CAPÍTULO 2 
NULIDADES NOTRIBU.NAL DO JÚRI 
1. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE QUESITO NO TRIBUNAL DO JÚRI 
Quesitos são as perguntas feitas pelo juiz presidente do Tribunal 
do .Júri aos jurado~, durante a votação. em. sala secreta. Eles versam 
sobre a autoria do delito, materialidade, teses de acusação, be.tn como 
teses de defesa. · 
, . ~.: , .~ ~~: .-. ,.. •.... ,.., .. . l,'!_:s~~ ~ep.ti_d.9,,~ -!~ .... tes~s alegadas · pela .dei~-· em ·pleml.rio· ·devem ... 
· · ': · ·· ... ,:. ·~. :•: · ·· ·• ;, constar nos ~sitos,_§Qb pena de cerceamento de defes~1 tendo em vista 
\ · que tal argumentação não seria 'analisada pelos jur~dos. 
... , , 
· ;~: Sobre o assunto, vale considerar o disposto no artigo 482 do CPP 
., ?( (modificado pela Lei ll .689/08), segundo o qual na elaboração dos que-
sitos o juiz presidentuhve considerar as alegações das parte.s. 
Assim, se a defesa apresentar em suas alegações uma excludente, 
como a legitima defesa, ou mesmo uma causa de isenção de pena, o 
juiz deverá formular os quesitos correspondentes, sob pena de nuli-
dade processuaL . 
Além disso, nos termos do artigo 483, IV. do CPP (modificado pela 
Lei 11:689/08), o juiz deverá formular quesito sobre eventuais causas de 
diminuição de pena alegadas pela defesa. 
Por outro lado, havendo ausência de qualqJJe('qllesita referente à 
~umentação da defesa, a tese a ser alegada é a nulidade da p,>:acesso 
pela ausência de quesito obrigatório, nos termos do artigo 564, III, "k'~ 
do .CPP. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
( ... ) III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: 
( .. . ) k) os quesitos e as respectivas respostas: 
-29 -
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TESES Di: DEFESA NO DIREITO PENAL BRAS ILEIRO 
DOUTRINA 
";ro~a~er~os da s.úmula.l56,: absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri 
~rime ta e. q~es~to obngatóno, como os que se referem à dassilicação do 
e a exlstenCJa de circunstância atenuante" (MIH ... .A.BETE ] I' F bb .. 
Processo Penal, p. 579) • u lO a nm. 
JURISPRUDtNCIA 
"L ! . ~ 
eg,.tlmn ef::r.n. Aus!nçJft de form~Jiaçllo de quesito. NulJdade da declsli 
foo~~ ~:a~· se deylolaçA~ de cláumla pétrea constitucional que {; o fundamen~ 
1 Ido processo Lgal, o contraditório e a ampla defesa" (RT 747/670) 
2. NULIDADE- MfNJMO LEG.ll,L DE JURADOS 
Segundo o. disposto no artigo 447 do CPP (modificad~ ela Lei ~~~!~~~!~ o Tr~b':al do !úri ~ompõe-se de um juiz presidente ~vinte e 
.. ... .. . . ,t .o~, ~e e os qurus serao sorteados para o Conselho de Sentença. 
1. o ental'hú; ·p'in'a 'init'l'a('a se'ssll:õ de Ji.ilganie'n to·: não ··~ ~ece~s'á·;i~ 
a pr~sença de todos os vinte e cinco jurados fixando a ]e' 15 
mímmo legaL , 1 como o 
Nesses termos, dispõe o artigo 463 do CPP· (mod 'fi d 1 L . 
11 689/08) que · . 'd . 1 ca o pe a e1 
tr;b lh o JLUZ presi ente so~ente pode declarar instalados os 
a os com a presença de 15 jurados convocados. 
s~ não houve~ a presença do mínimb legal de jurados, deve o juiz 
proce er ao sortew dos suplentes e desi nar nova data -
correspondente (art. 464 do CPP) , g . para a sessao 
~ Por ~.utr~ lado, se mesmo em desacordo· com o dispositivo legal, o jul-
;e~:nto . or mstalado sem a presença dos quinze jurados, a conseqüência 
nulidade processual, nos termos do artigo 564, UI, "i" do CPP. 
DI~Pt;JS'ITIVOS LEGAIS RELACIONADOS 
Art. 463 • Comparecendo 1 ( declara r~ Jnstalndos os t nbp~ o menos, ~5 quJnze) jurados, o juiz presidente 
• 1 r a os, anunctando o processo que será submetido a JU gamento. 
.A.rt. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
(. .. ) .rn . por falta das fórmulas ou dos lermos seguintes: . 
( ... ) t) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do jt'!ri; 
DOUTRINA 
"E d vc·~~aon o ~resentes ao menos 15 dos jurados, é instalada a sessão Não ha 
0 numero minimo •xigido · · · · 
. • 'o JU IZ convocar;\ nova sessiio para o dia útil 
·30-
.. .i.~ · . 
. ( 
:~·. , .. 
~: 
. t. 
c 
LEANDRO MORGADO 
ime~iato. ( .. . ) O julgamento realizado quando a sessão se instala com me-
nos de 15 juraçlos é nulo" (MIR.A.BETE, Julio Fabbrini. Código de Processo 
Penai Interpretado, p. 1174) 
i 
JURISPRUDti'-ICIA 
"Júri) jurados. Quorum insuficiente para instalação da sess~o. Convocação 
de jurados selecionados para outra sessão. Nulidade absoluta" (TJSP - Ap. 
Crirrl. 2458213-5) 
I 
3. NULIDAD~ PELA COMUNICAÇÃO NO JÚRI 
Durantelo julgamento no Tribunal do Júri, o Jurado não poderá co-
1 
mu...rücar-se cbm outras pessoas, e nem mesmo manifestar a sua· opinião 
I . 
sobre o processo. 
Tratà-sejdo ~ri~~·ipio da incomunicabilidade, que tem .~omo objeti-
.. · .(_ · -·.' ·:vo-gara.ntir·.ailivre.mimifesta~ão,dos .. jtJ.!.t'l.dos ,-. p.r.ote.gew:lC:ho.s ._r;l~.i.nfJ.lJ~Jh .~., , 
·'· cias externas; bem como impedir que a opiniâo de um jurado influencie 
; a dos demais~ prejudicando qualquer das partes. . 
Nesse s~ntido, pos termos do artigo 466 § 1° do CPP (modifica-
., 
. ~· 
' 
I • 
do pela Lei 11.689/0B ), o juiz deve advertir aos jurados que, uma vez 
I 
sorteados, n~o poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar 
a sua opiniã? sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho de 
Sentença e multa. . 
Vale ac~escen~a~ que a incomunicabilidade não acarreta silêncio 
absoluto poriparte dos jurados, uma vez que estes podem perguntar às 
testemunhas( pedir informações sobre os autos, bem como pedir escla-
recimentos a~dicionais ao juiz 
Por outrp lado, caso a incomunicabilidade seja violada, deve ser alega-
I da a nulidad~ do processo, nos termos do artigo 564, III, "j': do CPP. 
i . . . 
DISfOSITIV95 LEGAIS RELACIONADOS 
Art.J466 ( ... ) § 1' · O juiz presidente também advertirá os ·jurados de que, 
um~ vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem 
maqJfestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho 
e m~lta, na forma do ·§ 2• do art. 436 des te Código. 
Art.! 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casps: ( ... ) rn -por falta d~s fórm ulas ou dos termos seguintes: 
I ( ... ) j) o sorteio dos jurados cio conselho de sentença em número legal e sua 
inco~unicahÜidade: 
-31 -
TESES DE DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
DOUTRINA~ 
"Composto o conselho de sentença, os jurados escolhidos pr~starão c~mp~~­
misso ( ... ). A partir do juramento, passa a valer o dever de mcomumcabih-
dade, não podendo os jurados conversar sobre fatos relativos ao processo, 
nem manter contato com pessoas estranhas"(CAPEZ, Fernando. Curso de 
Processo Penal, p. 654) · 
JURISPRUDtNCIA . . . 
"A expressão de opinião pessoal sobre o processo por parte de um dos JUra-
dos revela a quebra da regra da incomunicabilidade, devendo o acusado ser 
suk.tnetido a n~vo julgamento'.' (RT 729/518) 
4. NULIDADE PELA ORDEM DOS QUESITOS 
Qu.esitos são as perg~ntas feitas ao jurado pelo juiz presidente do 
r, 
., 
Tribunal do Júri. Eles ver~arn sobre a autoria do delito, materialidade, :•;. 
... ..... . · . . . co. usas eÃCiludentes, qualifioadora, at·enua:ntes,.enfun, .. sobr.e. as teses .sus- •· ... . ~:.- · 
tentadas pelas partes no plenário. i 
No entanto, essas perguntas não ~odem ser feit~s em qualquer ordeU:. ·. ~~~. 
Deve ser Observado nesse sentido, o disposto no arti o 483 · Qdi- · 
ficado pela Lei 11.689/08), que eternun~ basicamente o segyinte: 
. Os primeiros quesitos devem versar sobre a materi~-~ade do fato 
e autoria d'o. fato, nessa ordem; .,,. ···•· 
. Em seguida, sobre a possibilidade de absolvição do réu (seja por nega-
tiva de autoria, excludente de ilicitude ou causa de isenção de pena). 
. Posteriorm.~nte, sobre as eventuais causas de diminuição de pena 
alegadas pela defesa. · 
. Somente depois devem ser formulados os quesitos da acusação, 
rel'aüvos às causas de aumento de pena e qualificadoras. 
Qualquer inversão nessa ordem, como por exemplo questionar .sobre 
as qualificadoras antes da,s causas de diminuição de pena, acarreta nulidade 
absoluta do processo. Trata-se do disposto na súmula 162 do STF. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 483 . Of quesitos serão formulados na seguhlte ordem, indagando sobre: 
I - a materialidade do fato; 
!I :.. a autoria ou participação; 
ÍII - se o acusado deve ser absolvido; 
IV- se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; 
·32· 
LEANDRO MORGADO 
V- se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reco-
nhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível 
a acusação. 
DOUTRINA 
"Ordem. O primeiro deles versará sobre o fato 'principal, de conformidade 
com o libelo, seguindo-se os alegados pela defesa. Se o réu apresentar, na 
sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circwlStância que, por 
lei, isente de pena ou exdua D crime, ou desclassifique a infração, o Juiz for-
mulará os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao 
fato principal" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 
4' volume. Saraiva, 2006. p. 115) 
JURISPRUDtNCIA 
''A precedência dos quesitos de defesa sobre os demai; q:.:e~itc~ t cbrigii.tórla. 
Segundo a Súmula 162. do STF, é absoluta a nulidade do julgamento pelo Júrl 
quando os quesitos de defesa não precedem os das clrcunstàndas agravan· 
tes" (RT 697 /286) 
. .. ,.~.~~· .. , , :;- · ~ . 1' .' . .•. ,~"'!.. ..•• ••. · · .··. ·: .• -- ... .... .. .. :· .. ..... ,. ~.,t, .. · : ·!! ~ ,:}- ~'1.1 .... ,,~ - · : : ,, '\; · ........ J,. •' 
5. NULIDADE- PARENTESCO ENTRE OS JURADOS 
Nos termos do artigo 448 do CPP (modificado p~la Lei 11.689/08), 
são impedidos de servir no mesmo Conselho de Sentença marido e mu-
lher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos,. cunha-
dos, tio ou sobrinho, bem como padrasto ou madrasta e enteado . 
Trata-se de dispositivo que visa garantir a independência de cada 
jurado, evitando a influência que poderia ser exercida por um deles so-
bre outro em função do parentesco previsto no artigo mencionado. 
Vale considerar que não há problema dessas relações de parentesco 
entre os vinte e cinco jurados que compõem o Tribunal do Júri. Isso por· 
que o dispositivo legal proibe essas relações aP'enas entre os 7 juràdos 
sorteados, que c.ompõem o Conselho de pentença. 
Da mesma forma, é lmp~rtante reconhecer que a enum.eração do 
artigo 448 do CPP é taxativa, não havendo problema em servir no mes-
mo Conselho de Sentença dois primos, por exemplo. 
Por outro lado, caso ocorra qualquer das relações do artigo 448 do 
CPP no Conselho de Sentença, deve ser declarada a nulidade do julga-
mento, devendo o acusado ser submetfdo a !lovo Júri. 
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mes DE OEFõ.5A NO DIREITO PENAL DRASILEIRO 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 448 • São impedidos de servir no mesmo Conselho: 
I- marido e mulher; 
II - ascendente e descendente; 
III - sogro e genro ou nora; 
IV- irmãos e cunhados, durante o cunhadio; 
V- tio e sobrinho; 
VI- padrasto, madrasta ou entendo. 
DO UTFUi'l .A, 
"Ê nulo, assim, o julgamento, quando servirem no mesmo conselho tio e so-
brin ho, sogro e gen:o, cunhados durante o cunhadio e outros" (MIP.ABETE, 
Juli o Fnbbrini. Código de Processo Pennl Interpretado, p. 1198) 
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LEANDRO MORGADO 
I 
Tribunal do i:úri, segundo o disposto no artigo 106 do CPP. Essa decisão 
constará em ~ta, e poderá ser alegada pela parte em eventual recu~so. 
Hâ entehdirnentos no sentido de que, ·se não for alegada no mo-
mento oport1uno, ou seja, logo após o sorteio do jurado respectivo, tal 
suspeicão cohsidera-se sanada. 
' I d ' ' b No entanto, nãobá como negar que, se comprova o o preJWZO, em 
como a atuaJão deci~iva do jurado suspeito no veredicto, o julgamento 
deve ser anulado, nos termos do artigo 564, I, do CPP. 
D!SPOSIT!VOS LEGAIS RELACIONADOS 
Art.!448 ( ... ) § 2•. Aplicar-se-a aos jurados o disposto sobre os impedimen-
tos, lsuspeiçii.o e as incompatibilidades dos juizes togados. 
JURISPRUDtNCIA Art.i254 _ 0 juiz dar-se-ó..por suspeito, e, se não o fi:z;er, poderá ser recusado 
"APELAÇAO CRIMINAL JÚRI - PARTICIPAÇÃO DE JURADOS, por ~ualguer das partes: . 
ENQUANTO CUNHADOS, NA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE . I~ se for amig'o íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; 
SENTENÇA • NULIDADE ABSOLUTA • NOVO JULGAMENTO. A luz :1. II • ~e ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a 
.. · ····do ài t. 4152 :do Cúdlgct de Proc~s~p·'Perral; o· fat'd· de foi1dtrnnTerri ild'mesú'ii:{···· '· :>-.. · · ·•. :•··•:.:..: . ..: .,. pro'iesfo·:pclffeto 1\rüUogo,··soti'ré·-cüjo··ô'.rátei''crlllllnbso· ha)a:-contro\'érsin1··· .. · · ... ' ..... 
Conselho de Sentença Jurados em plena vigência do cunhadio, fulmine de · UI -!se ele, seu cônjuge, ou parente, consangülneo, ou afim, até 0 terceiro 
nulidade o julgamento:' (Apelação Criminal n, 2003.004375-6, de São Bento grau\ inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser 
do Sul. Relator: Des. Solon d'Eça Neves. 05/08/2003) julgido por qualquer das partes; 
( IV -!se tiver açonselhado qualquer das partes; 
6. NULIDADE- SUSPEIÇÃO DE JURADO 
Inicialmen te, é necessário considerar que são aplicávefs aos jurados 
as causas de impedimento e suspeição relativas aos juizes. Isso porque 
aqueles atuam efetivamente como juízes leigos, responsáveis pela análi-
se dos fatos e resultado final do Julgamento. 
Trata-se do disposto no artigo 448 § 2" do CPP (modificado pela Lei 
11.689/08), segundo o qual aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os 
impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados. 
Assim, nostermos do artigo 254 do CPP, o jurado deve decla-
rar-se suspeito, e se não o fizer, pode ser recusado por qualquer das 
partes, nas seguintes situações: a) amigo íntimo ·ou inimigo capital 
do acusado ou da vítima; b) estiver respondendo a processo por fato 
análogo; c) se houver aconselhado qualquer das partes; d) se for cre-
dor ou devedor de qualquer das partes; e) .se for sócio de sociedade 
interessada no processo. 
Nessa situação, se o jurado não declarar a suspeição, esta deve ser 
<.rgüida pda -pa rte, sendo decidida de plano pelo Juiz Presidente do 
-3 4-
V. ~e for credor ou devedor, tutor ou curador,de qualquer das partes; 
VI -i se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no 
I proqesso. 
i 
DOUTRINA 
"Tarhbem não pode servir o jurado suspeito nos termos do artigo 254. J.á 
se dbcldl\1 que não pode Integrar o conselho o Jurado que declarou suspel· 
çi\o ~or motivos de foro intlmo ( ... )" (MIRABETE, Julio Fabbrlnl. Processo 
Pen[.l, p. 562) 
JURISPRUDtNCIA 
STFi "júri. Suspeição de Jurado. Nulidade, Tese de legitima defesa e.fastada. 
Suspeição de Jurado, que se declara colega e amigo da vitima antes do termo da 
sessão de julgamento. Habeas corpus conhecido e deferido para anular o julga· 
merlto pelo Trlbunal do Júri e determinar que outro se realize" (JSTF 161/318) 
I 
-35. 
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CAPÍTULO 3 
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE 
1. PRESCRIÇÃO 
A prescrição pode ser definida corno a perda do direito do Estado 
de punir üü executar a pena, peio decurso do tempo . 
Assim, se houver demora por parte do Estado. em condenar o acu-
sado, ou mesmo em executar a pena aJ2li~a.~~ •. .ocorr.La ~~.tnç~q,4.~ _PU.= ... ,._, . .' .... v : 
nibtlidâdé·p·elfip:t·eúfiç'ã(Çriôirtérrrúis dÕ-à!tigo 107, IV, do CP:. : 
Nesse sentido, podemos falar em duas espécies de prescrição. A \ 
primeira é a prescrição da pretensão punitiva, que regula o tempo que o ' 
Est.ado tem para punir o acusado, ou seja, aplicar a sua pena na sentença 
condenatória. Essa forma de prescrição, que ocorre antes da sentença, 
regula-se pelo máximo da pena cominada ao crime, verL1.cando-se nos 
prazos do artigo 109 do CP . 
Além disso, a segunda espécie é a prescrição da pretensão executó-
ria, que ocorre depois da sentença transitada em julgado. Esta é regula-
da com base na pena concreta (pena aplicada na sentença), verificando-
se nos mesmos prazos do artigo 109 do CP. 
Vale considerar que, nos termos do artigo 115 do CP, esses prazos 
serão reduzidos da metade quando o acusado for menor de vinte e um 
anos, ao tempo do fato, ou maior de setenta. anos, na dáta da sentença. 
Além disso, há certas causas que interrompem a prescrição, fa:zendo a 
. contagem do prazo prescricional voltar a zero. Essas causas estão previstas 
no artigo 117 do CP e, como exemplos, podemos citar o recebimento da 'I 
denJ,Íncia, a decisão de pronúncia, a sentença recorrível, entre outras. 
No entanto, se mesmo com essas causas houver o dec urso do prazo 
respectivo sem a condenação ou a execução dà pena, a t ~ se que deve ser 
alegada pela defesa é a extinção de punibilidade pela prescrição, com 
fundamento no artigo 107, IV, do CP. 
·37 -
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TESES DE DEF!Sf. NO OIR EfTO PEIIAL BRASILEIRO 
DISPOSITIVO LEGi\L RELACIONADO 
Art. 107 • Extingue-s'e a punibilidade: 
( .. . )IV. pel~ prescrição, decadência. ou perempcão· 
Ar t. 109 ·A prescrição, antes de transitar em · 't d 
o disposto nos§§ I• e 2• do Art 110 d t C. diu ga o a sentença final, salvo 
pena privativa de liberdade co~inadae:oecri:egvo,errei'figcuala-dse pelo máximo da 
I . e ?Q ( · ) • n o-se: . Ir m- VInte anos, se o máximo da pena é superior a 12 (dozP)· 
nã~ :~~e(~et2e(~e~;e;;nos, se o máximo da pena é superior a .a (~i~o) anos e 
~~o· e:~e~; ~~o(~it~);os, se o má.xl~o da pem é superior a 4 (guRtro) anos e 
~~:;;a~ ~~~~~;r~)~s, se o m~Inio da pena ésuperior a 2 (dois) mos e não 
V. e~ 4 (qua tro) anos, se o máximo da pena é i uai n 1 ( ) 
supenor, não excede a 2 (dois); g um ano ou, sendo 
VI. em 3 (trêE) anos, se o máximo da penn é Inferior a l (um) ano .. 
DOUTRINA 
· .. ··· -.. ~~ . -~ ..... ~.· . ' •', . Com a prescrição, o -Estado limita o jus I d' 
' · " ... • · purats,' ctij'o d·ec"Ütsó' Jaz ci:lni •· · ·. • · ·. ~un ~!::..I. c:_oflcW~ .. ~)apsos . t~IJJ .· 
lio . d I . . que con,s-1 ere Inoperante manter a situa-~rescr:a_ a pe a ~JOiaçao da norma de proibição violada pelo sujeito ( ) 
~un J~r~~a~sfae;~ ;e~~;e~~~~e~~·t~~~:f(;~s0I. ~~~~Ísãi~ ~od~~~~t~ .·~·e 
ena -volume 1. Saraiva, 1997. p. 711) . . rei o 
JURISPRUDtNC/A 
~·~~fine-seda pres.crlção como 2 p~rda de direito -em virtude do decur-
e um et~rl!ll.Dado tempo E D. . p 1 
extinção do direito d , . m lrelto ena, nes ses termos, seria a 
er ercldo dentro e pumr do Estado, em virtude ~e não ter sido este 
Juioado d· ' dos prazos legais. Pode ela ocorrer antes do trdnsi to em 
g ü;nteme~~:not e ,dn~a,.;uadndo extingue aquela pretensão punitiva e, conse · 
· • 1re1.o e exercer a 2ção • 1 quand o põe f' d' . . 'ou, po s, er ormente a esse fato, 
Jm ao 1re1to de nphcar a pena Jm ed' d 
tltulo e"ecutório" (TACRIM SP ' p In o n execução do 
" . · , AC 460!3 ) 
2. DECADÊNCIA 
- . A queix~-crime (nos delitos de ação privada) e a re resenta-ç~ (no~ delflto s .de ação pública condicionada) devem Ier ofere-
CI as pe o o en dido dentro de um certo la so • -d~ perder esse d i re it o :~~ pena 
r--=--------~ ·-- .--- ·--......... ;;ess _~ sen tido, essa perda do direito do ofendido de oferecer a 
que ... a· Cl!.!Tle ou a representação denomina-se decadência. 
·38-
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LEANDRO MORGADO 
I 
O prab correspondente encontra-se previsto no artigo 38 do 
. CPP, segun~o o qual a queixa ou a representação devem ser ofereci-
das em 6 ~eses, contados do dia em que o ofendido souber quem é 
o autor do Firne. 
Vale a~r:escentar que o direito de. oferecer a queixa ou a repre-
s entaç2.o é ~uplo, ou seja, pode ser exercido tanto pela vitima como 
pelo seu representante legal. Assim, se a viti[\l·a for menor. de 18 
anos · e o representante legal não oferecer a queixa no prazo corres-
pondente, ~quela terá o prazo de 6 meses para fazê-lo, contados a 
partir do dla em que completar a maioridade. 
· Nos caJos espe.dfi.cos de crime de imprensa, esse prazo é de 3 me-
ses, contadÓs da publicação ou da transmissão da notícia, segundo o 
arti&o. 41 §ia cl,ª_Let_S.250/67. . 
Caso'· ai queixa 'ou a representação não sejam oferecidas no prazo 
I 
legal, .. cl .. eve . ~.et, :J.;~ega .da ~- .extinç1i.o. çl~. pl!J).ipijfsi.~d.~ . E~J.a.A.~ça~~J;?.S~.~ .... :9P.~ . 
termos do artigo 107, IV, do CP. 
I 
DISPOSITIVO LEGAL REU\CIONADO 
___.,..Art. 38 - Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante 
. I . 
leg~l, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer den-
tro! do prazo -de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o 
aufor do crime, ou, no caso do Art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para 
o o~erecimerito da denúncia. 
Pa*ágrafo único- Verificar-se-á a decad!ncla do dlreito de queixa ou repre· 
serltação, dentro do mesmo o rato, nos casos dos arts. 24, § l ' , e 31. 
Ar~. 107 - Extingue-se n pu~lbilldade: 
(. .. j IV· pela prescrição, decadência ou perempção: 
I 
DcDUTRINA 
"D1ecadência é a perda do dire ito de ação privada ou do direito de represen-
ta~ão, em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legalmente previsto. 
A àecadência fulmina o direito de agir, atinge diretamente o jus persequen-
di.'l (BrTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- parte geral 
- ~o lume l. Saraiv2, 2003. p. 707) 
i 
JURISPRUDÊNCIA 
"dpera-se a decadência, eJ:tinguindo-se a. punibilidade do agente, se de-
cohido o lapso de te mpo superior a seis meses entre a data do conheci-
mento do autor do fato e aquel2 em que foi exercida o direito de repíe-
sentação" (RT 608/35ó) 
- 3~ -
TESE5 DE DEF:.SA NO DIREITO PoNAL BRASILEIRO 
3. PEREMPÇÃO 
Na ação penal pública, a denúncia é oferecida pelo Ministério 
Público, que atua como parte no processo correspondente, promovendo 
o andamento do mesmo e comparecendo aos atos processuais.Por outro lado, na ação penal privada, o pólo ativo, responsável 
pelo impulso processual, é o querelante (ofendido ou seu representante 
legal que oferece a queixa-crime) . 
No entanto, pode ocorrer que o querelante não atue processual-
mente como deveria, seja deixando de comparecer sem justo motivo 
a uma audiência, não requerendo a condenação do acusado, ou até 
mesmo deixando de promover o andamento do processo no tempo 
determinado. 
•· 
... 
:: 
Nesse caso, ocorre a perempção, que consiste na perda do direito do 1 
querelante de prosseguir na ação penal privada, em função da sua inércia. }, 
. . . . ... - ... As hip.ótr.B.e.s,.de . pe.remp~ão; previstas ne. ar~igo 60 ··d() Cll-P, 9áC:>"ÍiS .. '• ·c r-·' . 
seguintes: a) querelante deixa de promover o andamento do processo r 
por 30 dias seguidos: b) falecendo o querelante, seus herdeiros não com- ). 
parecem em 60 dias: c) querelante deixa de comparecer a ato do proces- t:; 
so sem motivo justo; d) querelante não fo~mula o pedido de condenação ~;,· 
na's alegações finais; e) se o querelante for pessoa jurídica, e esta se ex-
tinguir sem.deixar sucessor. .,. ·-' .· ... 
Assim, ocorrendo qualquer uma dessas hipóteses·, pode ser alegada 
pela defesa a extinção de punibilidade pela perempção, nos termos do 
artigo 107, TV, do CP. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 60- Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-
se-á perel,llp~a a ação penal: 
I · quando, lrúciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do 
processo durante 30 (trinta) dias seguldos; 
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua lncapacldade, não 
comparecer em juizo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faze -lo, ressalvado o 
disposto no Art. 36; 
UI · quando o. querelante deixar de comparecer, sem motivo Justificado, a 
quafquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de fo rmular o 
pedido de condenação nas alegações finais; 
rv. quando, sendo o querelante pessoa Jurídica, esta se extinguir sem deixar 
sucessor. 
. 40. 
LEANDno MORGADO · 
Ar t. I 07 ·Extingue-se a punibilidade: 
( ... ) IV ·pela prescrição, decadência ou perempção: 
DOUTRINA 
"Entre as causas extintivas de punibilidade previstas no Código Penal esta 
a ~erempção (art. 107, IV), perda do direito de prosseguir na ação penal 
pr.lvada, ou seja, a sanção juddica imposta ao querelante pela sua inércia, ne-
gligência ou contumácia." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Códlgo de Processo 
Penal Interpretado. Aúas, 2003 . p. 247) 
JURISPRUDtNCIA 
"justifica-se o reconhecimento da per~mpção- que constitui causa extintiva 
da punlbllidade peculiar às ações penais exclusivamente privadas - quando 
o q~erelante deixa de adotar as providências necessárias à regular mcvime~-
t~çac do pwc;:ssu" (RT i.2.5i494) .. . 
: ':.:· . ~-:... .. : .. . .. . · ·~ : ·-. .:.;.::· ·-· ·.·-. •', :, ·: ..... ·. ·- -· ... ~ .. . : -. ·:. .... ~ . ... . . . • . ... .. . • • J 
• 41 -
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CAPÍTULO 4 
TESES DE 1\BSOLVICÃO 
. ~ 
1. NEGATIV,A; DE AUTORIA 
! 
J aL" qu~---a·.~ g-u-.é"'m- p"!!!o<;;iss,..a ... r~e-:.s-pÕrider.põ-r defermihàdG delitoTé ~fieceS'! 
sári_oi>nós-terfD.ós Glo 'irtigõ 29 do Cóâigo Períàl, que tenha,.qe qualquêr 
rpQ.dor.c~co; ríCI"o pà a est . · 
Por outto lado, se não há provas de que o réu tenha praticado 
i\"i'nfrà'çã:Ci "P,-e"nat,-'ou. mesmo· fi·à:-rtidp·a:do .d.e-:dguma ·forrna---des.tn, . 
não há que 1se falar, em aplicação de qualquer sanção. Nesse_. sen-
' .. tido, não po;de ser responsabilizado aque~e que não foi co-autor e 
nem mesm9 partícipe. · . ~ . · 
É a hipó~ese de negativa de autoria, em que a ação penal não;_ deve:'" 
ria nem mesmo ser instaurada, por falta de justa causa. Caso, rp.esmo 
assim, a rela~ão juddica se estabeleça, o réu deve ser absolvido . 
Trata-seldo disposto no artigo 386, V, do Código de Processo Penal, 
segundo o q~al o juiz deve proferir sentença absolutória, quando não 
existe prova ~e que o réu tenha concorrido para a infração penal. 
Assim, nessas situações, a tese a ser alegada pela defesa é a absol-
vição por n~gativa de autoria, nos termos do artigo 386, V, do Código 
de Pro cesso penal. 
DISpOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art.j3B6 - O juiz absolvera o ré u, mencionando a causa na parte dispositiva, 
des~ e que reconheça: ( ... ) jV - não e>dstir prova de ter o réu concorrl do para a infração penal; 
D00TRII\!A 
"fndr.ist~nte a prova da autoria, ou seja, de que o r éu tenha dad o cau-
sa rio resulta do por auto: ia, co-at1tori a ou par ticipação, absolve- se 
a a~ u sa d o" (MIRABETE, Tu!io Fabbrlni. Código de Processa Penal 
In t~rpretu d o , p. 1002) 
- 43 -
TESES DE DEFESA ND OIREfTD PENAL 81\ASILEIRD 
JURISPRUDtNCIA 
APELAçAO CRIMINAL- crime contra o patrimônio- furto- recurso defensi-
vo pretendendo a absolvição - alegação de ausência de provas da materialidade 
e da autoria - condenação fundada na palavra da vitima, não confirmada pelas 
pessoas por ela !nclicadas como testemunhas oculares da subtração - impossi-
bilidade de ldentificação do apelado corno o autor do ilícito- dúvida a respeito 
da autoria - absolvição que se impõe - recurso provido. (Apelação Criminal n. 
2005.010067-3, de Blumenau. Relator: Des. Torres Marques. 31/05/2005) 
2. FATO ATIPICO 
De acordo com o princípio da legalidade ou da reserva legal, previsto 
no artigo 1 o do CP, bem como no artigo 5°, XXXIX, da CRFB, não há. crime 
sem lei anterior que ü d.e.fi.rtã, e nem pena sem prévia comlnaçâ.o legal. 
Assim, podemos falar em fato atípico quando a conduta do agente 
não está nem mesmo prevista em lei. Nessa situação, não há que se falar -
emddito e, hluicb·merros; em senten·ça''cdhdena:tÓi:la. • · · 1 --· • ·· ·· :. · · ~ ·· " ·· · ~. , . . 1 
Podemos citar como exemplo a prostituição, que não é crime no ~-
Direito Penal Brasileiro, justamente por esta conduta não estar prevista 
em lei. .O fato típico a esse respeito abrange apenas o favorecimento à. 
prostituição, nos termos do artigo 228 do CP. 
Nesse sentido, sendo o Jato atípico, a te~ e a. ser alegada pe~a defesa 
é a absolviÇão por não constituir o fato infração penal, nos t~r'illos do 
artigo 386, III, do CPP. · 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 1 • • N[o há crime sem lei anterior que o defina. Não h a pena sem prevla 
cominação legal 
Art. 386 • O Julz absolverá o réu, rn:ndonando a causa na parte dispositiva, 
desde que reconheça: 
( ... ) III ·não constltulr o fato infração penal; 
DdUTRINA 
"No caso de haver prova da existência do fato, mas não estar ele subsumido 
a qualquer figura penal, a absolvição se impõe" (MIRABETE, Julio Fabbrin i. 
Código de Processo Penal Interpretado, p. 1002) 
JURISPRUDtNCIA 
"O principio do nullurn crimen, nulla poena sine praevia lege, inscrito no artigo 
S•, XXXIX, da Carta Magna, e no artigo 1•, do Código Penal, consubstancla urna 
das colWlas centrai.s do Plrelto Penal dos palses democnl.ticos, não se admitindo 
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LEANDRO MORGADO 
qualquer tolerância de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente 
ser enquadrado em outra regra penal( ... )" (RHC 8171-CE) 
3. ESTADO DE NECESSIDADE 
Segundoo artigo 24 do Código Penal, age em estado de necessida-
de quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por 
sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, 
cujo sacrificio, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
Dessa forma, para configurar a excludente, torna-se necessario, ini-
cialmente, a existência de um perigo. Assim, deve haver um risco a um 
bem Juridico, como por exemplo a vida, integridade corpanü, patrimô-
nio, etc. Vale considerar que esse perigo deve ser atual, verificando-se no 
presente, e não em um futuro remoto. 
.. .. _}J.é~ disso, é,n.~ce.~sár~<? q.1J:\· :e.~sr..pe.rigG,n.ão·. seja.prcvoca:do po.r-ato 
voluntário do agente. Se a própría pessoa provocou de forma consciente 
o incêndio, por exemplo, não poderá alegar a excludente para salvar-se 
dos danos decorrentes do mesmo. 
Por outro lado, é necessário que não seja razoável o sacrifício do 
direito ameaçado. Não há sentido, por exemplo, em sacrificar urna vida 
alheia para garantir um pequeno bem patrimonial. 
Finalmente, cwnpre destacar que o estado de necessidade é uma · 
excludente de ilicitude, que exclui a existência do próprio crime, segun· 
do previsão do artigo 23, I, do Código Penal. 
Nesse sentido, se ficar comprovado que o agente agiu amparado 
pelo estado de necessidade, a tese a ser alegada pela defesa é a absolvi-
ção pela existência de circunstância que exclui o delito, nos termos do 
artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 23 - Não há crime quando o Agente pratica o fato : 
I • em es tado de necessidade; 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de 
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, d.l-
reito próprio ou alheio, cujo sacrifláo, nas clrcun.stânáas, não era razoável exigir-se. 
DOUTRINA 
"O estado de necessidade exige para a sua constatação que o ato vlse a salva· 
guardar um direltoi que haja perigo atuallmpondo sua nt!vidade; ausénda 
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TESES DE DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
de provocação da parte; inevltabilidade do perigo: e, finalmente que ocor-
ram clrcunstânci?.s razoáveis para prevalência do direito salvaguardado". 
(SAMPAIO, Erclllo. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 2 
e'd., 2• tiragem, p. 65) . 
JURISPRUDtNCIA 
"Caracteriza o estado de necessidade a conduta do agente que pratica o fato 
para salvar direito de perigo R tua!, principalmente se demonstrar a lnex!stên-
cla de outro melo para fazê-lo" (TACRIM, RJD 16/100) 
4. LEG[TIMA DEFESA 
Nos termos do artigo 25 do Código Pen~, entende-se em legítima 
defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele in-
justa agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
:. . . ... ~.ssJ.rrt:,. p_é',ra. a. S?-r?-.ct.~.r:i:t'-~t~ão d,a Jegitim.à. defesa, é. ,J;Jecessário qu,~ ... 
haja1 iniclalmente, uma agressão injusta a direito próprio ou alheio. Vale 
considerar que essa agressão consiste em um comportamento humano, 
como socos, chutes, disparos de arma de fogo, etc. 
. Se não houver ato humano, mas sim uma situação provocada por 
outros fatores, tais como enchentes, incêndios, haverá tão somente pe-
rigo, e não há que se falar em legitima defesa, mas sim em estado de 
necessidade. 
Além disso, é necessário que tal agressão seja atual ou iminente, ou 
seja, que ela esteja acontecendo ou prestes a acontecer. Não pode ser ale~ 
gada a excludente contra aquela agressão qu~ já cessou há algum tempo, 
bem como contra a que irá ocorrer em um futuro remoto. 
Um outro requisito nec~ssárlo à configuração da excludente é que 
o agente faça uso moderado dos meios necessários. Nesse sentido, esses 
meios devem ser util izados apenas de forma a repelir a agressão. Em caso 
de excesso, o agente será responsabilizado pelo delito correspondente. 
Finalmente, é fundamental considerar que a legítima defesa é uma 
excludente de ilicitude, excluindo a própria existência do delito, de acor-
do com o previsto no artigo 23, I, do Cóc:Ugo Penal. 
Dessa forma, ficando comprovado que o acusado agiu em le-
gbma defesa, a tese a ser alegada pela defesa é a absolvição pela 
circunstância que exclui o crime, rtos termos do artigo 336, VI, do 
Código de Processo Penal. 
-46-
LEANDRO MOOGADD ~ 
DISPbSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. :i3 - Não há crime quando o Agente pratica o fato: ( ... ) n:-em legltlma defesa; 
Art. d5 -Enteride-se em legltima defesa quem, usando moderadam~nte dos 
meioJ necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, n direito seu 
ou de!outrem. · 
I 
I 
DOUffRINA 
"Lea{hma defesa é n repulsa a uma agressão injusta, atual ou írninénte, a 
qualo~1er direito, próprio ou alh~lo, por meio do uso mo~er~do dos rn~ios 
neceskários. Seus requisitos são: agressão Injusta, atual ou Jmmente, a guRI-
quer liir~ito, e r~pulsa com a utilização dos meios r.ccessáríos, usados mo~. 
deradamente, além, é claro, do elemento subjetivo: consciência e vontade. 
(TEL~S, Ney Moura. Direito Penal I- parte geraL Atlas, 2004. p. 259) 
JURI~PRUDtNCIA . 
..... "Queln r'eiige ~uma agressão injusta, defendendo a si próprio, dentro dos 
Jlmttés Juridicamente admitidos, age de acordo com o direito, não me~ 
"• ... · · ., ·:. · · · re·c~I'tdo · ·l·ep'ririll~rida·-p~nuk por· f;;Jt;;r a . . lndlspensá.l~cl: nnti)Hrldlcldad~t . 
(TJAClOl/217) 
I 
5. DESCRIMI~AN.TES PUTATIVAS 
I 
Nos temias do artigo 20, § 1 o do CP, ocorre descriminante putativa 
quando 0 ag~nte supõe, por erro justificado pelas circunstâncias, qu,e 
está agindo & formalícita, amparado por uma excludente, como a legi-
tima defesa o~ o estado de necessidade. 
I • É a situ~ção, por exemplo, do agente que, numa rua escura, ve o 
seu desafeto pegar um objeto no bolso e apontar em sua direç~o, e em 
seguida reag~ atiran~o no mesmo, por acreditar que estava d1ante de 
uma agressão iminente. 
Nesse ca~o a tese a ser alegada pela defesa é a absolviçáo pela legí-
1 l • d ' 
tima defesa putativa (causa de isenção de pena), nos termos o artigo 
386, VI, do dPP. 
Vale acr~scentar. que, para que ocorra a isenção de pena, é preciso 
que ô erro sJja plenamente justificado pelas circunstâncias. É necessá-
rio, portanto) uma situação de fato, caracterizada por um movimento ou 
gesto da víti~1a, capaz de induzir em erro o agent~i · 
Por out~o lado, se não havia motivo razoável para o agente supor 
uma situaçãd de excludente, não há que se falar em aplicação da causa 
de isenção d~ pena. 
- 47-
TESES DE DEfESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
DISPOSITIVO LEGAL RELACIONADO 
Art. 20 • O erro sobre elemento constitutivo do tipo le~al de cr~e exclui o 
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se ~re~1sto em lei. . 
§ 1• • É isento de pena quem, par erra plenamente JUSttficad_a pelas. ctrcun_s-
tàndas, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a açao legitima. Nao 
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato e punivel como 
crime culposo. 
DOUTRINA 
''Toda vez em que a agente errar sobre um pressuposta de fato de qualquer 
das excludentes de ilicitude -legitima defesa, estado d.e necessidade, estrito 
cumprime~to de dever legal e exercício regular de direita- e este erro estiver 
plenamente Justificada, inevitável, portanto, será o casa de uma discrlmin~­
te putaUva."(TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral, volume I, Saa 
Paulo: Atlas, 2004) 
JURlSPRUD!:NCIA . 
"A legitima defesa putativa é de rec.onhecer·se_ q~a~d~ . ~qu.ele ~~e ~. In; .: . 
. ·' 't"acc:· cstavnetdJ'i.lcni·~ couveúê:ido, ;p·elas·clrcunsflí·ncta~;ae··que .se encon.~ 
trava em vias de sofrer mal injusto que não podia evttar passtvamente 
(TACRIM·SP, AC 266.055) 
.......