paulo processual penal

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UNIVERSIDADE ANHANGUERA
CURSO DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
Paulo Carrão – RA 9099478610
ATPS, entregue como requisito para a Disciplina Direito Processual Penal II, sob a orientação do Prof Fernand.
	
Passo Fundo – RS
2016
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, juiz e por terceiros destinandos ao convencimento existência ou não de um fato alegado, sendo portanto elementos essenciais para a causa, já que no processo penal se busca a verdade real e não apenas processual como no processo civil.
	Conforme Capez, “as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda dialética processual”, Fernando Capez, 20º edição 2013.
Toda questão que invoca o direito estatal, municipal, alienígena, consuetudinário, caberá a parte que alegou provar.
	O objeto pode ser considerado como todo fato, alegação ou circunstância referente ao litígio sobre os quais existem incertezas, sendo necessária sua demonstração para se atingir a finalidade. Cabe ressaltar que serão objetos os fatos que se enquadram em situação de incerteza, o que influi na decisão, devendo serem portando, relevantes à causa e que tenham suscitado dúvidas, de acordo com a isonomia processual.
Porém alguns fatos independem de provas, como: fatos axiomáticos/intuitivos, que são aqueles que estão evidentes, onde existe convicção.
Fatos notórios, trata-se de uma verdade já sabida.
Presunções legais, são aquelas decorrentes do próprio texto legal ou de um conhecimento derivado, podendo ser de presunção absoluta ou relativas.
Fatos inúteis, somente fatos relevantes devem ser apurados.
Os demais fatos dependem de provas, devendo estas serem admitidas em direito, pertinentes á causa, ser fruto de questão controvertida e de possível realização.
Cabe frisar que mesmo em fatos incontroversos (admitido pelas partes) o juiz não esta obrigado a aceitar as alegações caso lhe pareça algo duvidoso ou suspeito.
Segundo o Art 5º, LVI, da CF: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
São consideradas provas obtidas por meio ilícito as contrárias aos requisitos de validade exigidos em nosso ordenamento. 
Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.
São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.
Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.
 Nesta linha de raciocínio, a renomada processualista Ada Pellegrini Grinover entende por prova ilícita, em sentido estrito, a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade. (GRINOVER, 1996, 131)
As provas ilícitas por derivação são aquelas provas obtidas de forma lícita, porém a que a ela se chegou por intermédio da informação extraída de prova ilicitamente colhida.
Exemplo clássico é o da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido.
A prova ilícita por derivação fica pois maculada pela prova ilícita da qual ela derivou. Este entendimento é o da teoria dos frutos da árvore envenenada, criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
A própria Corte Suprema norte-americana tem acatado exceções da inadmissibilidade de aceitação das provas ilícitas por derivação quando a conexão com a prova ilícita é tênue, de maneira a não se colocarem como causa e efeito ou quando as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira. Conclui-se que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, ou se esta derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo.
A sentença passada em julgado, que tiver se baseado em provas ilícitas, será nula e poderá ser desconstituída pela via da revisão criminal, caso em que o juízo rescisório poderá, examinando o mérito, absolver o imputado. Mas, tratando-se de habeas corpus, a decisão de primeiro grau deverá ser anulada, com a indicação das provas viciadas, além da determinação de seu desentranhamento.
Não se pode olvidar, porém, que os Tribunais Superiores têm sustentado que a prova vedada não gerará a nulidade do processo, se a condenação não estiver fundada exclusivamente na prova ilícita. Assim, a referência, na sentença, sobre a existência de outras provas, aptas à condenação, seria suficiente para afastar a nulidade
.ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL CLANDESTINA. PROCESSO ELEITORAL. PROVA ILÍCITA. DESPROVIMENTO. 1. A teor da jurisprudência desta Corte Superior, a gravação ambiental somente é viável mediante autorização judicial e quando utilizada como prova em investigação criminal ou processo penal, sendo a proteção à privacidade direito fundamental estabelecido na Constituição Federal (Precedentes: REspe nº 344-26/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, de 16.8.2012 e REspe nº 602-30/MG, de minha relatoria, DJe de 17.2.2014). 2. Agravo regimental não provido.
(TSE - AgR-REspe: 51551 MG, Relator: Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Data de Julgamento: 27/03/2014, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 72, Data 15/04/2014, Página 68/69)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: “Penal. Processo Penal. Art. 16, caput,da Lei nº 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RE: 597752 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 23/04/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 14-05-2013 PUBLIC 15-05-2013)
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL INOMINADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. SONEGAÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA ILÍCITA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS. CONVICÇÃO FORMADA NO ACÓRDÃO ATACADO. ELISÃO DESTA CONCLUSÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse um indevido sucedâneo recursal. 2. Não se conhece da matéria relativa à extinção da punibilidade pelo pagamento do débito fiscal, sob pena de supressão de instância, se não foi ela decidida no acórdão atacado. 3. Fixado no julgamento em xeque que a prova tida por ilícita não foi a única adotada para a condenação, que se baseou em outros elementos, expressamente referidos naquele édito, não há como chegar a uma conclusão diversa, na via eleita, pois é intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com restrito e mandamental veio de conhecimento do writ. 4. Impetração não conhecida.
(STJ - HC: 187044 SP 2010/0184739-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/10/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013)
O novo Código de Processo Civil reconhece a importância da prova pericial e apresenta grandes inovações para a designação do perito.
Nas hipóteses em que a prova do fato depender de conhecimento técnico especializado, o juiz determinará, de ofício ou por requerimento de uma das partes, a produção de prova pericial.
A perícia técnica tem por objetivo auxiliar o juiz com um conhecimento especializado que ele não possui, de modo a lhe dar condições objetivas para que tome a melhor decisão possível, formando seu convencimento a partir do esclarecimento técnico de questões controvertidas.
O resultado do trabalho do perito, expresso no laudo pericial, tem o potencial de influenciar decisivamente o magistrado na formação de sua convicção. Portanto, é uma das provas mais sensíveis do processo civil, digna de merecer toda a atenção do legislador, a começar pelos critérios de escolha do perito.
O perito a ser escolhido pelo juiz deve ser, necessariamente, um expert no tema objeto de elucidação técnica ou científica.
Nos termos do caput do artigo 156 do novo CPC, o juiz será assistido (note-se o comando afirmativo "será" e não "poderá") por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.
Sob a vigência do CPC de 1973, o juiz tinha grande liberdade para nomear o perito, situação que eventualmente gerava distorções, criando-se até mesmo o perito "versátil", ou perito "universal", considerado apto pelo juízo para realizar toda e qualquer prova pericial de todo e qualquer assunto, situação que é a própria negação do conhecimento técnico especializado. Para lembrar Millôr Fernandes, "especialista é aquele que sabe cada vez mais sobre cada vez menos".
De acordo com o § 1º do artigo 156 do novo CPC, "os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado".
Portanto, o juiz poderá nomear para perito não apenas o profissional, pessoa física, mas também órgãos técnicos ou científicos, como instituições universitárias e institutos de pesquisas.
Em qualquer situação, será condição, e eis aqui mais uma grande inovação trazida pelo novo CPC, a inscrição em cadastro mantido pelo tribunal. Em nome dos princípios da publicidade e da impessoalidade, a elaboração de tal cadastro deverá ser precedida de consulta pública, por meio de divulgação na internet ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades e conselhos de classe, nos termos do § 2º do citado art. 156. Esse cadastro de peritos estará, ainda, sujeito a avaliações e reavaliações periódicas.
O novo CPC foi além, ao prever que, na localidade onde não houver perito inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação, em tal hipótese, será feita livremente pelo juiz, mas ainda assim "deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia" (art. 156, § 5º).
Nos termos do § 2º do artigo 157 do novo CPC, "será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria, com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta dos interessados, para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo, observadas a capacidade técnica e a área do conhecimento".
Embora tenha que merecer a confiança do juízo, o perito não pode ser nomeado em razão de laços de amizade ou de simpatia com o magistrado, vara ou secretaria, mas sim por critérios objetivos e transparentes, já que o perito, como importante auxiliar da Justiça (art. 149 do novo CPC), desempenha papel de extrema relevância para se alcançar a verdade no âmbito do processo judicial.
O novo CPC suprimiu a exigência de nível universitário para o perito (§ 1º do art. 145 do CPC de 1973), privilegiando o conhecimento técnico efetivo, que pode derivar apenas da experiência profissional, como no caso já lembrado por Pontes de Miranda acerca da extração de borracha na Amazônia, em que o especialista pode ser até mesmo um analfabeto. Registre-se, porém, a aparente desarmonia do novo CPC com a hipótese de produção de prova técnica simplificada (§ 3º do artigo 464), na qual o juiz pode inquirir, em substituição à confecção do laudo pericial, um especialista, embora neste caso o § 4º do artigo 464 estabeleça que tal especialista terá que ter "formação acadêmica específica" na área objeto de seu conhecimento.
O perito deve ser imparcial e neutro em relação aos interesses das partes, condição que o diferencia dos assistentes técnicos, pois estes também devem possuir conhecimento especializado, mas atuam em favor da parte que os elegeu.
Em qualquer situação, inscrito no cadastro ou, por exceção, fora dele, o perito há de ter conhecimento específico para o tema controvertido a ser elucidado, o que impedirá, por exemplo, em matéria de previdência complementar, que um contador venha a ser nomeado para atuar como perito em questão técnica específica na qual se exige um profissional habilitado em ciência atuarial. Neste ponto, será de fundamental importância que os atuários, e até mesmo as empresas de consultoria atuarial que trabalham nesse segmento, bem como nas áreasde seguros em geral e de saúde suplementar, façam sua inscrição naquele cadastro, a fim de que possam contribuir para o aprimoramento técnico das decisões judiciais.
Em resumo, o novo CPC prestigia o perito, exige maior transparência para a sua indicação e reforça a necessidade do conhecimento técnico especializado, tudo em consonância com os princípios da moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, lembrando que o processo judicial, e não mais o juiz, passa a ser o verdadeiro destinatário das provas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 20ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013.
CHEMELLO, Emiliano. Ciência Forense. Balística, 2007.
FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6ª edição, Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 23ª edição, São Pauo: Saraiva. 2013.