projeto integrador RE 641 (2).320 RS aline speransa

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DA PROIBIÇÃO DA MANUTENÇÃO DO PRESO EM REGIME 
MAIS GRAVOSO: UM EXAME CRÍTICO DO RE 641.320/RS �
Aline da Silva Speransa�
Cassiana Pereira Braga�
Daniela Roldão Araujo da Luz�
Josiane Vieira da Silva�
Caroline Dimuro Bender D’Avila�
Resumo: Trata-se de um paper que tem como objetivo o exame critico do acórdão proferido quando do julgamento do RE 641.320/RS. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre a (im)possibilidade da pessoa presa ser mantida em estabelecimento carcerário destinado ao cumprimento de pena em regime mais gravoso do que ela teria direito, isto é, presos que deveriam estar cumprindo sua pena no regime semiaberto e que eram mantidos em prisões destinadas ao regime fechado por ausência de vagas naquele. Para tanto, inicialmente, faz-se uma explanação do que seja o instrumento jurídico aqui em exame – o recurso extraordinário -, a fim de melhor se compreender os limites e o objeto da atividade jurisdicional do Pretório Excelso. Posteriormente, é apresentado um relatório do caso em exame, com os argumentos empregados pela parte recorrente em seu apelo excepcional e um resumo do voto do ministro-relator e, eventualmente, dos demais que tenham se pronunciado. Depois, são expostas as consequências desse julgado, sendo a principal delas a edição da súmula vinculante nº. 56, que proibiu que o preso seja mantido em regime mais gravoso, devendo sua situação ser analisada sob as premissas do que fora decidido neste recurso. Ao final, procede-se ao exame crítico dos votos, podendo-se, desde já, indicar que a solução final apresentada pelo STF mostrou-se insuficiente ao problema que deu azo a este julgado, ante a ausência de técnica, foco e conhecimento do ministro-relator ao proferir seu voto, pois questões de cunho administrativo se sobrepuseram à discussão de fundo em pauta.
Palavras-chave: Execução penal. Regime prisional. Inexistência de vagas. Dignidade da pessoa humana. Princípio da individualização da pena.
Introdução 
Este paper visa analisar os fundamentos utilizados quando do julgamento do RE 641.320/RS� pelo Supremo Tribunal Federal, e que veio a dar origem à edição da súmula vinculante nº. 56�, com posterior exame das consequências e da observância do que fora ali decidido. 
 	Este julgado tinha como objeto a discussão da constitucionalidade da manutenção da pessoa presa em regime mais gravoso do que aquele no qual deveria estar cumprindo sua pena quando da ausência de vagas neste, isto, pessoas mantidas presas em estabelecimentos destinados ao regime fechado quando deveriam estar cumprindo sua pena no regime semiaberto.
	Na confecção da presente pesquisa, inicialmente, far-se-á uma apresentação fática e doutrinária do problema que fora objeto do recurso analisado para que, no momento seguinte, passe-se à análise dos fundamentos empregados quando do julgamento do acórdão em comento. Por fim, é feito um breve estudo da repercussão do julgado, tanto da esfera judiciária quanto executiva.
1	SIGNIFICADO DA AÇÃO E SEU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
 	O julgado em comento, ainda que tenha sido denominado de recurso extraordinário, trata-se, na verdade, de um agravo de instrumento interposto pela parte recorrente quando o apelo excepcional originalmente interposto tivera seu seguimento negado pelo Tribunal recorrido�. Ao analisar o novo recurso, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao mesmo para que ele fosse transformado em um recurso extraordinário e, diante da relevância da questão posta em debate, foi reconhecida sua repercussão geral, cuja extensão dos efeitos do acórdão não se limitariam à causa específica, mas sim a todo o país e processos análogos que ainda estariam à espera de julgamento, mas sem efeitos vinculante, isto é, a decisão a ser proferida não teria cunho obrigatório.
 	A ação em questão, como dito anteriormente, trate-se de um Recurso Extraordinário, pode ser definido como uma das formas de proteger a Constituição Federal, é um meio excepcional de impugnação, discute exclusivamente questão de Direito, não serve para reexame fático, apenas matéria constitucional de acordo com art. 102, III, da Constituição, razão pela qual o RE sempre será endereçado ao STF, afinal é ele o guardião da constituição, ou seja, é uma espécie de defesa da supremacia da constituição. É regulamentado nos artigos 26 a 29 da lei 8.038/90�.
 	As hipóteses de cabimento de Recurso Extraordinário estão previstas no artigo 102, III, da CF�: 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; 
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
De acordo com o inciso III, se a causa é recorrida em única ou última instancia, vamos ter em regra como objeto, hipótese de cabimento do recurso extraordinário sempre um Acordão que será proveniente do Tribunal de Justiça de um Estado ou de um Tribunal Regional Federal, nunca se interposto um recurso extraordinário em face de sentença, no momento em que se exaurir as instancias ordinárias, esse é o momento que se tem um acordão que vai ser atacado, no entanto o texto constitucional fala “decisão recorrida de única e última instancia” mas não fala de um tribunal, desta forma admite-se que o RE excepcionalmente, não é regra, seja interposto se estivermos diante da decisão de um colégio recursal, ou seja, de turma recursal dos juizados especiais, vamos ter acórdãos do TJ ou do TRF mas lembrando que não é decisão exclusiva de Tribunal já que as turmas recursais não são tribunais, mas havendo ofensa à constituição ou outra hipótese que enseja o cabimento do RE é passível de decisão de turma recursal�.
A contrariedade a constituição exige uma ofensa direta e cabe ao STF dar a última palavra quando o assunto é inconstitucionalidade. Ainda é importante destacar que o RE é dirigido ao Tribunal de Origem/ Tribunal recorrido, ou seja, a peça não é interposta diretamente ao STF, á primeiramente um juízo de admissibilidade no Tribunal Recorrido, a peça se divide em duas, uma petição de encaminhamento depois as razões recursais estas sim apreciadas pelo STF, desta forma o primeiro passo é direcionar o recurso ao tribunal de origem�.
De acordo com o artigo 1003, §5º, CPC o prazo geral para interposição do recurso extraordinário é de 15 dias. Se ação não for uma ação gratuita o recurso extraordinário tem Preparo, ou seja, deve haver o recolhimento de custas�.
O RE possui dois requisitos específicos: prequestionamento e repercussão geral. O prequestionamento está ligado a sumula 282 do STF que diz que é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventila na decisão recorrida a questão Federal suscitada, quando a decisão recorrida não ataca, não discute a questão constitucional que foi suscitada. Ônus do recorrente fazer esse prequestionamento, tem que comprovar que a matéria constitucional já foi ventilada no acordão recorrido, isto pode ocorrer de duas formas: quando o acordão recorrido explicitou aquela questão constitucional ou se o acordão foi omisso a questão constitucional que está sendo ali debatida sob pena de inadmissão do recurso extraordinário. É importante então que o recorrente interponha embargos declaratórios, o objetivo é forçar que o Tribunal se manifeste sobre a questão discutida, a questão constitucional ali debatida, desta forma se ele não for explicito é necessário a interposição dos embargos declaratórios com fins de prequestionamento�.
A repercussão geral é uma espécie de filtro recursal, ou seja, o STF não pode se transformar em uma terceira ou quarta instancia apenas recursal, ele deve se ater a questão que tenham uma repercussão, uma relevância,que possam causar um pacto a coletividade, a sociedade, em outras palavras não cabe a nossa corte constitucional ficar julgando questões que não tenham alcance te toda uma coletividade�.
2 	DO HISTÓRICO DO RE 641.320/RS
	O recorrido, Luciano da Silva Moraes, fora condenado por incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, CP (roubo qualificado) à pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, bem como estipulada a pena pecuniária em 10 dias-multa, ao valor mínimo (processo-crime nº. 107/2.03.0000236-3, sentença publicada em 30/07/08).
	O acusado recorreu da decisão, tendo sido diminuída sua pena para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e mantidas as demais determinações da sentença. Também foi decidido que, se não houver vaga em estabelecimento adequado ao regime semiaberto, ao apelante seria concedida a prisão domiciliar (apelação-crime nº 70028601870, julgada em 26/08/09)�, restando o decisum assim ementado:
ROUBO MAJORADO. Existência e autoria do fato denunciado comprovadas. Majorante do concurso de agentes configurada. Condenação confirmada. Apenamento reajustado. Por maioria, determinaram de que enquanto não houver estabelecimento que atenda aos requisitos da LEP, a pena privativa de liberdade do apelante, em regime semiaberto, seja cumprida em regime de prisão domiciliar. APELO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70028601870, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 26/08/2009) (grifo nosso)
	O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu do acórdão, ao argumento de que haveria violação ao art. 1º, III (dignidade da pessoa humana), 5º, II (legalidade), XLVI (legalidade na execução da pena) e LXV (relaxamento de prisão ilegal), todos da CF/88. O recurso extraordinário fora negado pelo Tribunal de Justiça. Interposto agravo de instrumento, o mesmo foi conhecido e provido para que fosse transformado em recurso extraordinário. 
	Foi reconhecida a repercussão geral da questão (17/06/11). 
Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.
(RE 641320 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 16/06/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00474 )
Antes do julgamento do mérito, foram ouvidas diversas entidades a respeito do tema, como juízes de execução penal, o Ministério da Justiça, o Conselho Nacional de Justiça principalmente.
	Em 11/05/16, o feito foi julgado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, tendo o acórdão sido publicado apenas em 11/11/16. Com base neste julgamento, foi editada a súmula vinculante nº. 56. O Ministério Público não recorreu da decisão que transitou em julgado no dia 07/12/16.
	
Constitucional. Direito Penal. Execução penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas “b” e “c”). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5. Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos direitos fundamentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente inviável. Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i) reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração judiciária ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpretação que permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94; b) estabelecer que a utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para financiar centrais de monitoração eletrônica e penas alternativas é compatível com a interpretação do art. 3º da Lei Complementar 79/94. 8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto.(RE 641320, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)
Na ocasião, por maioria, foi dado provimento ao recurso ministerial, consoante os argumentos abaixo analisados. 
3	SÍNTESE DO JULGAMENTO
	A relatoria deste recurso extraordinário ficou a cargo do Min. Gilmar Mendes que, inicialmente, delimitou o objeto do julgamento, afirmando que se tratava de analisar a “inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade nos regimes semiaberto e aberto, e com a consequência dessa insuficiência”, informando, logo em seguida, que seu voto seria dividido em 5 partes, cada qual tratando de um aspecto distinto da questão: a) diagnóstico da execução penal com relação aos regimes aberto e semiaberto; b) ponderações acerca da manutenção do preso em regime mais gravoso do que aquele estabelecido em sentença ou ao qual tenha direito; c) exame consequências dessa manutenção; d) proposição de uma solução prática para além da análise jurídico-teórica; e) decisão ao caso concreto. 
	Na primeira parte, o ministro admite que o sistema progressivo de pena, tal como estipulado no país, está falido, ante a inexistência de vagas. O déficit estaria na ordem de mais de 200.000 (duzentas mil) vagas, especialmente nos regimes aberto e semiaberto. No tocante ao regime aberto, a maioria das unidades federativas (17), dentre as quais do RS, não possui estabelecimento compatível como prescreve a Lei de Execuções Penais. Nesses casos, tem sido recorrente que ao preso seja determinada a prisão domiciliar ou outra forma ilegal (não prevista em lei) de cumprimento da pena. O ministro teceu rápidos comentários sobre as reformas da LEP em tramitação. 
 	Na segunda parte, o ministro aborda o tema sob os prismas do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade (art. 5º, XXXIX). O princípio da individualização é disciplinado, dentre várias formas, pelo direito à progressão de regime estabelecido pela LEP. É feito um breve apanhado no direito comparado sobre o assunto. A manutenção do preso em regime diverso ao que tem direito iria de encontro a esse princípio penal, sendo posição enfática do ministro que não há espaço para eventual ponderação sobre direito subjetivo do preso x interesse social ou segurança pública. Assegurar direitos individuais é um dever absoluto de todo Estado de Direito. Desse modo, compete ao Estado disponibilizar vagas aos regimes adequados, sendo ilegal a manutenção em regime mais gravoso e tal a jurisprudência recente do STF, que foi gradualmente alterada quando comparado ao entendimento anterior. O ministro também sustentou que a manutenção de preso em regime mais gravoso implica o aumento do notório caos penitenciário. Por fim, um dos pilares da progressão de regime é a ressocialização do apenado que é prejudicada com sua manutenção em regime mais gravoso. 
	Na terceira parte, o ministro já admite a ideia de edição de uma súmula vinculante sobre o tema, porém, também reconhece que a simples determinação de que o apenado cumpra sua pena em regime mais benéfico é insuficiente às finalidades da pena, quais sejam: reprovação e prevenção. O ministro, então, faz as seguintes sugestões: I) saída antecipada; II) liberdade eletronicamente monitorada; III) penas restritivas de direito e/ou estudo. É feita uma breve análise de cada uma das proposições, com seus prós e contras. Ao final de sua exposição, o ministro sustentou que compete ao juízo da execução penal avaliar se os estabelecimentos prisionais existentes, ainda que diversos da determinação legal, podem se destinar ao cumprimento da pena aos apenados em regime aberto e/ou semiaberto. Também não obstaculiza a concessão de prisão domiciliar quando conveniente ao juízo da execução, respeitando-se as peculiaridades de cada comarca. É feito uma ratificação do pedido de edição de súmula vinculante sobre o tema em debate, pois o que estaria em pauta seria a proibição do excesso de execução penal.
	Na parte quatro, passou-se ao debate da busca de medidas práticas no que tange à execução penal brasileira, cujo cenário já fora objeto de críticas anteriores. Ademais, relembra o ministro que, à época, era objeto de outro feito a responsabilização do Estado pelas más condições carcerárias e que foi recentemente julgado pela Corte Suprema, no sentido de ser um direito do preso buscar indenização monetária - RE 580.252/MS. Também foi relembrado o reconhecimento do Estado de Coisa Inconstitucional (ECI) com relação ao sistema carcerário pátrio e outras matérias análogas. O núcleo deste item dizia respeito às chamadas “decisões manipulativas das Cortes Constitucionais com eficácia aditiva” que, ao decidirem, implicavam não apenas ao exame jurídico de uma questão posta em debate, mas, principalmente, ao estudo de sua eficiência prática, isto é, como seriam observadas pelo jurisdicionado, além de eventuais modificações no próprio ordenamento jurídico ordinário. O ministro reforça o argumento no sentido de que, além de jurídica, a matéria também possui elevada carga administrativa, motivo esse pelo qual se impõe uma solução para além da abstração normativa, vindo, novamente, a fazer uma lista de medidas a serem adotadas pelas autoridades interessadas, mas sem olvidar a imperiosa necessidade do aumento de vagas por parte do Poder Executivo.
	Na quinta parte do voto, que trata do exame específico do caso concreto que deu azo a este recurso. Sob a ótica exclusivamente jurídica, é de ser dado parcial provimento ao apelo ministerial, porém, a questão de fundo extrapola os limites do objeto deste recurso extraordinário, motivo pelo qual houve a ampliação do objeto do recurso excepcional. Assim, ao terminar de proferir seu voto, o ministro aduziu que: a) o preso não pode ser mantido em regime mais gravoso ao argumento de ausência de vagas; b) os juízes da execução criminal poderão autorizar o cumprimento das penas dos regime aberto e semiaberto em locais diversos aos previstos legalmente, desde que compatíveis com eles; c) na ausência de vagas, o ministro sugere medidas alternativas. Também postulou que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) proceda a um estudo e reorganização mais profundo do sistema carcerário. Neste caso concreto, o recorrido cumpria sua pena em estabelecimento compatível com o regime devido, porém, mediante este recurso, estava terminantemente proibido de ser mantido em regime mais gravoso caso viesse a progredir de regime ou ser transferido
	Após o voto, houve uma pequena discussão a respeito das sugestões administrativas feitas pelo ministro-relator, porém, sem se adentrar no mérito em si da causa posta em julgamento. Na ocasião, a divergência fora feita pelo, então presidente do CNJ, Min. Ricardo Lewandowski, que se sentiu contrariado às críticas feitas ao CNJ pelo Min. Gilmar Mendes. 
	O voto do ministro-relator foi acompanhado integralmente pelo Min. Edson Fachin, Teori Zavascki, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski. 
	O Min. Marco Aurélio, por sua vez, votou pelo improvimento (completo) do recurso, sustentando que os direitos subjetivos (e constitucionais) do preso se sobrepunham aos limites legais (e inconstitucionais) da execução penal, em sumaríssima fundamentação. 
	No acórdão em análise, bem como as tiras de julgamento, não há informações a respeito dos votos dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. O Min. Luis Barroso esteve ausente do julgamento. 
	Ao final do julgamento, foi decidido que: 1) a falta de vagas no regime devido não autoriza que o apenado permaneça em regime mais gravoso; 2) caberá aos juízes da execução penal o exame da compatibilidade de estabelecimento diversos àqueles previstos pela LEP para o cumprimento da pena quando da falta de vagas no regime adequado; 3) no âmbito do regime semiaberto, poderá ser concedida a liberdade mediante monitoramento eletrônico até a abertura de vagas; 4) está autorizado o deferimentode saídas temporárias aos presos do regime semiaberto; 5) aos presos no regime aberto, a pena poderá ser substituída por estudo ou restritivas de direitos. 
	Semanas depois, após as veementes provocações do ministro-relator, quando da sessão plenária realizada no dia 29 de junho de 2016, foi editada a súmula vinculante nº 56, que veio a ser publicada no dia 08 de agosto de 2016, estando assim redigida:
A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
	Ou seja, houve o reforço do que fora decidido quando do julgamento do apelo excepcional, porém, ao invés de encerrar o debate, foi deixada em aberto a questão nuclear, pois caberia aos juízos das varas de execução penal, atendendo a seus critérios de conveniência e discricionariedade, o entendimento a respeito da (in)existência de estabelecimentos distintos àqueles previstos pelo Código Penal�, mas adequados, ao regime no qual o preso deva cumprir sua pena.
4	ANALISE CRITICA DO RE 641.320/RS
	Afinal de contas, o que estava em discussão e o que foi, realmente, decidido no julgamento do RE 641.320/RS?
	Esta indefinição é decorrente da perda de foco do ministro-relator ao proferir seu voto, eis que o cerne da discussão encontrava-se no teor da segunda parte de sua explanação, mas que fora sucintamente fundamentada, quando comparada às demais partes. 
	Retoma-se, então, a decisão originalmente atacada proferida pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que definiu como sendo o semiaberto o regime de cumprimento de pena do recorrido. Prevê o Código Penal, em seu art. 33, in verbis:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.  
§ 1º - Considera-se:  
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
	Com relação a este trabalho, importa a disposição contida no art. 33, §§ 1º e 2º, ao disciplinarem os estabelecimentos prisionais nos quais o preso irá cumprir sua pena e a forma progressiva desse cumprimento.
	No julgamento do RE 641.320/RS, foi decidido, inicialmente, que: a) o preso não pode permanecer segregado em estabelecimento incompatível com o regime de pena ao qual tenha direito, sob o argumento de ausência de vagas. Ou seja, independentemente do regime inicialmente estabelecido em sentença ou decorrente de progressão de regime, não havendo vaga no regime no qual deva cumprir sua pena, o preso não pode ser mantido em estabelecimento prisional destinado a regime mais gravoso. No caso original, o recorrido fora condenado a cumprir sua pena em regime semiaberto, porém, já ciente da inexistência de vagas em estabelecimento adequado, o órgão fracionário do TJRS, ex officio, autorizou que o condenado viesse a cumprir, excepcionalmente, sua pena em prisão domiciliar, esta destinada ao regime aberto, até a abertura de vagas no regime inicial, sob o argumento da tutela de sua dignidade da pessoa humana em detrimento à legalidade penal estrita, sendo esse o objeto da inconformidade ministerial. Ademais, por respeito a própria garantia em si, o preso não poderia cumprir sua pena em regime mais gravoso ao qual fora condenado e/ou tenha direito, bem como que não poderia cumprir a mesma em estabelecimento diverso àquele estabelecido legalmente, sendo essa última parte flexibilizada pelo STF no acórdão em exame. 
Ou seja, não havendo vaga em “colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar”, poderá o preso cumprir sua pena em local compatível às regras do regime, neste caso, o semiaberto. O regime fechado será cumprido em prisão de segurança máxima ou média, ao passo que o regime aberto em casa de albergado ou similar. E tal distinção destina-se à concretização das finalidades da execução penal e aos objetivos propostos por meio do sistema progressivo. 
O Brasil abandonou a ideia do cumprimento integral da pena por meio do isolamento absoluto do apenado, tendo adotado o sistema progressivo, visando à ressocialização do apenado, pois se percebeu, após o advento do Iluminismo, das novas relações sociais decorrentes da Revolução Industrial e da falência do ideal original que ele era ineficaz. Assim, surgiu na Inglaterra o que, hoje, se denomina sistema progressivo, tendo como pressuposto um sistema de ganhos e recompensas, isto é, presos que apresentassem bom comportamento e/ou indícios de ressocialização poderiam, gradualmente, cumprir sua pena em regimes mais brandos, iniciando pelo isolamento completo, depois trabalho em comum e, por fim, liberdade condicional. Tal política também visava distinguir os presos pela sua periculosidade e gravidade do delito, com vistas à individualização de suas sanções, ou seja, cada preso receberia o tratamento mais adequado a seu caso particular. O sistema inglês foi o primeiro oficialmente adotado, porém, foi aprimorado pelo modelo irlandês e posteriormente difundido ao redor do globo�.
O sistema progressivo não é imune às críticas. Ele foi abandonado no começo do século XX por muitos ordenamentos, em virtude do advento dos primados da criminologia clássico-científica, eis que esse modelo baseava-se, quase que exclusivamente, em critérios objetivos para avaliar a ressocialização do apenado e suas probabilidades de reincidência, deixando de atentar para os aspectos subjetivos dos apenados. Criminosos natos nunca poderiam ser ressocializados, logo, o sistema progressivo era falho por natureza�.
No Brasil, porém, foi adotado um sistema progressivo misto, mesclando critérios objetivos e subjetivos. No que tange aos primeiros, inicialmente o regime da pena é definido pelo quantum de pena cominada e outras especificidades do crime cometido e do condenado. Posteriormente, exige-se que o preso cumpra uma fração mínima de sua pena, essa igualmente definida por lei, tendo por base o delito cometido e o histórico do preso. Com relação aos critérios subjetivos, fica a critério pessoal do juiz responsável pela execução criminal exigir um prévio laudo psicossocial para averiguar o grau de ressocialização do preso e a possibilidade de retorno ao convício extramuros. Dessa forma, não basta apenas cumprir sua pena, mas sim comprovar que encontra-se ressocializado, um obstáculo que tem impedido que muitos presos tenham seus pedidos de progressão de regime deferidos.
Superadas tais dificuldades, era o momento de enfrentar mais uma: a inexistência de vagas no regime ao qual fora progredido. O condenado era mantido em um regime mais gravoso, cumprindo sua pena com presos que não compartilhavam consigo as mesmas características, o que terminava por transformar o próprio preso devido aoconvívio diário com outros diferentes de si, além de ter que se submeter às regras do sistema prisional. Assim, a ressocialização nunca ocorria, mas sim o contrário. O preso acabava por se tornar um criminoso profissional, portador e perpetuador dos valores do ambiente carcerário, pois era a única forma de sobreviver a ele. 
Esse aspecto fora praticamente intocado pelos ministros no julgamento do RE 641.320/RS e que é notoriamente reconhecido como sendo uma das causas da crise crônica do caos carcerário atual. Além da superlotação absoluta decorrente do expressivo número de presos, não existe um política criminal destinada ao sistema progressivo, como bem pontuado pelas entidades e autoridades ouvidas. Em todo o território nacional, são raros estabelecimentos que atendam às regras e finalidades dos regimes aberto e semiaberto, sendo o déficit abismal. 
Mas esse cenário não poderia ficar sem uma resposta judicial dos magistrados responsáveis pela execução penal, o que “obrigou” a adoção de uma política carcerária constitucional, ou seja, ao invés de se buscar atender aos ditames legais, passou-se a dar primazia aos direitos individuais dos presos de ordem constitucional, dentre eles, a tutela de sua dignidade humana, constantemente violada pelas péssimas condições do regime fechado.
Esse foi o objeto de deliberação na segunda parte do voto do Min. Gilmar Mendes, mas que careceu de maiores digressões teóricas e fáticas, com o cunho de se reforçar a supremacia da Carta Política sobre o ordenamento infraconstitucional. E a posição dos demais ministros não foge à crítica, pois o relator foi acompanhado quase que à unanimidade, com exceção do Min. Marco Aurélio que, de forma enfática, simplesmente decidiu no sentido de não se compactuar, sob qualquer pretexto fático, jurídico ou político, da falência do sistema prisional brasileiro, com a adoção de medidas paliativas e que não surtiriam qualquer efeito a longo prazo.
 Desse modo, o que foi decidido neste recurso extraordinário? Que, na ausência de vagas, poderia o preso cumprir sua pena em local compatível com as regras do regime próprio e que seriam objeto de análise do juízo de conveniência e discricionariedade da vara de execuções local, não havendo critérios ou parâmetros seguros e pré-definidos. A edição da súmula vinculante nº 56 reforçou esse cenário de insegurança jurídica. 
Assim, um exame crítico do voto do relator demonstra a pouca verticalidade e ciência dos problemas diretos e indiretos pelos quais perpassa a execução penal no Brasil e a respectiva resposta do Poder Judiciário a eles, aqui consubstanciada na visão da Corte Suprema nacional. 
CONCLUSÃO
	Não há dúvida alguma a respeito da falência do sistema carcerário brasileiro e da execução penal em geral.
	A pena não cumpre com nenhuma de suas finalidades, seja a de ressocializar o condenado ou de prevenir o cometimento de novos delitos; pelo contrário, o atual cenário prisional pátrio acaba por atingir objetivos completamente opostos aos recém mencionados. A falta de estrutura e recursos de toda ordem, bem como as consequências do descaso estatal, tornaram o ambiente carcerário extremamente criminógeno, isto é, o preso acaba por internalizar, reforçar e perpetuar os seus valores e normas, ao invés daqueles “extramuros”, especialmente ao ser solto. 
	Um dos fatores dessa equação, e que já fora reconhecido há tempos pelo meio acadêmico, mas com muita resistência pelo Estado, é a superlotação carcerária e suas diversas consequências. Não se trata apenas do elevado número absoluto de pessoas presas, mas sim da manutenção de apenados em regimes mais gravosos do que aqueles nos quais deveriam estar cumprindo suas sanções, seja quando da prolação da sentença ou quando tiverem preenchido os requisitos para a progressão de regime. Esse desrespeito crônico para com seus direitos por parte do Estado acaba por gerar um sentimento natural e compreensível de indignação do apenado para com o sistema penal, o que o seduz às normas do ambiente carcerário e, por consequência, amplia o caos notório da execução penal. 
	No entanto, muito gradualmente, decisões isoladas passaram a reconhecer e dar primazia aos direitos individuais dos presos, tornando-os concretos, à luz da supremacia das normas constitucionais sobre as infraordinárias, tais como a proteção de sua dignidade humana, constantemente violada pela manutenção em um sistema prisional subumano e, em âmbito penal, a culpabilidade e individualização da pena. Neste sentido, era muito comum que o preso, ao ter seu direito à progressão de regime deferida, fosse mantido no local onde cumpria sua pena até a abertura de vagas, sem qualquer perspectiva. Aliás, era igualmente comum que nesse interim, viesse a, novamente, progredir de regime, mas ser mantido em local incompatível, sendo vedada a progressão “por salto”, ou seja, ser transferido automaticamente do regime fechado ao aberto, por exemplo, ao passo que o inverso poderia acontecer: ser regredido do aberto ao fechado.
	Dentre essas decisões, geralmente proferidas pelo juízo da execução penal, a quem compete o exame dessas matérias, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar um recurso de apelação, determinou que, na ausência de vagas em estabelecimento própria ao cumprimento da pena no regime semiaberto, o acusado não poderia iniciar a cumprir sua pena no regime fechado, mas sim em prisão domiciliar, modalidade excepcional relativa ao regime aberto, contrariando a disciplina legal estabelecida pela Lei de Execuções Penais.
Esse julgado deu origem ao presente recurso extraordinário em exame, no qual se pretendia a guarda do princípio da legalidade penal, sendo esse o objetivo do Ministério Público. Diante da relevância nacional da matéria em debate, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão e o relator decidiu que a causa deveria ser decidida pelo Plenário da Corte. Após a realização de audiências públicas com entidades relacionadas ao assunto, especialmente juízos da execução penal, Ministério da Justiça e o Conselho Nacional de Justiça. A Procuradoria-Geral da República, por seu turno, emitiu parecer no sentido de não-conhecimento do recurso.
O voto do relator tratou de 3 questões, porém, apenas duas delas diziam respeito, exclusivamente, sobre o tema em pauta, enquanto que as demais tratavam de discussões a respeito da observância do que seria ali decidido. Em suma, o Min. Gilmar Mendes votou no sentido de dar parcial provimento ao apelo ministerial, reconhecendo a ilegalidade da posição do TJRS, porém, ao mesmo tempo, reconheceu que, diante do caos penitenciário, sob hipótese alguma um preso poderia ser mantido em regime mais gravoso, pois tal postura iria violar seus direitos subjetivos, além de frustrar as finalidades da execução penal, dentre as quais, a ressocialização do apenado, eis que não haveria conflito de interesses entre o preso e a sociedade a serem ponderados. Nesse sentido, não seria desarrazoado que o preso, quando da ausência de vagas no regime devido, viesse a cumprir sua pena em estabelecimentos compatíveis ou que fossem adotadas medidas condizentes com a situação, informando ser essa uma postura nova do STF, quando em comparação ao entendimento anterior do Tribunal. Por fim, com relação ao caso específico, o recorrido cumpria sua pena em estabelecimento adequado ao regime, no entanto, estava proibido de ser transferido para outro mais gravoso. 
Todos os ministros presentes ao julgamento acompanham o relator, com exceção do Min. Marco Aurélio, que votou pelo total improvimento do recurso, mantendo a decisão originalmente atacada, na íntegra. 
Meses depois, foi editada a súmula vinculante nº 56, que pacificou a questão, ao permitir que, na ausência de vagas, o preso pudesse cumprir sua pena em estabelecimento compatível com o devido, sendo proibido que fosse mantido em regime mais gravoso, cabendo ao juiz da execução atender ao que fora decido no julgamento deste recurso extraordinário.Portanto, analisando-se com maior atenção e crítica este julgado, verifica-se que a questão fora tratada com menos profundida do que o esperado tendo em vista a importância e sua natureza constitucional, pois, em poucas linhas, o ministro relator votou no sentido de que era inadmissível que o preso fosse mantido em regime mais gravoso ao que tem direito, ao argumento de que isso ofenderia sua dignidade humana a individualização de sua pena, pondo em risco o êxito de sua execução penal e, por consequência, ampliando o caos penitenciário e a falência do sistema carcerário, em um ciclo de retroalimentação que não poderia ser permitido pelo Poder Judiciário.
	Por sua vez, a maior parte das manifestações dos demais ministros limitou-se aos pontos acessórios, condizentes com as formas de execução das determinações do acórdão por parte dos órgãos estatais relativos, especialmente o Conselho Nacional de Justiça, cuja presidência fica cargo do também presidente do STF à época, não sendo tais questões objeto do recurso originalmente interposto pelo Parquet gaúcho. 
	Logo, diante de todo o exposto, pode-se entender que a súmula vinculante nº. 56, ainda que comemorada por muitos setores da sociedade civil, encontra-se carente de maior compreensão e exequibilidade, pois ela determina que o caso sob análise seja julgado à luz do que fora decidido neste apelo excepcional em exame que, pelo visto, fora pouco objetivo, mantendo ainda uma significativa área de discricionariedade judicial. Ou seja: se o apenado não pode permanecer em regime mais gravoso, qual será o procedimento a ser adotado pelas varas de execução penal em todo o país? 
	O ministro-relator, ao transformar o agravo de instrumento em recurso extraordinário pretendia encerrar o debate, motivo pelo qual insistiu tanto na edição de uma súmula vinculante, porém, ao julgar para além do objeto da demanda, acabou por perder o foco da discussão nuclear, mantendo um mínimo de insegurança jurídica sobre a questão. 
	Assim, caberá analisar-se cada caso concreto individualmente para que se possa decidir pela (in)observância da súmula vinculante, o que acaba por esvaziar o próprio sentido da existência de uma súmula vinculante, que representa(ria) a pacificação de um problema jurídico-constitucional, o que não ocorreu no presente caso em exame.
	Logo, há ainda um amplo e complexo espaço a ser percorrido para que a execução penal brasileira seja lida e concretizada sob a normatividade da Magna Carta em toda a sua plenitude e não de forma esporádica.
REFERÊNCIAS
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 29/09/17
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
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� 	Trabalho apresentado para o Projeto Integrador do Curso de Direito da UNICNEC, na modalidade paper.
� 	Acadêmica do 3º semestre do Curso de bacharelado em Direito da UNICNEC. E-mail: alinesperansa@hotmail.com
� 	Acadêmica do 3º semestre do Curso de bacharelado em Direito da UNICNEC. E-mail: cassianapbraga@hotmail.com
� 	Acadêmica do 4º semestre do Curso de bacharelado em Direito da UNICNEC. E-mail: daniela.arj22@outlook.com
� 	Acadêmica do 4º semestre do Curso de bacharelado em Direito da UNICNEC. E-mail: josicpamlinorte@gmail.com
� 	Professora articuladora do Projeto Integrador. Mestre em Direito pela PUCRS.
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� 	BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 29/09/17
� 	BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. I: parte geral. 15. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 150-154. 
� 	BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. I: parte geral. 15. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 154-155.