RECURSO DE RECUSA LEI SECA

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EXMO. SR. SUPERINTENDENTE DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO – DETRAN/CE
REF. AUTO DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DE TRANSITO Nº: Art. 277
RECURSO DIRIGIDO A JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES-JARI.
RECORRENTE: WISLEY MAGALHÃES DE SOUSA
WISLEY MAGALHÃES DE SOUSA, RG 99002303239, CPF/MF Nº 003.938.023-88, nascido em 01/08/1983, habilitado desde 11/10/2017, com registro 04207591862, CNH: 692421016, residente e domiciliado na RUA ESTADO DO RIO Nº 536, CEP: 60.441-150, FORTALEZA-CE, vem a V. EXA. , respeitosamente, tempestivamente, inconformado com a decisão a quo, apresentar seu RECURSO em mencionada decisão, o que faz perante V. Exa. como autoridade que impôs a penalidade, mas, de logo, pedindo a sua remessa à competente JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES-JARI ( LEI Nº. 9.503/97, ART. 285, pelas razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas: 
 NO MÉRITO
No auto de infração à legislação de trânsito acima epigrafado, o recorrente está sendo acusado de ter cometido, a infração tipificada no Art. 165, da Lei Nº. 9.503/97 consistente em “dirigir sob influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente que determine dependência física ou psíquica”.
O auto de infração à legislação de trânsito é inconsistente, devendo o mesmo ser arquivado e seu registro julgado insubsistente. É o pedido formulado pelo recorrente ao órgão julgador de segundo grau, a competente Junta Administrativa de Recursos de Infrações – JARI. Seja demonstrado.
O Art. 165, da Lei Nº. 9.503/97, apresenta seguinte redação:
Art 165. Dirigir sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Infração gravíssima.
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses .
Medida administrativa – retenção de veiculo até a apresentação do condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Pár. Único: A embriaguez também será apurada na forma do Art. 277.
Já o Art. 277 do mesmo diploma, está assim redigido:
“ Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influencia de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Pár. 1º: Medida correspondente, aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica e de efeitos análogos.
Pár.2º: A infração prevista no Art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de transito mediante obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor;
Pár. 3º: Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no Art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos neste artigo.
O pár. 2º admite apenas a autuação com a observação do agente de trânsito “ acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor”, não sendo necessário qualquer meio que comprove a embriaguez. Já o pár. 3º determina que o condutor que se recuse a submeter-se a qualquer dos procedimentos previstos, deve ser autuado com base no art. 165.
A Res. do CONTRAN nº 206/06 versa exatamente sobre os procedimentos necessários para a constatação do consumo de álcool e, em seu art. 1º, assim determina:
Art. 1º A confirmação que o condutor se encontra dirigindo sob a influencia de álcool ou se qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará, por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:
Teste de alcoomelia com concentração de álcool igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue;
Teste de aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido pelos pulmões;
Exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;
Exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
O primeiro artigo da Resolução informa quais são os procedimentos admitidos para a constatação do uso de álcool. No caso da recusa por parte do condutor a se submeter a quaisquer desses procedimentos, prevê a norma administrativa deverá o mesmo ser autuado, conforme pár. 3º, do Art. 277, do CTB e também conforme o art. 2º, da resolução em tela, que assim dispõe:
Pár. 2º: No caso da recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no art. 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor conforme anexo dessa resolução.
Pár. 1º: Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no art. 165 do CTB, deverão se por eles descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no anexo desta resolução.
Pár. 2º: O documento citado no pár.1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de transito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo art. 277 do CTB.
Os dois parágrafos do Art. 2º da Resolução, veiculam uma exigência a ser atendida no caso em que o agente de trânsito autua o condutor pela recusa em se submeter aos testes de alcoolemia ou mesmo apenas com a observação acerca dos notórios sinais de embriaguez: deve, OBRIGATORIAMENTE, preencher algum documento que traga as informações exigidas pela Resolução. Esse documento pode sero BOPM, que é emitido pela Policia Militar, ou mesmo o BOPC, emitido pela Polícia Civil, desde que obviamente constem as informações exigidas pela Resolução.
Dessa forma, incabível a simples autuação, como aconteceu no caso do Recorrente, que apenas se recusou a se submeter ao teste do bafômetro não por estar alcoolizado, mas por não ser constitucionalmente obrigado a produzir prova contra si mesmo. Assim, nula a autuação, nulo também o auto de infração dela nascido, o que pede o RECORRENTE seja reconhecido por esta competente JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES-JARI, com o seu consequente e necessário arquivamento.
Salienta-se, outrossim, a este Órgão de 2º grau, caso não seja reconhecida a nulidade do auto de infração, como anteriormente requerido, o seguinte:
A convenção americana sobre os direitos humanos “Pacto de São Jose da Costa Rica”, promulgado em nosso ordenamento pelo decreto nº 678, de 1992, estabelece que ninguém seja obrigado a produzir provas contra si mesmo, expressa na forma da alínea “g” do item “2”, do artigo 8º que assim dispõe:” artigo 8º das garantias judiciais.... g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, e nem a declarar-se culpada;”.
Por decorrência da adesão do governo brasileiro ao referido pacto, sob a égide das garantias e dos direitos humanos, necessário conferir as previsões constitucionais prevista na carta política de 1988, em seu art. 5º §§ 2º e 3º, que não excluindo outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, terão equivalente ás emendas constitucionais (emenda constitucional nº 45, de 2004) desde que aprovados em cada casa congressual, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus respectivos membros.
Em face do disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 5º da constituição federal de 1988, os tratados internacionais entram em nosso ordenamento como emenda constitucional, não cabendo se falar em revogação de tratados por lei ordinária avinda posteriormente.
Aplica-se ao referido no parágrafo anterior, acorrente e pensamentodominante quanto á validade, ratificação e da construção jurídica que pretende suportar a aplicação, de imediato, das clausulas previstas no pacto de são Jose, como recepcionado pela constituição da republica, por força do § 3º do seu art. 5º.
Logo, admitindo-se a prevalência dessa corrente doutrinaria, teríamos com a convenção americana de direitos humanos (1969), o pacto de são Jose da costa Rica, c/c os §§ 2º e 3º do art. 5º, da constituição federal de 1988, consagrado o principio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, razão por que não pode a norma infraconstitucional impor como obrigação ao motorista suspeito de embriaguez de sujeitar-se ao exame de bafômetro, sob pena de configurar produção de prova contra si mesmo.
Apesar do art. 277 do CTB estabelecer que a autoridade de transito ou seus agentes devem submeter o condutor com suspeita de ter ingerido álcool, ao uso de bafômetro, o próprio texto legal inserido pelo decreto nº 678, de seis de novembro de 1992, c/c os §§ 2º e 3º do art. 5º da constituição federal de 1988, não encontra amparo para a aplicação da medida administrativa prevista no art. 269, inciso IX, do código de transito brasileiro.
Há entendimentos de que a recusa do uso do bafômetro ou outros meios que possuem detectar o índice de alcoolemia caracterizada crime de desobediência. A contrario sensu, há outros correntes que divergem sobre a questão com base em manifestações jurisprudenciais que concluem que quando há infração administrativa ou civil de desobediência, como por exemplo, a prevista no art. 195, do CTB, não é cabível tipificar tal conduta como crime de transito, e sim infração administrativa.
A considerar o acima exposto - se inconstitucional tal ato da autoridade, não se caracteriza nem mesmo a infração administrativa de desobediência, vez que não se pode obrigar ao cidadão a cumprir ordem manifestamente ilegal. Assim, como corolário do principio da ampla defesa, o condutor não esta obrigado a soprar no bafômetro e tão pouco ceder sangue para o exame laboratorial. 
Damásio evangelista de Jesus assim preleciona sobre o assunto: “nosso direito constitucional consagra o principio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, seguindo a convenção americana de direitos humanos (1969), o pacto de são Jose da Costa Rica e a convenção americana dos direitos e deveres do homem (1948). Em face disso não pode a lei infraconstitucional impor a obrigação da sujeição do motorista suspeito a exame de bafômetro sob pena de configurar-se presunção contra ele. Negando-se, não reponde por crime de desobediência. embora a regra mencionada refira-se mais ao direito ao silencio do preso, ela é aplicável a qualquer pessoa, detida ou não. o preceito significa que na verdade, em nosso direito, não se pode compelir o individuo a produzir prova contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere) (in limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade do teste do bafômetro). jus navigandi, Teresina, ano 8, nº 344, 16 de junho de 2004. 
Impossível não entender que a mudança trazida pela lei nº 11.705/2008- lei seca representa uma verdadeira desconsideração do principio constitucional da presunção de inocência do acusado, e passa a considerar o motorista, de pleno, réu confesso. Como se o fato de recusar-se a produzir prova contra si mesmo, direito também assegurado pela carta constitucional, representasse sua nota de culpa. Magalhães Gomes filho resume bem o que tal mudança na legislação de transito representa “o direito á não auto-incriminação constitui uma barreira intransportável ao direito á prova de acusação, sua denegação, sob qualquer disfarce, representara um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisprudência (in considerações sobre o código de transito brasileiro).
No direito brasileiro, o direito á não auto- incriminação deriva diretamente do direito constitucional á ampla defesa (art. 5º, inciso LV) e de direito ao silencio (art. 5º inciso LXIII).
“art.” 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, a igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:
LV- aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral é assegurada o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;
LXIII- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados;
Tratando-se de norma constitucional, importante analisar a amplitude da referida norma e principalmente, a interpretação dada pelo supremo tribunal federal, o órgão jurisdicional que tem como função servir como guardião da constituição.
O Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 95.037 proferiu, em sede de liminar, decisão favorável ao impetrante que desejava manter-se silente face ás perguntas da CPI da pedofilia da assembleia legislativa do estado de são Paulo, destaca-se da decisão e entendimento do ministro acerca de amplitude da não auto-incriminação:
Cabe registrar que a clausula legitimadora do direito ao silencio, ao explicar, se agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual Nemo tenetur se detegere, nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo pela carta da republica de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela quinta ementa que compõe o “Bill of rights” norte americano.
Na realidade, ninguém pode ser constrangida a confessar a pratica de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELO) trata-se de prerrogativa, que no autorizado magistério de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (direito á prova no processo penal”, p 111, item n, 7 1997, RT) “constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual paritário no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o 
adversário a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo (...).
Cumpre rememorar, bem por isso que o pleno do supremo tribunal federal, ao julgar o HC 68.724/DF, Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GLAVÃO (DJU de 02/04/93), também reconheceu que o réu não pode, em virtude do principio constitucional que protege qualquer acusado ou indiciado contra a autoincriminação, sofrer em função do legitimo exercício desse direito, restrições que ofertam o seu status poenalis. 
Esta suprema corte fiel aos postulados constitucionais que expressamente delimitam o currículo de atuação das instituições estatais, enfatizou que qualquer individuo tem dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas o direito de permanecer calado ‘ Nemo tenetur se detegere ninguém pode ser constrangido a confessar a pratica de um ilícito penal (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELO).
Em outro julgamento (HC 83, 096/RJ), a Ministra Ellen Gracie, decidiu que o direito á não incriminação abarca, inclusive a garantia ao não fornecimento de padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável:
EMENTA: HABEAS CORPUS DENÚNCIA AR. T 14 DA LEI Nº 6.368/76, REQUERIMENTO, PEA DEFESA DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA DEFERIMENTO PELO JUIZ FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDA. 1. O privilegio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silencio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da pericia. 
No mesmo sentido no HC 77.135, da relatoria do ministro Ilma.Galvão , restou decido ser licita a recusa de fornecer padrões gráficos de próprio punho para produção de prova pericial em juízo.
EMENTA HABEAS CORPUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA, RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PROPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAS VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUEMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do principio Nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de duvida que o dispositiva do inicio IV do art. 174 do código de processo penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indicado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames pericias cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, abrigar o suposto autor de o delito fornecer prova capaz de levar de levar a caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder ao exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo proceder a colhera de material, para o que intimara a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído à escrita, a escrever o que lhe ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, n inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.
Tendo em vista os julgadores acima indicados, pode-se concluir que o supremo tribunal federal defende uma interpretação bastante ampla do principio da não incriminação não se cingindo, apenas, ao direito de manter-se em silencio, o que seria natural em uma interpretação literal da norma constitucional. Ademias com base nos posicionamentos de nossa corte constitucional senão de acolher a fundamentação favorável á inconstitucionalidade da presunção de embriaguez do motorista infrator que se recuse a realização de exames de dosagem alcoólica. Este, inclusive, foi o recente entendimento da ministra Carmem Lucia, do supremo tribunal federal no julgamento do HC93916-3, de 10/06/2008:
EMENTA: HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO POSSIBILIDADE LESÕES CORPORAIS E HOMICIDIO CULPOSO NO TRASNISTO DESCRIÇÃO DE FATOS QUE EM TESE, CONFIGURAM CRIME, INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1.Não se pode presumir que a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a constituição da republica impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável aquele suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo precedentes. 2. Descreve a denuncia que o acusado estava na condução de veiculo automotor, dirigindo em alta velocidade e veio a colidir na traseira d veiculo das vitimas sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra faleceu em decorrência do acidente automobilístico e havendo ainda a indicação da data do horário e do local dos fatos há indubitavelmente, a descrição de fatos que configuram, em tese, crimes.
3.Ordem denegada.
É certo que tal decisão datada de 10/06/2008 é anterior a edição da lei n° 11.705, de 19/06/2008, que acrescentou ao art. 277, do CTB, o § 3º, mas pelo teor das decisões acima destacadas, é possível crer que o supremo tribunal federal poderá concluir pela inconstitucionalidade da regra disposto no art. 277, §3º, do CTB, em razão da violação ao principio do Nemo tenetur se detegere.
Por todo o exposto, Colenda JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSOS DE INFRAÇÕES- JARI, requer o RECORRENTE seja o presente Recurso devidamente conhecido, por cabível e tempestivo, e, no mérito, seja o mesmo devidamente provido para que os Autos de infração à Legislação de Trânsito nºs. 146417-146418, aqui impugnados, sejam arquivados e seus registros julgados insubsistentes em virtude de serem eles inconsistentes e nulos, conforme demonstrados tanto na defesa apresentada, quanto neste Recurso.
TERMOS EM QUE PEDE DEFERIMENTO.
WISLEY MAGALHÃES DE SOUSA
CPF: 003.938.023-88