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Módulo X - Penalidades Objetivos Ao final do Módulo X, o aluno deverá ser capaz de diferenciar as penalidades impostas às infrações disciplinares ocorridas na administração pública. Introdução Estando a comissão convicta da responsabilização do indiciado, obrigatoriamente constam do relatório a descrição e o enquadramento legal da infração apurada e, conforme se recomenda ao longo deste texto, a pena proposta para aquela infração, visto que há uma vinculação entre esses dois institutos na sede disciplinar. Nesse caso, a competência para julgar depende da pena proposta (ou da pena mais grave, em caso de diversidade de penas para mais de um indiciado). Daí porque, nesse ponto do texto, após ter abordado a parte inicial do julgamento (referente à análise de forma e de nulidade), convém abrir um parêntese na explanação sobre o ato de julgar para antes expor as penas previstas em Lei e as respectivas autoridades competentes para aplicá-las, a fim de que se retome a descrição do julgamento, já no que diz respeito à análise de mérito. A lista expressa e enumerada das penas administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 11/12/90, é a seguinte: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou de disponibilidade; destituição de cargo em comissão ou de função comissionada. Pelo princípio da prévia cominação legal, não se admitem no processo administrativo disciplinar outras penas. Art. 5º, XXXIX Embora incluída no inciso VI do art. 127 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a pena de destituição de função comissionada (função de confiança) restou inaplicável, pois a Lei, nos artigos seguintes, não cuidou de expressar hipóteses de sua aplicação. O devido processo legal exige não só a previsão da pena mas também o estabelecimento de suas hipóteses de aplicação. “O art. 127 da Lei do Regime Jurídico único, no seu inciso VI, trata, ainda, de uma penalidade que não é disciplinada nos artigos específicos da Lei, a saber: VI -destituição de função comissionada.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pgs. 302 e 303, Editora Consulex, 2ª edição, 1999. Em exercício de interpretação sistemática do Estatuto, pode-se inferir que a intenção do legislador talvez fosse de que essa pena se aplicasse a atos praticados exclusivamente associados ao exercício da função de confiança, dissociados de seu cargo efetivo. Assim, ela recairia somente sobre essa função de confiança, fazendo com que o servidor a perdesse em decorrência de decisão administrativa disciplinar, sem repercutir em seu cargo efetivo. Tal pena teria, então, natureza diversa da dispensa ad nutum da função, em caráter discricionário, a cargo da autoridade nomeante. Todavia, sem a devida previsão legal das hipóteses em que seria aplicada, a pena resta inaplicável em sede disciplinar. Não obstante, pode servidor detentor de cargo efetivo e também ocupante de função de confiança cometer determinado ato irregular que lhe acarrete pena estatutária sobre o cargo efetivo e simultânea quebra da relação de confiança, de forma que a autoridade nomeante o dispense da função de confiança, mediante mero ato discricionário de gestão, independente da repercussão disciplinar. Unidade 1 - Vinculação da Aplicação da Pena A princípio, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, vincula uma única pena para cada infração, sem conceder à autoridade julgadora discricionariedade para decidir de forma diferente. Ou seja, em regra, uma vez configurado o ilícito, a pena é vinculada. Assim já se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer- AGU nº GQ-183, vinculante: “7. Apurada a falta a que a Lei nº 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicação de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinável, em decorrência do caráter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impõe-se a apenação sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. (...) 8. Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar (...).” Parecer-Dasp. Desqualificação de penalidade As infrações disciplinares são específicas, não comportando desqualificação da respectiva penalidade. Os arts. 129, 130, 132, 134 e 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, estabelecem, respectivamente, que as penas de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria e destituição de cargo em comissão serão aplicadas às hipóteses elencadas. Nesse aspecto, não é dado à autoridade o poder de perdoar, de compor ou de transigir, aplicando algum tipo de pena alternativa. STF, Mandado de Segurança n° 22.656: “Ementa: A circunstância de encontrar-se o impetrante no gozo de licença para tratamento de saúde e em vias de aposentar-se por invalidez não constituía óbice à demissão, como não constituiria a própria aposentadoria que, para tanto, estaria sujeita à cassação, na forma do art. 134 da Lei nº 8.112/90.” STF, Mandado de Segurança nº 23.310: “Ementa: O fato de encontrar-se o servidor em gozo de licença médica para tratamento de saúde não constitui óbice à demissão.” Esta vinculação é absolutamente inafastável para as penas capitais. Como penas capitais (ou expulsivas), aqui se refere à demissão, à cassação de aposentadoria, à cassação de disponibilidade e à destituição de cargo em comissão. Ou seja, uma vez configurada hipótese de aplicação de pena capital, não há previsão legal para que a autoridade julgadora atenue para suspensão ou advertência, em que pese a todos os atenuantes ou bons antecedentes que o servidor possa ter para o fato. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ-177, vinculante: Parecer-AGU nº GQ-177, vinculante Também, uma vez configurada hipótese de aplicação de advertência ou de suspensão, não há previsão legal para que se agrave para pena capital, em que pese a todos os agravantes ou maus antecedentes que o servidor possa ter para o fato. Da mesma forma, não se pode arquivar processo em que se configurou ilícito punível, ainda que com advertência, e não cabe aplicar-se advertência nas hipóteses de aplicação originária de suspensão (art. 117, XVII e XVIII da Lei nº 8.112, de 11/12/90). Unidade 2 - A Aplicação dos Parâmetros de Dosimetria de Pena (Natureza e Gravidade da Infração, Dano, Atenuantes, Agravantes e Antecedentes) As definições propriamente ditas dos parâmetros elencados no art. 128 da Lei nº 8.112, de 11/12/90 (natureza e gravidade da infração, dano decorrente da conduta, agravantes, atenuantes, bons ou maus antecedentes), bem como alguns exemplos diferenciadores de cada um, de desnecessária repetição. No presente ponto, busca-se apresentar as formas de aplicação daqueles parâmetros por parte da autoridade julgadora -primeiramente dentro do sentido estrito da literalidade da Lei; e, em segundo momento, com um sentido mais abrangente que o texto legal. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Sem necessidade de se ir além da literalidade da Lei, como exceção à estrita vinculação da pena cabível para cada irregularidade, na primeira forma de aplicação daqueles parâmetros elencados no art. 128,em combinação com a parte final do art. 129 e com o art. 130, todos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, pode a autoridade julgadora decidir pela imediata aplicação de suspensão (sem se cogitar de reincidência) em todos os ilícitos originalmente puníveis com advertência. Assim, à vista da leitura conjunta daqueles parâmetros, mitigando e ponderando a vinculação da pena ao enquadramento, pode a autoridade julgadora, absolutamente amparada na Lei nº 8.112, de 11/12/90: primeiramente, graduar entre aplicação de advertência ou suspensão (parte final do seu art. 129) para os ilícitos cuja pena base é a advertência; e ainda na seqüência, uma vez tendo se decidido pela aplicação da suspensão, graduar a quantidade de dias a suspender o infrator (art. 130 da mesma Lei). Relembre-se que aquele conjunto de parâmetros apenas atua horizontalmente na dosimetria da pena aplicável à conduta, naquelas duas situações descritas acima em que cabe certa discricionariedade, não sendo capazes de desconfigurar o fato em si, ou seja, de alterar verticalmente o enquadramento e, por conseguinte, fazer a pena cabível migrar de advertência ou suspensão para pena capital ou vice-versa. Ademais, restam tão-somente essas duas aplicações previstas expressamente na Lei nº 8.112, de 11/12/90, já que a advertência e as penas expulsivas não comportam nenhum tipo de gradação ou quantificação. A autoridade julgadora deve empregar aqueles parâmetros de forma dinâmica e não estática ou estanque, uma vez que não há uma escala prévia de valores entre eles; cabe ao julgador ponderá-los com as peculiaridades de cada caso em concreto. Por exemplo, um parâmetro negativo pode ser compensado por outro parâmetro positivo de similar relevância, mantendo-se a pena básica de advertência; ou um parâmetro negativo de relevância pode indicar o agravamento da pena básica de advertência para suspensão; e a existência de mais outro parâmetro negativo pode indicar a apenação por uma quantidade razoável de dias. Por outro lado, um parâmetro positivo e um outro negativo podem ponderar pela manutenção da pena básica ou pelo agravamento, dependendo se um é de maior relevância que o outro ou vice-versa. Em outra linha de análise, um determinado parâmetro pode ser mais ou menos relevante em função da localidade de ocorrência do fato ilícito ou de características pessoais e funcionais do infrator. Ao abordar esse emprego previsto na Lei nº 8.112, de 11/12/90, dos parâmetros de dosimetria, por parte da autoridade julgadora, assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, novamente no Parecer-AGU nº GQ- 183, vinculante (de teor repetido nos Pareceres-AGU nº GQ140 e GQ-167): Pareceres-AGU nº GQ-140 e GQ-167 E, quando se estimulou, extensivamente, a comissão a refletir sobre aqueles parâmetros do art. 128 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, antes de concluir seu relatório, defende-se também para a autoridade instauradora uma segunda forma de aplicação desse conjunto, agora além da estrita previsão legal. A rigor, pela literalidade do dispositivo legal, os parâmetros ali elencados seriam considerados apenas na aplicação das penalidades, ou, seja, após a definição do enquadramento, visto que a definição da pena requer o pré-requisito de já se saber qual o enquadramento adotado para o fato ilícito. Assim, esses parâmetros atuariam limitadamente de forma horizontal, apenas quantificando a pena, não possuindo o condão de atuar verticalmente na definição do menquadramento. Todavia, como aquela Lei contempla degraus de escalonamento de gravidade para fatos similares e vincula a pena a ser aplicada ao enquadramento julgado cabível e esses dois fatores causam natural senso de responsabilidade no aplicador, deve a autoridade julgadora aplicar estes parâmetros como indicadores de, dentre os enquadramentos possíveis para o fato apurado, qual o mais razoável e qual tem a pena vinculada mais proporcional e nesse rumo julgar da maneira mais justa e equilibrada. A solução para evitar injustiças é, ou não abrir o processo -se for possível sustentar a inexistência do ilícito -ou não enquadrar o servidor em uma das hipóteses do art. 132, mas em outro dispositivo legal cuja conseqüência seja uma pena mais branda. Isto é, para que um servidor não seja demitido a solução não é atenuar sua pena, mas sim, se for possível, enquadrar sua conduta num dispositivo da Lei 8.112/90 que não gere demissão, caso contrário não haverá discricionariedade para atenuar a pena. Assim, o princípio da proporcionalidade só pode ser utilizado para evitar a pena de demissão se ele não for invocado para atenuar a pena, mas para mudar o enquadramento para um tipo legal que não gere demissão. Vinícius de Carvalho Madeira, “Lições de Processo Disciplinar”, pg. 137, Fortium Editora, 1ª edição, 2008. Ademais, no momento de concluir seu relatório, claramente que aqui se exige da autoridade julgadora bom senso e razoabilidade, ao se deparar com conduta caracterizada como um equívoco meramente voluntário ou eventual e escusável, de ínfimo poder ofensivo às normas e aos princípios ou caracterizada como incapaz de afrontar materialmente o bem jurídico tutelado, embora o faça formalmente, bem como se pode, ainda, com as devidas cautelas, atentar para os princípios da intervenção mínima e da insignificância. Ao se abordar o enfoque mais complexo com que deve ser compreendido o princípio da legalidade, a atuação da administração tanto deve atender à lei, mas sem se afastar do bom Direito. Mas, por outro lado, mesmo pequeno prejuízo, desde que em atitude comprovadamente dolosa, pode caracterizar infração grave, pois não há autorização na lei para aplicar análise quantitativa (legalmente, não há “parâmetro de corte”). Unidade 3 - Advertência Descrita pelo art. 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a advertência é pena de menor gravidade e de menor repercussão no trabalho. Em geral, resulta de condutas comportamentais associadas a valores básicos para o funcionamento da administração, tais como zelo, dedicação, lealdade, hierarquia, discrição, presteza, assiduidade, pontualidade, urbanidade, desde que não sejam reincidentes. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97). Cabe a aplicação de advertência nas hipóteses de descumprimento de qualquer dos deveres funcionais elencados no art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e de afronta a proibições do art. 117, I a VIII e XIX. Lei nº 8.112, de 11/12/90, Arts 116 e 117 Acrescente-se que a leitura conjunta do art. 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, na passagem em que menciona “dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna” com o art. 116, da mesma Lei, dá a clara notícia de que a lista de deveres funcionais não se encerra neste último, pois, além de outras leis que porventura existam impondo deveres a servidor, pode haver, em cada órgão da administração, deveres funcionais internamente regulados na normatização infralegal. Em sede disciplinar, não há advertência verbal. A pena é aplicada por escrito, por meio de portaria da autoridade competente, com registro do fato nos assentamentos funcionais do servidor, que toma ciência da punição ao final do processo ou pela publicação no DOU, caso tenha sido ato ministerial.Em síntese, a advertência se incretiza com um registro nos assentamentos e com a publicação para conhecimento por parte do apenado, não comportando gradação. Na hipótese de processo aberto contra inativo concluir pelo cometimento de ilícito que seria punido com advertência, diante da impossibilidade de aplicação, apenas registra-se o fato apurado nos assentamentos funcionais do ex-servidor. Participe do Fórum da Comunidade, clicando no seguinte tópico "Advertência Verbal” e faça seus comentários, fomentando trocas de conteúdos e vivências entre seus colegas de curso. Unidade 4 - Suspensão Aplicação Originária Residual A suspensão é modalidade punitiva que se dirige à reincidência das faltas puníveis com advertência e às faltas de maior intensidade por desrespeito a deveres e proibições reveladoras de desvio de comportamento grave que, todavia, não implicam demissão. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. Excluindo-se a hipótese de injustificada recusa de submissão à inspeção médica (para a qual o art. 130, § 1º da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impõe expressamente pena de suspensão de até quinze dias), a aplicação originária da suspensão na citada Lei é de caráter residual, ou seja, a Lei não estabelece, de forma expressa e enumerada, a que irregularidades ela se impõe. Nas listas de infrações dos arts. 116, 117 e 132, descartando-se as hipóteses expressas de aplicação originária de advertência (qualquer inciso do art. 116 e incisos I a VIII e XIX do art. 117) e de aplicação de pena capital (incisos IX a XVI do art. 117 e art. 132), por exclusão, restam originalmente puníveis com suspensão apenas os incisos XVII e XVIII do art. 117, todos da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 117. Ao servidor é proibido: XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Participe do Fórum da Comunidade, clicando no seguinte tópico “Suspensão” e faça seus comentários, fomentando trocas de conteúdos e vivências entre seus colegas de curso. Reincidência e Gradação Além disso, aplica-se a suspensão na reincidência das faltas puníveis com advertência. A Lei não especificou se considera como reincidência o cometimento de uma segunda falta qualquer punível com advertência (reincidência genérica), ou se considera apenas o segundo cometimento da mesma falta (reincidência específica). Mas, trazendo à tona o conceito penal de reincidência, prevalece a interpretação mais ampla, pois naquela sede, não só para consideração do reincidente em contravenção penal, mas até mesmo para o crime, a lei trata do cometimento de nova infração de forma genérica, não se importando com a natureza da infração antecedente. CP - Reincidência Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/07/84) Decreto-Lei nº 3.688, de 03/10/41 - Lei das Contravenções Penais Reincidência Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. Ou seja, configura-se a reincidência quando, do cometimento de uma segunda irregularidade, qualquer que seja, punível com advertência, já tenham sido a primeira infração definitivamente julgada na esfera administrativa e a advertência aplicada, podendo-se valorar contrariamente ao acusado, com maior número de dias de suspensão, especificamente quando a reincidência é da mesma infração pela qual o servidor já foi punido. Sendo requisito essencial que a primeira pena já tenha sido aplicada, a ocorrência de prescrição, por exemplo, impede que se cogite de reincidência (nesse caso, configura apenas o mau antecedente de ter o fato apurado registrado nos assentamentos). “Reincidência é a prática reiterada da infração, da mesma natureza ou de outra, pela qual o funcionário já tenha sido punido. A reincidência pode ser específica ou genérica, conforme se verifique a repetição do ato infracional, com a mesma ou com outra modalidade de atuação.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 58, Editora Forense, 2ª edição, 2006. Na esteira da consideração acima de que a reincidência é genérica, também, se o servidor já foi apenado com suspensão e comete uma segunda irregularidade, punível a princípio com advertência, é cabível a interpretação por parte da autoridade competente de considerá-lo reincidente e, daí, agravar a segunda pena para suspensão, conforme art. 130 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. O efeito da reincidência não perdura por toda vida funcional do servidor. Os registros de aplicação de penas de advertência e de suspensão são cancelados nos assentamentos funcionais do servidor, respectivamente, após três e cinco anos de efetivo exercício sem nova infração disciplinar. Nesta hipótese, um novo cometimento não é considerado reincidência ensejadora de pena de suspensão. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. A suspensão pode ser de até noventa dias (com exceção da hipótese prevista no art. 130, § 1º da Lei nº 8.112, de 11/12/90, de suspensão de até quinze dias), sendo a única pena que comporta gradação, de acordo com os parâmetros do art. 128 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. Salvo melhor juízo, à luz da vinculação entre infração e pena e do princípio da legalidade, a redação deste artigo parece inadequada, ao se reportar à aplicação das penas, genericamente no plural, visto que natureza e gravidade da infração, danos, agravantes e atenuantes do fato e antecedentes funcionais não se aplicam às penas capitais. Lei nº 8.112, de 11/12/90 Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. As condições atenuantes ou agravantes de ordem prática da conduta fática atuam apenas horizontalmente na gradação da pena aplicada àquela conduta e não na desconfiguração do fato em si e também não se confundem com os antecedentes funcionais, avaliados pelos assentamentos, abonadores ou não de boa conduta profissional pretérita. Relembre-se que, nos termos do art. 131 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, independentemente de haver sido cancelado nos assentamentos ou não, o registro de aplicação de pena de advertência ou de suspensão, decorridos respectivamente três e cinco anos de efetivo exercício sem nova infração disciplinar, não pode ser considerado como antecedente funcional e muito menos como ensejadorde reincidência. Aplicação da Pena de Suspensão em Hipóteses Originariamente Puníveis com Advertência A interpretação conjunta dos arts. 128, 129 (em sua parte final) e 130 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, permite entender que, no único caso em que a Lei confere à autoridade julgadora certa discricionariedade na aplicação da pena, é legalmente cabível a aplicação de pena mais grave que advertência (ou seja, suspensão) em hipótese que, a princípio, seria punida com advertência. Assim, em função sobretudo da natureza ou da gravidade da infração e/ou das circunstâncias agravantes e/ou maus antecedentes, pode a autoridade competente, a seu critério, aplicar suspensão em caso de afronta a deveres funcionais do art. 116 e de proibições dos incisos I a VIII e XIX do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, ainda que na primeira irregularidade cometida pelo servidor, sem se cogitar de reincidência. Destaque-se que pode ser considerado negativamente na avaliação da natureza ou da gravidade da infração o fato de a conclusão final ter se limitado a apenas um enquadramento ou a mais de um enquadramento, seja em concurso de infrações, seja por infrações independentes, de forma que, se ambos enquadramentos teria como pena básica advertência, o concurso pode justificar o agravamento para suspensão; e que, se um dos enquadramentos já teria como pena básica suspensão, o concurso pode justificar um agravamento na quantidade de dias da suspensão. Lei nº 8.112, de 11/12/90, Art. 129 - Parecer-AGU nº GQ-127 - STF, Recurso em Mandado de Segurança nº 24.635 e STJ, Mandado de Segurança nº 5.935 Efetivação da Pena ou Sua Conversão em Multa Por óbvio que a punição com suspensão não significa para o servidor dispensa remunerada de suas atribuições. Os dias de apenação (de um a noventa) não são contados como de efetivo exercício para nenhum efeito. O efeito punitivo reside, precipuamente, no aspecto patrimonial, com que o servidor tem sua remuneração descontada na proporção dos dias sem comparecer ao serviço, além de também repercutir em demais direitos associados a tempo de efetivo exercício do cargo. “A modalidade punitiva de suspensão, além do caráter corretivo, tem inegáveis efeitos patrimoniais, pecuniários, na medida em que os dias de afastamento são descontados dos vencimentos do servidor apenado. Reflete, também, negativamente, na aquisição de vantagens e promoções, ante a interrupção na contagem do tempo de serviço.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 59, Editora Forense, 2ª edição, 2006. Não obstante, a administração, à vista exclusivamente do interesse público, independentemente da preferência do servidor apenado, pode converter a pena de suspensão em multa de 50% por dia do(s) vencimento(s) ou da remuneração, a critério da autoridade julgadora, em função imprescindibilidade ou não das atividades que o servidor desempenha à época do julgamento e também da gravidade do ilícito, devendo o servidor permanecer em serviço. Não há previsão legal de consulta ao servidor de acerca de sua preferência, mas nada impede que ele espontaneamente se manifeste. A opção pela efetiva aplicação da pena de suspensão, com o afastamento não remunerado por determinado período, ou pela conversão em multa independe da vontade do servidor e atende tão-somente ao interesse público. Formalmente, esta decisão é de competência da autoridade julgadora, sem prejuízo de se recomendar que esta busque, junto à autoridade local, a melhor forma de se atender ao interesse público na unidade onde a pena será cumprida. Lei nº 8.112, de 11/12/90 -Art. 130. § 2º Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Percebe-se a atecnia do § 2º do art. 130 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, ao definir que a multa incide sobre o “vencimento” ou sobre a “remuneração” do servidor, uma vez que, para muitos cargos, à luz dos seus arts. 40 e 41, vencimento é a parcela fixa integrante da remuneração. A prevalecer o caráter alternativo, a Lei teria conferido extrema discricionariedade a esta conversão, permitindo que se aplicasse a sanção a toda a remuneração ou apenas a parte dela, no caso de cargos que possuem vencimento. Uma vez que não faria sentido interpretar aplicação apenas em parte da remuneração, na contrapartida de dias efetivamente não trabalhados, aduz-se que a Lei quis se referir à remuneração, que pode ter como sinônimo o termo “vencimentos”, ali mal redigido no singular. Acrescente-se ainda a possibilidade de ali também se compreender o termo “subsídio”, inovado pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, como mais uma espécie remuneratória, mediante parcela única, de servidores de determinados cargos, organizados em carreira, sobretudo em funções típicas de Estado. “(...) Essa conversão somente ocorre quando houver ‘conveniência para o serviço’, hipótese em que o servidor ficará obrigado a permanecer na repartição, exercendo suas tarefas durante todo o expediente, percebendo, nos dias fixados, os vencimentos do cargo pela metade. A multa, tal como prevista na Lei nº 8.112/90, não constitui modalidade de apenação autônoma, mas forma alternativa, substitutiva, aplicada no exclusivo interesse da administração, e na consideração única de que o afastamento do servidor afetará o serviço.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 59, Editora Forense, 2ª edição, 2006. “Remuneração (...) significa o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei. Vencimento corresponde ao padrão, sem os acréscimos. Vencimentos, no plural, é o mesmo que remuneração, na terminologia adotada pela legislação. Pode haver desencontro no uso das expressões, seja na Constituição, seja na lei. No entanto, o que vale é o conteúdo do conceito.” Regis Fernandes de Oliveira, “Servidores Públicos”, pg. 57, Malheiros Editores, 1ª edição, 2004. Na verdade, é de se entender que, exclusivamente para a suspensão, configuram-se dois momentos distintos. A aplicação da pena se dá de imediato, com a publicação da portaria, mas a sua efetividade pode ser postergada. Isto porque antes da publicação da portaria de punição, recomenda-se que a autoridade competente para aplicar pena reporte-se ao titular da unidade de lotação do servidor para que esta manifeste, à vista do interesse público, quanto à efetivação da pena. Neste caso, cabe à autoridade local informar à autoridade julgadora se é interessante para a unidade o cumprimento integral da suspensão ou a manutenção do servidor em serviço (convertendo a pena em multa), bem como, na hipótese de se efetivar a pena (sem converter em multa), indique o período para cumprimento da pena (que pode ser definido de três formas: já a partir da data da publicação da portaria; ou posteriormente, a partir da ciência do servidor -que parece ser a mais adequada; ou a partir de data especificada na portaria). De se destacar que, caso a administração opte em converter a pena de suspensão em multa, este efeito pecuniário não significa uma sanção disciplinar autônoma, mas tão-somente uma forma de execução daquela pena, mantendo o servidor em serviço com remuneração diminuída. Menos ainda a conversão da suspensão em multa pode levar ao entendimento equivocado de absolvição do cometimentodo ilícito e nem mesmo abrandamento ou nulificação da pena, uma vez que esta subsiste em seus efeitos (exceto o do afastamento do serviço), mantendo-se outras repercussões funcionais que a Lei prevê para um servidor apenado (de ser considerado reincidente, por exemplo). Da mesma forma como na advertência, na hipótese de processo aberto contra inativo concluir pelo cometimento de ilícito que seria punido com suspensão, diante da impossibilidade de aplicação, apenas registra-se o fato apurado nos assentamentos funcionais do ex-servidor. Unidade 5 - Penas Capitais Penas Capitais (Demissão, Cassação de Aposentadoria ou de Disponibilidade e Destituição de Cargo em Comissão) A princípio, a expressão “penas capitais” (ou “penas expulsivas”) refere-se à demissão, cassação de aposentadoria, cassação de disponibilidade e destituição de cargo em comissão, já se desconsiderando a destituição de função comissionada (função de confiança). A demissão, a cassação de aposentadoria e a cassação de disponibilidade têm as mesmas hipóteses de aplicação, variando apenas o pólo passivo (servidor ativo de cargo efetivo para a primeira e inativo para as duas demais). Essas penas são aplicadas nas violações das proibições constantes dos incisos IX a XVI do art. 117 e de todos os incisos do art. 132, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, sem comportar redação. Lei nº 8.112, de 11/12/90, Arts 132, 134 e 135 A demissão é a pena expulsiva aplicável ao servidor que comete infração grave no exercício de cargo efetivo e que ainda se encontra na ativa quando da apuração e da apenação. É, portanto, o caso geral da aplicação de pena expulsiva. Alguns fatos ensejadores de demissão estão descritos no próprio artigo 132, junto à previsão da pena, enquanto outros fatos estão descritos nos incisos IX a XVI do art. 117 e nos arts. 133, 138 e 139, todos da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Independentemente do fato ensejador, tem-se que todas as hipóteses de aplicação de demissão estão exaustivamente listadas no art. 132 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Com isso, mesmo nos casos de fatos enquadrados nos incisos IX a XVI do art. 117 ou nos arts. 133, 138 e 139 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, deve atentar a autoridade julgadora para a necessidade de embasar o ato de demissão nos incisos XIII, XII, II e III do art. 132 da norma (aqueles primeiros dispositivos apenas descrevem fatos, sendo necessária a capitulação nestes últimos para se aplicar a pena). A inclusão da cassação de aposentadoria e da cassação de disponibilidade como penas estatutárias decorre de o dever de apurar impor que servidor responda por atos cometidos na ativa, quando legalmente investido no cargo, em seu pleno exercício, não importando a sua condição à época da apuração. A aposentadoria e a disponibilidade são espécies de inatividade, sendo a aposentadoria um benefício obtido em função de invalidez permanente ou parâmetro temporal (compulsoriamente ou a pedido), enquanto que a disponibilidade é aplicada ao servidor nos casos de reorganização ou extinção de seu órgão, de extinção de seu cargo ou de declaração de sua desnecessidade, até que o servidor seja aproveitado em outra vaga, conforme respectivamente o art. 186 e o art. 37, §§ 3º e 4º, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Em caso de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, o ato punitivo deve combinar o art. 134 com o enquadramento do fato cometido na ativa (incisos IX a XVI do art. 117 ou I a XIII do art. 132, todos da Lei nº 8.112, de 11/12/90). Pág. 2 A Lei nº 8.112, de 11/12/90, não impôs restrição para a natureza da aposentadoria a ser cassada, podendo, então, a pena ser aplicada inclusive em aposentado por invalidez. Tampouco importa, para a posterior responsabilização que, à época do fato, o servidor já tenha tempo para se aposentar voluntariamente. A perda da aposentadoria de servidor não impede que o apenado leve o tempo de contribuição previdenciária para o regime geral de aposentadoria. Da mesma forma, se a aposentadoria se deu por invalidez, não prejudica de se alegar a mesma cláusula no regime geral. Por fim, encontra-se superada a alegação de inconstitucionalidade da pena. STF, Mandados de Segurança nº 23.299 e nº 21.948 De acordo com a imediata literalidade do art. 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a pena de destituição de cargo em comissão somente é aplicada ao servidor que ocupa apenas o cargo de confiança (ou seja, que não detém cargo efetivo). Só que, por expressa vontade do legislador, no art. 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a aplicação da pena expulsiva desse servidor sem vínculo efetivo tem um maior alcance que a aplicação da pena expulsiva do servidor efetivo. A pena de destituição de cargo em comissão abarca não só as infrações que submeteria o ocupante de cargo efetivo à pena de demissão mas também as infrações que o submeteria à pena de suspensão. E uma vez que a pena de suspensão contempla diferentes motivações (aplicação originária ou aplicação, seja por reincidência, seja por agravamento, em hipóteses que a priori seriam puníveis com advertência), tem-se que a exata compreensão do dispositivo legal requer maior detalhamento da expressão “infração sujeita à pena de suspensão”. De imediato, caso o servidor comissionado tenha cometido fato enquadrável nos incisos XVII ou XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, para os quais se prevê originariamente a pena de suspensão, conforme já se expôs anteriormente, de forma inequívoca, sobre ele recairá o mandamento do art. 135 da mesma Lei, impondo-lhe a pena expulsiva de destituição do cargo em comissão. Mas não se esgotam aí as hipóteses de aplicação em comento. Some-se que deve a comissão atentar para a possibilidade de o servidor comissionado já ter sido apenado com advertência em prazo inferior a três anos do cometimento de nova infração também merecedora originariamente de advertência, para a qual, obrigatoriamente, se aplicaria a pena de suspensão, conforme determina o art. 130 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. E tem-se ainda, por fim, que cabe à comissão aquilatar se a infração cometida pelo servidor comissionado, embora originariamente seja punível com advertência, à luz dos parâmetros do art. 128, em conjunto com a parte final do art. 129, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, justifica a imposição de penalidade mais grave, ou seja, suspensão. Em qualquer das duas hipóteses acima, deve a comissão indicar que, por se tratar de servidor sem vínculo, a pena que efetivamente será sugerida é a de destituição do cargo em comissão, conforme o art. 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, determina. Dessa forma, a lista de enquadramentos com que se pode aplicar ao servidor apenas comissionado a destituição de cargo em comissão, além das hipóteses de aplicação de demissão de servidor efetivo (art. 117, IX a XVI, e art. 132, em todos seus incisos, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90), é ainda acrescida por todas as hipóteses legais de aplicação de suspensão, seja originariamente (art. 117, XVII e XVIII, e art. 130, § 1º, ambos da mencionada Lei), seja por agravamento da advertência (art. 116, em todos os seus incisos, e art. 117, I a VIII e XIX, ambos da mesma Lei). Em qualquer desses casos, deve o ato punitivo combinar o mencionado art. 135 do Estatuto com algum dos enquadramentos acima listados. Pelo exposto, para o servidor detentor apenas de cargo em comissão e que comete irregularidade grave, a quebra da relaçãofuncional com a administração se dá simplesmente com a destituição daquele cargo comissionado. Mas no caso de servidor que detém cargo efetivo e também ocupa cargo em comissão (ou ainda função comissionada) e que comete falta grave, não se aplica o art. 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, para apenação expulsiva, mas sim aplica-se a pena de demissão, nas hipóteses do art. 132 da mesma Lei. Neste caso, a relação comissionada (ou de confiança) pode ser mantida, a exclusivo critério discricionário da autoridade que nomeou, bem como pode ser por ela mesma rompida a qualquer momento -desde o recebimento da representação ou denúncia, ou durante o inquérito administrativo ou ainda somente após o julgamento demissório -, por mero ato de gestão de pessoal, em nada se confundindo com a esponsabilização disciplinar, que recai exclusivamente sobre o cargo efetivo. Pág. 3 A hipótese em que o poder correcional poderia vir a se limitar à relação de confiança para servidor detentor de cargo efetivo talvez estivesse contida se a Lei nº 8.112, de 11/12/90, tivesse regulado a aplicação da pena prevista no art. VI, de destituição de função comissionada, que, todavia, restou sem hipótese de aplicação definida na Lei. Não há, portanto, hipótese de aplicação do poder correcional expulsivo apenas sobre a relação de confiança no caso de servidor detentor de cargo efetivo sem quebrar a relação funcional efetiva, ou seja, sem se traduzir em demissão do serviço público federal. E este entendimento não se altera mesmo se o servidor comete a infração grave no exercício de cargo em comissão (ou função de confiança) em órgão distinto daquele em que mantém seu cargo efetivo mas inserido em mesmo ente federado (União, Estado, Distrito Federal ou Município). Neste caso, a única diferença em relação à hipótese de as duas vinculações se darem no mesmo órgão é que, o processo disciplinar é instaurado no órgão em que se deu o fato irregular, ou seja, onde o servidor exerce o cargo em comissão (ou a função de confiança), devendo, ao final, o julgamento (que inclui a apenação) migrar para a autoridade competente do órgão em que se situa o cargo efetivo do servidor. De acordo com o parágrafo único do art. 135 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, se o servidor ocupante apenas do cargo em comissão tiver sido exonerado deste cargo (seja por motivada determinação da autoridade nomeante, seja a pedido) antes de ser processado e, posteriormente, vier a ser responsabilizado administrativamente com algum dos enquadramentos acima descritos -de suspensão ou de demissão, a exoneração (não punitiva) é convertida na pena de destituição de cargo em comissão. Assim já se manifestou a Advocacia- Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ-35, vinculante: “22. (...) a) é compulsória a apuração das irregularidades atribuídas aos servidores em geral, inclusive as atribuídas aos titulares somente de cargos em comissão, indiciando-os e proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos últimos, mesmo que tenham sido exonerados, pois a lei admite a conversão dessa desvinculação em destituição de cargo em comissão (...).” Todavia, a rigor, para o caso de servidor ocupante de cargo efetivo, não há similar previsão na Lei nº 8.112, de 11/12/90, para converter em demissão a exoneração, operada de ofício ou a pedido antes de vir a ser processado disciplinarmente. A citada Lei prevê apenas, no art. 172, quando se objetiva a exoneração já no curso do processo disciplinar, tal medida deve ser sobrestada, até que se tenha a decisão. Atente-se que, de acordo com o objetivo do processo, que é de apurar atos ilícitos cometidos no exercício do cargo ou a ele associados, tem-se que o aposentado que retorna à administração como ocupante de cargo em comissão e, nesse novo exercício comete irregularidade grave, não é passível de cassação de aposentadoria, mas sim de destituição do cargo em comissão. “(...) pode o servidor, que está aposentado ou posto em disponibilidade num cargo, sofrer as sanções do art. 134 por evento praticado em função de outro cargo, efetivo ou em comissão? Seriam as seguintes, algumas das hipóteses: I -servidor com acumulação constitucionalmente autorizada, aposenta-se de um cargo e, continuando no outro, comete, no exercício deste, um deslize capaz de ser demitido. Não será possível aplicar a sanção do art. 134, pois não há relação entre o antigo vínculo e o fato punível. Seria estender a mesma punição, ou punição equivalente, a outro vínculo, o que contraria o Direito; II -servidor já aposentado passa a exercer cargo em comissão, de livre nomeação, sem mais ser ocupante de cargo efetivo. Ao proceder irregularmente neste, poderá ter sua penalidade aplicada na forma do art. 135 seguinte, não podendo ser utilizada a disposição contida neste artigo [art. 134].” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 301, Editora Consulex, 2ª edição, 1999. Na prática, tem-se que, dentre as penas expulsivas, as mais comumente aplicadas são as de demissão, de cassação de aposentadoria e de destituição de cargo em comissão (a cassação de disponibilidade somente se aplica ao caso específico de servidor colocado em disponibilidade, podendo-se dispensar, de forma geral, suas citações no restante deste texto). E como a demissão e a cassação de aposentadoria têm as mesmas hipóteses de aplicação, de forma mais sintética neste texto, pode-se usar o termo “demissão” como representativo de tudo o que se aplica às penas capitais. Para Enquadramentos Graves, Impossibilidade de Atenuação das Penas Expulsivas Diante da gravidade da pena capital, o enquadramento nas irregularidades acima requer a adequação entre o fato configurado e o texto legal e também exige que a conduta tenha sido dolosa (com exceção da desídia, hipótese de demissão culposa), guardando então certa analogia com os requisitos de tipificação penal. Não se aplica para fim punitivo a hipótese de demissão por improbidade administrativa culposa, em razão de ato que cause prejuízo ao erário (embora prevista no caput e no inciso X do art. 10 da Lei nº 8.429, de 02/06/92). Uma vez configurado o cometimento de alguma dessas hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a autoridade julgadora não dispõe de margem de discricionariedade para abrandar a pena. As penas de demissão e de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade não se comunicam com advertência e suspensão, dentre as quais até cabe a aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderando-se todas as condicionantes para se julgar qual das duas penas é mais justa. Se por um lado nenhum ilícito ensejador de alguma daquelas duas penas mais brandas pode ser punido com demissão ou cassações de aposentadoria ou de disponibilidade, por outro lado nenhum ilícito ensejador dessas punições graves pode ter a pena abrandada, independentemente dos parâmetros do art. 128 da Lei nº 8.112, de 11/12/90 (natureza e gravidade da infração, danos dela decorrentes, circunstâncias agravantes ou atenuantes e antecedentes funcionais). Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ-177, vinculante. Parecer-AGU nº GQ-177 Nova Punição de Servidor já Punido com Pena Capital Uma vez que prevalece o interesse público de apurar o fato e não necessariamente de punir, pode ex-servidor já punido com pena capital ser novamente processado. Pelo Parecer-AGU nº GM-1, vinculante se justificou a instauração da sede disciplinar mesmo que o acusado seja ex-servidor, já apenadoem outro processo com demissão, cassação de aposentadoria ou destituição do cargo em comissão, por outro ato. Ao final desse segundo apuratório, tendo-se novamente concluído por grave responsabilização, sem ser possível aplicar de forma concreta a correspondente pena expulsiva (no caso de o ex-servidor não ter obtido reintegração, administrativa ou judicial), deve-se não só registrar o novo fato apurado nos assentamentos funcionais, mas sobretudo dar publicidade ao segundo ato punitivo, para o que se apresentam duas opções de instrumentalização. A primeira possibilidade, formalmente mais adequada, é publicar uma segunda portaria de punição, descrevendo os novos fatos e enquadramentos, com as devidas repercussões, e registrando que, por já ter o indiciado sofrido anterior penalização expulsiva, a efetiva aplicabilidade da segunda pena se operará em caso de já ter havido ou se vier a ocorrer futura reintegração administrativa ou judicial. Na outra solução, em extensão ao conceito administrativo do apostilamento, pode a autoridade julgadora republicar a portaria da primeira punição, renumerando-a, registrando que não se prejudicam seus efeitos jurídicos e acrescentando os novos fatos e enquadramentos, com as devidas repercussões. Embora se recomende, por aspectos formais, a adoção da primeira dentre as duas soluções, é de se reconhecer que ambas atingem idênticos efeitos práticos e igualmente garantem o interesse maior da administração. Mais do que a diferença formal entre as soluções, o que importa destacar é que não convém que simplesmente a autoridade julgadora despache para que se registre o segundo fato nos assentamentos funcionais do ex-servidor, pois assim o ato do julgamento não se configurará perfeito e acabado. À vista da maior segurança jurídica, ao se assegurar a devida publicidade do resultado do julgamento, por alguma das duas opções acima descritas, permite-se presumir a necessária ciência do indiciado. A não materialização do ato punitivo, por não ter sido publicado, não protege a administração do reingresso do ex-servidor, após a prescrição da segunda pena, seja por aprovação em concurso público, seja por reversão da primeira punição (por revisão administrativa ou reintegração judicial). No caso, por exemplo, de um servidor já demitido ou com aposentadoria cassada sofrer nova responsabilização capital, devidamente publicada, e que venha a ser reintegrado daquela primeira pena, não só terá vedado o retorno como também não fará jus à reparação pecuniária por todo o período em que esteve excluído, restando-lhe apenas o direito da reparação entre a data da publicação das duas penalizações. Além das razões acima, pode ocorrer de a segunda responsabilização expulsiva acarretar repercussão diferente e mais gravosa que a simples expulsão, tais como indisponibilidade de bens, reparação de dano, representação penal ou vedação temporária ou definitiva de retorno. Diferenças entre Exoneração, Demissão, Demissão a Bem do Serviço Público e Perda do Cargo. Embora tanto demissão quanto exoneração sejam espécies do gênero vacância, comportam significativa diferença em suas naturezas. Enquanto a demissão tem fim punitivo, a exoneração é ato administrativo sem natureza de penalidade. A lei prevê para o servidor estável duas hipóteses de perda punitiva do cargo. A primeira, em decorrência de sentença judicial condenatória, transitada em julgado, com penalidade superior a um ano de prisão por qualquer crime funcional lato sensu ou por mais de quatro anos de prisão por crime comum, se assim se manifestar o juiz. A segunda, em função de processo administrativo disciplinar, com garantias da ampla defesa e do contraditório. E o servidor estável tem três hipóteses de exoneração, todas aplicáveis sem processo disciplinar, mas sem prejuízo da necessária motivação por parte da autoridade. A primeira, obviamente, a pedido. A segunda, em decorrência do inciso III do art. 41 da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, com ampla defesa, na forma de lei complementar ainda não existente, em que se garantirá o contraditório. A terceira, nos termos da redação dada ao art. 169 da CF pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, quando for atingido limite com gastos de pessoal, com indenização, em que as carreiras típicas de Estado serão atingidas por último, conforme Lei Complementar nº 101, de 04/05/00, e Lei nº 9.801, de 14/06/99. Constituição Federal, Art. 41 E o servidor efetivo não-estável tem ainda mais três possibilidades de exoneração de ofício, não-punitiva, sem processo disciplinar. A primeira, se for reprovado no estágio probatório, também carecedora de motivação por parte da autoridade; a segunda, se não entrar em exercício no prazo de quinze dias da posse, conforme art. 34 da Lei nº 8.112, de 11/12/90; e a terceira, se seu cargo for extinto ou declarado desnecessário, por ainda não ter direito à disponibilidade, conforme leitura a contrario sensu do art. 41, § 3º da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 14/06/98, em conjunto com a Súmula nº 22 do Supremo Tribunal Federal (“O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo.”). A exoneração de servidor, a pedido ou de ofício, que responda a processo administrativo disciplinar antes de sua conclusão, em virtude de não ter sido aprovado em estágio probatório, conforme determina o art. 34, parágrafo único, I da Lei nº 8.112, de 11/12/90, será convertida em demissão, caso seja essa a penalidade a ser-lhe aplicada por ocasião do julgamento do processo. Lei nº 8.112, de 11/12/90, Art. 22 Quanto à demissão a bem do serviço público, que existia no antigo Estatuto (Lei nº 1.711, de 28/10/52) e na Lei nº 8.027, de 12/04/90 (que apenas atualizava a lista de ilícitos do antigo Estatuto, sem alterar o rito processual), a Lei nº 8.112, de 11/12/90, que revogou as duas normas acima, não prevê a pena com aquela cláusula. Atualmente, a cláusula ainda existe na Lei nº 8.429, de 02/06/92, para a hipótese de demissão em razão de não-entrega ou entrega fraudulenta de declaração de bens para posse, já abordada, e na Lei nº 8.026, de 12/04/90. Esta Lei definiu dois ilícitos funcionais contra a Fazenda Nacional e para eles previu a pena de demissão, refletindo o contexto histórico muito específico em que foi sancionada, com o fim de impor aos agentes bancários e fazendários o cumprimento das medidas econômicas de exceção arbitradas por um plano econômico da época. De acordo com o ordenamento então vigente, a Lei nº 8.026, de 12/04/90, indicava a aplicação do antigo Estatuto do servidor público civil federal (a Lei nº 1.711, de 28/10/52). Mesmo tendo sido revogada aquela Lei estatutária, sendo a Lei nº 8.026, de 12/04/90, norma genérica, abstrata e sem prazo de vigência, teoricamente, seus dispositivos ainda permanecem em vigor e aceita-se que hoje seria aplicada adequando-se a remissão para o rito processual da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Na prática, todavia, sua aplicabilidade é remota, tendo em vista que os enquadramentos nela definidos foram encampados pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, que lhe é posterior. Mas nenhuma dessas duas Leis esclarece o sentido da expressão. A doutrina entendia que significava vedação do retorno ao serviço público, afastada somente por revisão processual ou ato de graça do Presidente da República. Atualmente, a discussão está superada, pois a Lei nº8.112, de 11/12/90, estabelece expressamente repercussões para a demissão, nos arts. 136 e 137. Por fim, apenas para esgotar o assunto, uma vez que não guarda correlação nenhuma com os atos administrativos descritos acima, aborda-se ainda a perda de cargo. Conforme já exposto anteriormente, a perda de cargo é prevista no CP, em seu art. 92, ou em leis especiais que definem crime e é um efeito acessório da condenação, para determinados crimes -comuns ou funcionais -em que o agente criminoso seja servidor. Além dos crimes contra a administração pública dos arts. 312 a 326 do CP e do art. 3º da Lei nº 8.137, de 27/12/90, citam-se previsões desse instituto nas Leis nº 4.898, de 09/12/65 (que trata de abuso de poder), nº 8.666, de 21/06/93 (que trata de licitações), nº 7.716, de 05/01/89 (que define crimes de discriminação e de preconceito) e nº 9.455, de 07/04/97 (que define crime de tortura). Esse efeito pode ser automático ou não; ou seja, pode ser conseqüência direta da sentença condenatória ou pode depender de expressa manifestação do juiz na sentença. A perda do cargo faz parte da decisão judicial e não se confunde com a pena administrativa de demissão e muito menos com o ato de exoneração, tanto que se configura como uma exceção de possibilidade de um ato de vida privada (um crime comum praticado por servidor, por exemplo) ter repercussão em sua vida funcional -mas não como resultado de processo administrativo disciplinar, pois a perda de cargo é uma ordem judicial a ser cumprida imediatamente pela projeção de recursos humanos e gestão de pessoas, já devidamente amparada no rito da apuração criminal. Nesse tema, o ordenamento pátrio mantém coerência: quando prevê ato expulsivo de servidor a cargo do Ministro de Estado, como resultado do processo administrativo disciplinar regido pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, dá a essa pena o nome de demissão; quando prevê ato expulsivo dos quadros públicos em decorrência da tutela judicial, exarado por autoridade do Poder Judiciário, dá a essa ordem o nome de perda do cargo. Repercussões das Penas Capitais De acordo com o Decreto nº 3.781, de 02/04/01, voltado a toda a administração pública federal, tem-se que as penas de demissão, de cassação de aposentadoria e de destituição de cargo em comissão, quando enquadradas no art. 117, IX a XIV ou XVI ou no art. 132, I, IV, VIII, IX, X, XI ou XII, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impõem remessa do processo, após julgamento, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fim de instruir ação fiscal. Decreto nº 3.781, de 02/04/01, Arts 1º ao 3º A Portaria-RFB nº 11.230, de 09/11/07, regulou esta obrigação, dispondo que o órgão de origem encaminhe à Divisão de Fiscalização da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na respectiva Região Fiscal (Difis/SRRF), em até trinta dias da publicação da portaria de pena expulsiva, cópia integral do processo ou o processo original (e neste caso, a Difis/SRRF tem prazo de até trinta para extrair cópias das peças de interesse fiscal e devolver os autos). Após isso, a Difis/SRRF deve encaminhar o material de interesse fiscal para a unidade de jurisdição do domicílio fiscal do servidor, onde será objeto de decisão acerca de sua inclusão ou não no programa de fiscalização, segundo os parâmetros gerais daquela sede. As penas de demissão e destituição de cargo em comissão, quando enquadradas no art. 132, IV, VIII, X ou XI da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impõem a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. A indisponibilidade dos bens não é uma pena em si, mas sim uma medida liminar judicial que visa a proteger o interesse público, vedando que o infrator destine seus bens, e o ressarcimento ao erário reflete a responsabilização civil de reparar dano, decorrente de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, no exercício do cargo, a qual, em regra também requer decisão judicial. Sendo medidas que requerem decisão judicial, são diligenciadas pela Consultoria Jurídica. As mesmas penas de demissão e destituição de cargo em comissão, quando enquadradas no art. 132, I, IV, VIII, X ou XI da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impõem a vedação definitiva de retorno ao serviço público federal; e, quando enquadradas no art. 117, IX e XI da Lei nº 8.112, de 11/12/90, incompatibilizam nova investidura federal por cinco anos. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 137. A demissão, ou a destituição de cargo em comissão por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. Pág. 8 Há uma linha de entendimento - apoiada em julgado do Superior Tribunal de Justiça (Mandado de Segurança nº 1.119), confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 154.134), no qual se indicou que a vedação constitucional de caráter perpétuo não se restringe à sanções penais, mas também às penas administrativas - que defende que o efeito da pena expulsiva previsto no parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, teria caráter perpétuo, o que contrariaria o art. 5º, XLVII, “b” da CF, que veda pena com tal caráter. Todavia, diante do silêncio do Supremo Tribunal Federal em declarar a insconstitucionalidade, por ora, cabe ao agente administrativo que porventura vier a se deparar com esta questão cumprir e executar o dispositivo legal, ou seja, impedir nova investidura em cargo público federal de servidor que já foi demitido ou destituído do cargo em comissão nos casos do art. 132, I, IV, VIII, X e XI da mesma Lei. Com essas repercussões expressas, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, estipulou cláusula ainda mais pesada do que a expressão de demissão “a bem do serviço público”, atualmente inexistente no Estatuto, mas ainda prevista nas Leis nº 8.429, de 02/06/92, e 8.026, de 12/04/90. Leis nº 8.429, de 02/06/92 e nº 8.026, de 12/04/90 A vírgula existente no caput do art. 137 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, entre as penas de demissão e de destituição de cargo em comissão, deve ser considerada erro de digitação. Do contrário, se estaria indo contra o tratamento similar que sistematicamente a Lei nº 8.112, de 11/12/90, atribuiu às duas penas em toda matéria disciplinar. “A existência de uma vírgula após a palavra ‘demissão’, no ‘caput’ do art. 137 (...), pode levar à interpretação de que qualquer demissão, em princípio, incompatibiliza o ex-servidor com o serviço público federal por cinco anos, e que, no caso da destituição de cargos em comissão é que isto ocorreria só nas hipóteses do art. 117, IX e XI. Preferimos, por ora, a interpretação mais benigna (...), por julgar que o legislador não daria tratamento diferente aos institutos da demissão e da destituição de cargo em comissão, contrariando o que fez em todo o Capítulo V (arts. 127 a 142).” Edmir Netto de Araújo, “O Ilícito Administrativo e seu Processo”, pg. 211, Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1994. Repercussão do Julgamento de Contas por Parte do Tribunal de Contas da União O Tribunal de Contas da União tem competência constitucional (art. 71, II da CF) de julgaras contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e das autoridades que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Desse julgamento, pode o Tribunal de Contas da União aplicar pena de multa, proporcional ao dano (art. 71, VIII da CF). Destaque-se que essa responsabilidade imposta pela Corte de Contas, como órgão auxiliar do Congresso Nacional na realização do controle externo (fiscalização contábil, financeira e orçamentária) em nada se confunde com a responsabilização administrativa a ser imposta pelo Poder Executivo. São instâncias independentes, consagrando a autonomia dos Poderes. Tanto é verdade que cabe ao Tribunal de Contas da União, detectando irregularidade, além de aplicar as sanções de sua alçada, representar ao órgão administrativo do servidor sobre irregularidades ou abusos que porventura apure quando do exercício de sua competência (art. 71, XI da CF). Guarda-se analogia ao que acima foi exposto, quanto à esfera penal, quando se tem julgamento de contas dos gestores públicos por parte do Tribunal de Contas da União. A regularidade de contas julgada pelo Tribunal não impede repercussão disciplinar, em sede administrativa, contra o gestor, bem como não necessariamente o julgamento pela irregularidade impõe tal repercussão, pois, em que pese ao seu nome, o órgão não integra o Poder Judiciário e, portanto, suas manifestações não têm força de coisa julgada. Parecer-AGU nº GQ-55, vinculante: “29. A decisão do TCU, adotada em vista de sua função institucional, repercute na ação disciplinar dos órgãos e entidades integrantes da administração pública na hipótese em que venha negar especialmente a existência do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das contas, por si só, não indica a falta de tipificação de infração administrativa (...).” “A aprovação das contas pela Corte específica não faz coisa julgada oponível na esfera administrativa.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 296, Editora Consulex, 2ª edição, 1999.
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