A antecipação da execução penal

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A ANTECIPAÇÃO DA EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO [1: Artigo apresentado a fim da obtenção da aprovação parcial à disciplina de Direito Processual Penal do 4º semestre da Faculdade São Sebastião – Grupo Unicsul, sob orientação do profº Mozart Morais.]
Rafael Furini Morita Saraceni[2: Graduando em Direito do Ensino Superior pela faculdade de São Sebastião.]
	
Resumo
O artigo “A antecipação da pena antes do trânsito em julgado” tem como finalidade abordar as questões relacionadas ao tema que trouxeram divergências em relação a sua inconstitucionalidade. Neste artigo ainda serão abordadas questões como a votação sobre o tema no Supremo Tribunal Federal que entendeu que a condenação poderá ocorrer logo após decisão de 2º grau, sem a necessidade do trânsito em julgado. Como complementação serão citados princípios do processo penal que foram infringidos com esse novo entendimento.
PALAVRAS-CHAVE: Execução da Pena. Antecipação. Ausência do transito em Julgado. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
This article entitled "Anticipation of the sentence before final judgment" aims to address issues related to the issue that have led to divergences regarding its unconstitutionality. This article will also deal with issues such as the vote on the subject in the Federal Supreme Court that understood that the conviction may occur soon after a 2nd degree decision, without the need for a final and unappealable decision. As a complement, principles of criminal proceedings will be cited and violated with this new understanding
KEYWORDS: Execution of the Penalty. Anticipation. Lack of res judicata. Unconstitutionality.
 INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido recentemente acerca da possibilidade da antecipação da execução da pena antes do trânsito em julgado. O tema tem causado muita divergência em todo sistema processual, não apenas entre os doutrinadores, mas entre juízes e até ministros do Supremo Tribunal Federal. A polêmica sobre o tema sempre foi alvo de discussão, mas tem aumentado após o STF decidir por maioria de votos que a antecipação da execução da penal não é algo inconstitucional, indeferindo, portanto, duas ADC’s (Ação Direta de Constitucionalidade) que tratavam sobre o tema.
Antes de analisarmos profundamente o tema, devemos entender melhor sobre como funciona a execução penal no sistema brasileiro e de que forma a sua antecipação pode interferir e ferir princípios constitucionais e processuais.
A execução penal surgiu no Brasil, após perceberem a necessidade que se tinha em criar uma Lei de Execução Penal em nosso ordenamento jurídico. A grande discussão doutrinária era pelo fato de não existir nenhuma previsão legal a respeito no Código Penal e nem no Código de Processo penal.
 “No Brasil, a primeira tentativa de uma codificação a respeito das normas de execução penal foi o projeto de Código Penitenciário da República, de 1933 [...]”. (MIRABETE, 2004, p. 23)
Alguns projetos de lei que tratavam sobre o tema foram apresentados, mas não duravam muito tempo por serem falhas em seus textos e não abordarem corretamente as questões relacionadas e execução da penal. Após tantas tentativas falidas, João Figueiredo, o então Presidente da República, encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de lei sobre execução penal, em 29 de junho de 1983. A lei foi promulgada sob o nº 7.210 em 11 de julho de 1984, sem ser realizada nenhuma alteração em seu texto legal e ainda está em vigor no nosso sistema brasileiro.
Atualmente, o Código Penal Brasileiro traz em seu artigo 32 o rol taxativo das penas existentes no Brasil, sendo elas: pena restritiva de liberdade, restritiva de direitos e multa. O código também trata sobre as penas de detenção e reclusão onde serão estabelecidos regimes para o cumprimento dependendo do patamar da pena estabelecida em julgamento.
Para Damásio de Jesus, existe uma confusão em diferenciar reclusão de detenção, mas estabelece que existe grandes diferenças entre os dois tipos de pena privativa de liberdade.
“A reclusão se diferencia da detenção não só quanto à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento penal de execução (de segurança máxima, média e mínima) [...]” (JESUS, ano 2005, p. 523 e 524)
Deve se ressaltar que antes de estabelecer, de acordo com a lei, qualquer um dos tipos de penas abordados acima, é necessário que exista um pressuposto fundamental da execução da pena. Este pressuposto é a existência de uma sentença penal condenatória ou a absolutória imprópria onde se aplica a medida de segurança para inimputáveis. O artigo 1º da lei 7.210/84 diz claramente que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”, ou seja, apesar da execução penal se um processo autônomo de caráter judicial e administrativo, é imprescindível que antes de ser iniciado, exista uma sentença penal condenatória ou absolutória imprópria.
Porém, a grande questão que será abordada neste artigo é sobre a possibilidade da execução antecipada da lei, mesmo que as possibilidades para recorrer a uma sentença penal condenatória não tenham sido esgotadas em todas as instâncias possíveis.
DESENVOLVIMENTO
A questão sobre a antecipação da execução penal antes do trânsito em julgado já tinha sido matéria de análise pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, pois até então, antecipar a execução da pena não era motivo de divergências e inconstitucionalidade. Após a análise feita pelo SFT em 2009, os ministros entenderam que as prisões só poderiam ser decretadas de maneira cautelar, pois ao contrário se tornariam inconstitucionais. Esse entendimento se manteve firme até 2016 quando em análise de um habeas corpus a suprema corte entendeu que a questão não infringiria princípios estipulados pela própria Constituição Federal.
Vale ressaltar que o assunto abordado não trata diretamente sobre as prisões cautelares, feitas no curso do processo quando existir motivos determinantes, mas sim contra as prisões decretadas por julgamentos em instâncias superiores sem que todos os recursos tenham sido esgotados.
Uma questão importante a ser observada é sobre a importância e a relevância dos princípios processuais penais no fato de antecipar a execução penal de alguém que ainda pode recorrer a outras instâncias. Como sabemos, os princípios processuais são verdadeiros alicerces do Direito, dando suporte as suas leis e regras já estabelecidas. Na visão de Celso Antônio Bandeira de Melo “o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”. 
“Os princípios que regem o direito processual (penal) constituem o marco inicial de construção de toda a dogmática jurídico-processual (penal. Esses princípios muitas vezes dão a resposta para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal.” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8.ed. Rev. Ampl. e Atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p.1).
Diante disto, fica nítida a grande importância que os princípios possuem no nosso ordenamento jurídico, porém a grande preocupação surge quando eles são infringidos por normas, regras, leis constitucionais ou infraconstitucionais e até mesmo entendimentos majoritários.
Um dos princípios constitucionais diretamente ligado ao tema discutido neste artigo é o princípio da presunção de inocência estabelecido na Constituição Federal publicada em 1988.
Este princípio é uma das bases do Direito brasileiro o qual assegura a liberdade do indivíduo, não permitindo que ela seja cerceada pelo próprio Estado. Sabemos que o Estado tem interesse e dever em punir quem cometa algum crime que se adeque a algum tipo penal, mas isso deve ser feito dentro dos limites da lei e sempre assegurando ao indivíduo seus direitos constitucionais. 
O artigo 5º, inciso LVII da Constituição de 1988 diz expressamente que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. E o artigo 283 do código de processo penal diz:“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão”.
	
A questão sobre a antecipação da execução penal antes que ocorra o trânsito em julgado, como já mencionado anteriormente, foi discutida e aprovada pelo STF em análise de habeas corpus e posteriormente confirmada no indeferimento da Ações Diretas de Inconstitucionalidade impetradas pelo Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Eles pediram o deferimento da declaração de constitucionalidade do artigo 283 do CPP (já mencionado anteriormente) e pela revogação da antecipação da execução penal após acórdãos proferidos por tribunais superiores. Eles alegaram que, embora a decisão proferida em sede de habeas corpus não tinha força vinculante, todos os tribunais passaram a seguir o mesmo entendimento do STF em relação ao tema.
Embora para alguns doutrinadores, especialistas e até mesmo alguns ministros do Supremo a decisão seja uma ofensa ao princípio da presunção de inocência, o STF, por maioria de votos, entendeu que isso não ofende ao princípio da não culpabilidade, como é chamado por alguns doutrinadores. O relator Ministro Teori Zavascki, justificou a decisão com o fato de que após decisão proferida em segunda instância esgota-se a possibilidade de produção de novas provas sobre os fatos narrados, ficando já provada a culpabilidade do acusado. 
“É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas”. (Ministro Teori Zavascki)
O relator ainda afirmou que “Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação, a presunção de inocência”. Porém, apesar de defender o princípio da presunção de inocência e acreditar que é um direito de todos os indivíduos ele não acredita que a decretação de uma antecipação de pena antes do trânsito em julgado seja uma ofensa a base do Direito brasileiro.
O entendimento sobre a antecipação da execução da pena também foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim como a Suprema Corte, não entenderam que isso ofenderia a um princípio basilar do Direito. Abaixo podemos observar um trecho da decisão de um habeas corpus julgado pelo STF que utilizou novamente o entendimento da antecipação da execução penal
 “No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário, assim como o recurso especial, desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade [...]”
O ministro Luiz Fux em sua fundamentação declarou que antecipar a pena não ofende o princípio da presunção de inocência e de que a intenção do legislador ao escrever o artigo 5º, LVII, não era proibir o início da execução da pena após decisão de tribunal de 2º grau, senão estaria expressamente descrita no inciso LXI que trata sobre as possibilidades de prisão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando em consideração esses aspectos, entende-se que a questão sobre a antecipação da execução penal ainda será alvo de novos debates, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Não podemos defini-lo simplesmente como um assunto polêmico, mas de grande importância para o nosso sistema processual.
O ponto importante do debate e grande causador da discussão é: a nova decisão do STF infringiu ou não leis processuais e constitucionais já estabelecidas pelo legislador? De fato, a decisão segue rumores diferentes dos estabelecidos nas leis e em princípios basilares do processo penal, entre eles o artigo 283 do Código de Processo Penal que estabelece rigorosamente as possibilidades de prisão no nosso sistema processual antes e depois do trânsito em julgado e o princípio da presunção de inocência presente na Constituição Federal.
De certo que novas Ações Diretas de Constitucionalidade surgirão para confrontar a decisão da Suprema Corte e o tema ainda será objeto de muitos debates entre juristas, porém cabe a nós aguardar novas decisões do STF sobre o tema. Como já ocorreu entre 2009 e 2016 é possível que o assunto seja alvo de mudanças novamente e que dessa vez as ADC’s sejam aceitas e julgadas pela suprema corte.
REFERÊNCIAS
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CANÁRIO, Pedro. Prisão antecipada não é obrigatória e exige fundamentação, diz Celso de Mello. São Paulo, 29 de agosto de 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-fev-27/execucao-pena-condenacao-instancia-nao-automatica>. Acesso em set 2017
Notícias STF. STF admite execução da pena após condenação em segunda instância. Brasília, 05 de outubro de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754> Acesso em set 2017
FRANZ, Kelly Cristina. A execução penal provisória: uma análise à luz da constituição federal de 1988. Artigo. Acesso em set 2017
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PRADO, Rodrigo Murad. O objeto e a aplicação da Lei de Execução Penal. Minas Gerais, 05 de abril de 2017. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/objeto-aplicacao-lei-execucao-penal/> Acesso em out 2017
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http://www.stf.gov.br Acesso em set 2017