Nulidade do casamento.

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XI – CASAMENTO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL – arts. 1.548 a 1.564 do CC.
Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eram realizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com a chegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma a adequar-se às novas circunstâncias.
Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamento dos acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento a perder seu caráter confessional.
O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, no Novo Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona a hipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são as vozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente. Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "O ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada".
De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistência de um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos de nulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria de casamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade, estudados a partir do direito matrimonial.
Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinou a diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico.
O casamento pode ser visualizado sob três planos distintos: o da existência, o da validade e o da eficácia. O conceito de invalidade abrange o de nulidade e o de anulabilidade. 
Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre "da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa disposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524)”.
No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já o casamento inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, não chegando a formar-se, sendo, por conseguinte, inválido.
Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "pura materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que teve sua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua existência, inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que insanável o vício."
É considerado inexistente o casamento em três situações:
Quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente;
Quando é contraído sem consentimento;
Quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo.
A união entre pessoas do mesmo sexo, ainda quando é solenemente realizada, não constitui matrimônio porque é da essência deste negocio jurídico a sua celebração entre homem e mulher, visto que este contrato jurídico apresenta três finalidades, quais sejam:
a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges;
b) mútua assistência;
c) procriação.
Aduz Pontes de Miranda (1947, p. 296) que "se o sexo preponderante é diferente do sexo do cônjuge normal, ou há duvida sobre a preponderância, tal casamento apenas é anulável por defeito irremediável".
A ausência de celebração como também a ausência de autoridade competente é outra hipótese de inexistência matrimonial. Se o casamento for celebrado perante juiz incompetente ratione loci, resta configurada hipótese de anulabilidade, visto que a incompetência é relativa.
Suponha-se, por outro turno, que certo casamento seja celebrado perante delegado de polícia ou prefeito. Neste caso, é patente a incompetência absoluta, portanto resta configurada a inexistência do matrimônio em casos de incompetência materiae.
Finalmente, a ausência total de consentimento também torna inexistente o casamento. Se o nubente nega o seu consentimento ou omite sua vontade diante da autoridade celebrante, resta ausente um dos elementos essenciais à constituição do casamento.
Não se deve confundir ausência de consentimento com defeito da vontade. A primeira torna o casamento inexistente, a segunda simplesmente anula o ato.
Cabe ainda ressaltar os casos de nulidade a fim de que se possa diferenciá-los das hipóteses de inexistência. Aqueles estão expressamente consignados nos arts. 1521 e 1548 do Novo Código Civil. A seguir vejamos essas hipóteses conforme expressa disposição do Código Civil:
Art. 1521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte.
Art. 1548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.
II – por infringência de impedimento.
As demais hipóteses de anulação do matrimônio estão expressamente disciplinadas, e são todas sanáveis.
É imperioso salientar que o casamento inexistente não produz nenhum efeito no plano jurídico, já o mesmo não ocorre no casamento nulo. Este poderá suscitar efeitos tais como o impedimento da mulher casar nos dez meses seguintes à separação de corpos.
O matrimônio inexistente não goza de efeitos quando contraído de boa-fé, no entanto o mesmo não se pode afirmar em relação ao casamento nulo. Este, segundo o artigo 1561 do Código Civil, em relação ao cônjuge ou aos cônjuges que o houverem contraído de boa-fé como também aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença de nulidade.
A seguir, analisar-se-á os aspectos processuais que envolvem o instituto estudado.
Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitas vezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto judicial declaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil, mediante um mandado de cancelamento.
A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tanto por meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter tantum, sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa julgada. O Ministério Público é sempre interessado nesse caso.
No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamar de processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentença desconstitutiva.
A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode o juiz decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atos jurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na medida do artigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente.
No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não se pode prescrever um ato que nunca se formou.
Resumindo:
a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica;
b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora os ordenamentos alemão e português o façam;
c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir da teoria geral dos defeitos dos atos jurídicos;
d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica é produzida pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude de este ser um mero estado de aparência;
e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se a inexistência do matrimônio é a declaratória;
g) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo.A coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva.
2. Invalidade do casamento (nulidade do casamento)
Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de sua celebração, uma vez declarada a sua nulidade.
2.1 Casos de nulidade:
d) O casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
e) O casamento contraído sob impedimento dirimente absoluto.
2.2 Pessoas que podem requerer a invalidade
O Julgador, o Ministério Público e qualquer interessado.
A nulidade atende a um interesse social e, por isso, podem ser reconhecida ex officio pelo julgador, ou seja, independentemente da provocação de qualquer interessado.
Qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, pode requerer a nulidade do casamento.
A declaração judicial de invalidade do casamento nulo possui eficácia ex tunc e gera efeitos retroativos à data da cerimônia, que recai sobre os cônjuges. Não prejudica, entretanto, o terceiro de boa-fé que adquiriu direitos a título oneroso do casal.
2.3 A nulidade do casamento é imprescritível
Nulidade absoluta – a invalidade pode ser requerida a qualquer tempo.
A nulidade em direito de família tem características próprias, e o seu reconhecimento deve ser promovido mediante ação própria – declaratória de nulidade.
Observação: Atente para o fato que no artigo 1.548, inciso I – CC nos traz que o é nulo o casamento realizado pelo enfermo mental, e no artigo 1.550, inciso IV, já admite que o ato do matrimônio civil possa ser anulável.
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
Ora, todo enfermo mental é incapaz de consentir. Criando uma confusão entre a palavra discernir e consentir. No Dicionário Aurélio:
Discernir significa julgar, distinguir, conhecer claramente;
Consentir significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer e anuir.
Vejamos o artigo 1.550, Inciso IV:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
Todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, é desprovido de capacidade para consentir, portanto pairam dúvidas interpretativas ao analisarmos os dois incisos dos arts. 1.548 e 1.550.
No entendimento de Paulo Lins e Silva, jurista da área de família, o inciso I do art. 1.548 deveria ser suprimido, na próxima reforma do CC. Ademais, dado ao avanço da medicina neurológica, estaria mais os casos de anulabilidade do que nulidade.
3. Ineficácia do casamento (o casamento é anulável)
Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicial de sua anulabilidade.
a) A falta de idade mínima para se casar (incisos I e II do art. 1.517 do CC) O menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento assim que completá-la, obtendo a autorização do seu responsável legal ou suprimento judicial, se for o caso.
Observação: O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado por motivo de idade.
b) O casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se casar;
Tanto na primeira hipótese como nessa somente poderão requerer a anulação o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes.
O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se não vier a ser anulado no prazo de 180 dias, observando-se como termo inicial:
- o dia em que cessou a incapacidade; ante a maioridade;
- a data do casamento, se a ação for proposta pelos responsáveis legais; e
- a morte do incapaz, se a ação for proposta pelos seus herdeiros necessários.
Com bem aponta Silvio Rodrigues, é hipótese de quase impossível aplicação.
c) Casamento contraído mediante erro quanto à pessoa do cônjuge, veremos em seguida.
d) O casamento celebrado perante autoridade incompetente
Se o casamento vier a ser presidido e celebrado por pessoa que não se encontrava investida na forma da lei para a sua realização, sujeitar-se-á à ineficácia.
Admitindo-se a convalidação após o decurso de prazo legal para a propositura de ação anulatória.
O prazo decadencial* para se obter a desconstituição do casamento celebrado perante autoridade incompetente é de dois anos.
* 5.Jur. Extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o exercício dele. [Cf., nesta acepç., prescrição (5) e perempção.]
e) O casamento do incapaz de consentir ou manifestar de forma inequívoca o seu consentimento. Ressalvada a hipótese do casamento contraído com enfermo mental, que é de invalidade, na opinião de Roberto Senise Lisboa.
f) Casamento entre ausentes
Cujo mandato foi invalidado judicialmente ou revogado sem que o mandatário ou o outro participante tivessem conhecimento de tal fato antes da cerimônia, desde que não sobrevenha a coabitação entre os nubentes.
O prazo para propositura de ação anulatória do casamento é de seis meses, contados a partir da data da celebração do casamento.
3.1 Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge – art. 1.556 do CC
O artigo 1.556 do CC permite a anulação do casamento por erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge. O erro quanto à pessoa deve ser essencial, capaz de tornar insuportável a continuidade da vida em comum dos cônjuges.
Os casos de error in persona, no casamento, são, entre outros:
a) identidade do cônjuge;
A identidade da pessoa do outro cônjuge pode ser física ou jurídica.
No caso de identidade física, é possível o casamento efetuado com pessoa diversa, pela aparência física. Exemplo:
Um rapaz contrai casamento com uma moça que é irmã gêmea daquela com quem gostaria realmente de ter se casado; ou
Um homem se casa com uma pessoa que efetuou a operação de mudança de sexo e falsificou os seus documentos pessoais;
A noção de identidade alcança também a honra e a boa fama. O desconhecimento de que o cônjuge praticava atos contrários à moral e aos bons costumes, por exemplo:
Prostituição;
Aliciação de menores para prostituição ou venda de drogas;
Atos homossexuais, entre outros.
Estes atos tornam possível o reconhecimento judicial da anulabilidade do casamento.
b) a ignorância de condenação do outro cônjuge por crime anterior ao casamento, que torne insuportável a vida em comum;
O cônjuge que foi condenado pela prática de um crime e que deixou de comunicar isso ao outro nubente pode ter o seu casamento anulado por tal fato.
f) A ignorância de moléstia grave e transmissível capaz de colocar em risco a vida ou a saúde do cônjuge que não é portador da doença, bem como da sua descendência;
O cônjuge que não alertado pelo outro acerca da doença anteriormente contraída, transmissível por contágio ou por herança hereditária, pode pleitear a anulação do casamento. Exemplo:
Aquele que se casa com uma pessoa portadora do vírus da AIDS, que não comunica a doença antes da realização do casamento.
d) A ignorância de defeito físico irremediável do outro cônjuge;
Também se torna possível a anulação do casamento por defeito físico irremediável de um dos cônjuges, desconhecido pelo outro até a realização do matrimônio civil.
É o que sucede com a impotência na prática das relações sexuais. Exemplos:
Impotência coeundi
A impossibilidade funcional de manter relações sexuais (cópula).
Entretanto, NÃO HÁ ANULAÇÃO DO CASAMENTO POR ERRO:
Impotência generandi – que é a incapacidade de fecundação, por esterilidade masculina; e
Impotência concipiendi, que é a incapacidade de fecundação, por esterilidade feminina.
A coitofobia é considerada como causa para a anulação do matrimônio.
e) a ignorância de doença física ou mental grave que, por sua natureza, torna insuportável a vida em comum. Exemplos: Lepra, sífilis, AIDS, epilepsia.
A ação de anulação do casamento por erro quanto à pessoa deve ser proposta em 3 anos, a partir da realização do matrimônio e é de iniciativa exclusiva daquele que laborou em erro ou de seu representante legal.f) Coação
A coação física ou moral irresistível é mal injusto, grave e iminente que leva a vítima a praticar ato jurídico diverso daquele que ela realizaria caso estivesse na plenitude de sua liberdade em declarar a vontade.
Se o consentimento de um dos cônjuges por ocasião da celebração do casamento civil foi obtido a partir de grave ameaça consubstanciada em um fundado temor de mal iminente à vida, saúde ou honra sua ou de seus familiares, cabe anulação do casamento.
A ação para propor a ineficácia do matrimônio civil tem o prazo de 4 anos, contados da sua realização, e é de iniciativa exclusiva da vítima da coação ou de seu representante legal.
4. Casamento Putativo
Casamento putativo ou aparente é o matrimônio civil celebrado com boa-fé, ao menos, de um dos nubentes.
Trata-se a princípio de casamento aparentemente regular, que se encontra, eivado (manchado) com alguma causa de nulidade ou de anulabilidade, desconhecida por um ou por ambos os cônjuges.
Podemos dar como exemplo: o rapaz que se casa com a sua irmã, desconhecendo tal fato.
O casamento putativo beneficia ao cônjuge de boa-fé, estendendo-se sobre ele os efeitos decorrentes de um matrimônio regular. Poderá exigir o cumprimento do pacto antenupcial por parte do cônjuge culpado.
O cônjuge de má-fé não poderá se beneficiar dos efeitos pessoais e patrimoniais do casamento putativo, pois conhecia o fato impeditivo do matrimônio, tornando-se culpado pela sua realização. Perderá, ainda, todas as vantagens recebidas do cônjuge inocente.
Os filhos havidos do casamento putativo são equiparados aos filhos havidos do casamento regular, para todos os fins de direito.