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DIREITO PENAL III – DOS CRIMES C/ O PATRIMÔNIO Prof. MsC. Luciano costa Professor Luciano Costa, mestre em Direito do Estado; professor da Universidade Estácio de Sá – FAP; professor convidado da UFPA no Curso de Mestrado e Especialização em Segurança Pública e Cidadania; professor da Escola de Governo – EGPA e professor do Instituto de Ensino de Segurança Pública do Pará – IESP. Lembrete aos alunos: O presente material é apenas um resumo dos itens do programa de Direito Penal III, objetivando dá um norte dos temas abordados. Importante ressaltar que ele não substitui a necessária e obrigatória leitura dos livros dos doutrinadores indicados, para que o aluno reforce e amplie seus conhecimentos e pontos de vista. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA O fundamento dos crimes contra a família acha-se no art. 226, caput, quando diz: “A família é base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A razão dessa proteção constitucional é que o ser humano forma seu caráter no seio familiar. Os crimes contra a família estão divididos em 4 capítulos: 1- Crimes contra o casamento (artigos 235 a 239); Crimes contra o estado de filiação ( arts. 241 a 243); Crimes contra assistência familiar (arts. 244 a 247); Crimes contra o pátrio poder, curatela ou tutela (248 e 249). ART. 235 – BIGAMIA O crime de bigamia consuma-se quando uma pessoa contrai novo matrimônio quando ainda está casada com outra pessoa. Divide-se em bigamia interna e internacional. O crime de bigamia interna ocorre quando a pessoa casada casa-se novamente no próprio país; Crime de bigamia internacional se concretiza quando a pessoa casada contrai novo matrimônio em outro país que considere crime o fato. O tipo penal fala em bigamia, mas deve-se interpretar extensivamente para abranger também a poligamia, que é a contração de 3 ou mais casamentos. Objetividade jurídica: tutela a família, em seu aspecto monogâmico. Objeto material: é o casamento entre homem e mulher. Núcleo do tipo: é o verbo contrair, no sentido de formalizar novas núpcias. Por se tratar de crime de forma vinculada, exige-se que o casamento anterior seja válido. Na legislação brasileira somente se dissolve um casamento com a morte de um dos cônjuges ou com o divórcio, aplicando-se a presunção quanto ao ausente, conforme o artigo 1571, § 1º do CP. A união estável, embora equiparada ao casamento para fins civis, se alguém é casado legalmente e mantém união estável simultaneamente, esse alguém não é considerado bígamo, pois a lei não inclui a união estável. O mesmo raciocínio serve para a separação judicial. Sujeito ativo: homem ou mulher casado que casa-se novamente na constância de casamento anterior, pois é um crime plurissubjetivo ou concurso necessário (exige a presença de duas ou mais pessoas). A pessoa solteira, viúva ou divorciada que, sabendo do impedimento do outro contraente, e mesmo assim casa-se, responderá pela figura privilegiada do art. 235, § 1º do CP, pois embora os dois queiram o mesmo objetivo (casar-se), o legislador preferiu dá tratamento mais brando ao solteiro, viúvo ou divorciado. Trata-se de exceção à teoria monista no concurso de pessoas (art. 29 do CP), que embora sabendo das condutas iguais de ambos, mesmo assim respondem pelo mesmo crime, mas com penas diferentes. Admite-se a participação nas modalidades induzimento, instigação e auxílio, ressaltando que o participe do caput do artigo, não pode ter pena superior ao do § 1º, em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sujeito passivo: o Estado, bem como mediatamente o cônjuge inocente. Consumação: sendo um crime material, consuma-se com a homologação da vontade dos nubentes feita pelo juiz de paz, que os declara casados (art. 1514 CC). Também é um crime instantâneo de efeitos permanentes. Bigamia privilegiada – art. 235, § 1º Neste dispositivo, o legislador rompeu com a teoria monista no que se refere ao concurso de pessoas, na medida em que a pessoa casada que contrai novo casamento responde pelo art. 235, caput, enquanto o contraente não casado, mas que está ciente do impedimento do outro, incide no § 1º, com pena mais branda. ART. 236 – Induzimento em Erro Essencial e Ocultação de Impedimento Objetividade jurídica: o bem protegido é a familia no tocante ao casamento e suas consequências. Objeto material: o casamento. Núcleo do tipo: contrair está no sentido de formalizar núpcias, induzindo a erro essencial o outro nubente ou ocultando impedimento legal. O que caracteriza o erro essencial: Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Também são erros essenciais ao outro contraente: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa que se casa induzindo o outro a erro ou ocultando impedimento. Pode também ser praticado por ambos os conjuges, quando um engana o outro sobre certo impedimento. Exemplo: Pedro oculta de Maria o fato de ser seu pai, enquanto Maria esconde de Pedro a prática de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. SUJEITO PASSIVO: é o Estado, diretamente interessado na preservação da família monogâmica. Mediatamente, também pode ser o contraente de boa fé induzido a erro essencial ELEMENTO SUBJETIVO: é o dolo, não admitindo a forma culposa. CONSUMAÇÃO: consuma-se o crime no momento em que o homem e a mulher, perante o juiz, manifestam a vontade de estabelecer o vínculo conjugal (art. 1514 do CC), pois é um crime material. Há, entretanto, corrente no sentido de que, é um crime formal, pois não se exige a efetiva dissolução do casamento por conta do erro ou do impedimento. TENTATIVA: o crime se consuma ao final do matrimônio, quando o juiz de paz declara os nubentes casados. Entretanto, como a lei exige a propositura de queixa pelo contraente enganado, mas vincula o início da ação penal ao trânsito em julgado da sentença cível que declara nulo ou anulável o casamento (art. 236, parágrafo único), torna-se inviável a tentativa neste tipo penal. AÇÃO PENAL: é ação penal privada personalíssima, pois somente o cônjuge enganado pode intentar a ação, não podendo passar esse direito ao representante legal, nem mesmo em caso de morte do cônjuge enganado. ART. 237 – CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO Objetividade jurídica: tutela a família para evitar casamentoscom violação dos impedimentos legais – art. 1548, II CC. Objeto material: o casamento. Núcleo do tipo: contrair, no sentido de convolar núpcias, ciente da existência de impedimento legal, nos termos do art. 1521 do CC. São impedidos de casar: 1- Art. 1.521. Não podem casar: 2- I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; 3- II - os afins em linha reta; 4- III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; 5- IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; 6- V - o adotado com o filho do adotante; 7- VI - as pessoas casadas; 8- VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Se uma pessoa, ciente do impedimento de convolar matrimônio, mesmo assim o faz, será imputado no art. 237 do CP. Não fraude para enganar o outro contraente, bastando que ele se omita não declarando o impedimento. Com exceção do inciso VII do art. 1521, ao se casarem, praticam o crime de bigamia. Sujeito ativo: qualquer pessoa, que esteja ciente do impedimento. Se ambos os contraentes têm conhecimento do impedimento matrimonial, serão coautores do delito. Sujeito passivo: o estado, pois ele tem interesse na preservação da família e regularidade do casamento. Mediatamente, pode ser considerado sujeito passivo é o contraente que não sabia do impedimento. Elemento subjetivo: dolo direto, não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se no momento em que o juiz, diante da manifestação dos contraentes, os declara casados. Tentativa: admite-se, pois trata-se de crime plurissubsistente, podendo haver o fracionamento do iter criminis. Ação penal: é pública incondicionada, pois neste crime ambos os conjuges podem ser processados pelo crime de conhecimento prévio de impedimento. Ao contrário do crime de induzimento a erro essencial, que exige a prévia decretação de nulidade do casamento por sentença transitada em julgado, no art. 237 não há essa necessidade. Art. 238 – SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO Objetividade jurídica: protege a família. Objeto material: o casamento. Núcleo do tipo: atribuir-se no sentido de imputar a si a qualidade de autoridade para celebrar casamentos. A autoridade competente para celebrar casamento, segundo CF, é o juiz de paz, cidadão eleito pelo voto direto, com mandato de 4 anos – Art. 98 CF. Sujeito ativo: qualquer pessoa Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, as pessoas enganadas. Elemento sujetivo: o dolo, não admitindo a forma culposa. Se o agente acredita ter autoridade para celebrar casamentos, exclui-se o dolo em razão do erro de tipo. Consumação: consuma-se o crime com a atribuição de autoridade, pois é um crime formal, prescindindo-se da celebração do casamento. Tentativa: é admissível, pois se trata de crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis. ART. 239 – SIMULAÇÃO DE CASAMENTO Objetividade jurídica: protege a família. Objeto material: o casamento. Núcleo do tipo: simular é fingir celebração do matrimônio mediante engano de outra pessoa. O engano (praticado por meio de fraude, ardil e armadilha) é voltado não só para o outro contraente, mas para qualquer pessoa interessada no casamento, como pais, tutores ou curadores. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Se, porém, todos os participantes da cerimônia de casamento têm ciência da simulação, serão havidos como coautores do crime. Pode ocorrer que o juiz e o oficial de registro figurem como sujeitos ativos, e os contraentes inocentes, como vítimas. Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a pessoa enganada. Elemento sujetivo: o dolo, não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se o crime com a simulação de qualquer ato referente à celebração do casamento, pouco importando se o agente conseguiu obter a falsa declaração de casado. Tentativa: sendo um crime plurissubsistente, é possível a tentativa, pois há o fracionamento do iter criminis. ART. 241 – REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE Objetividade jurídica: tutela o estado de filiação, a legislação determina que todo nascimento ocorrido no território nacional, deve ser registrado no cartório competente. Objeto material: é o registro civil no qual foi inscrito o nascimento. Núcleo do tipo: promover, no sentido de provocar ou requerer o registro de parto inexistente. Considera-se inexistente o nascimento quando, não houve, ou quando, o feto foi expulso morto. Verifica-se que, o crime do art. 241 é uma modalidade de falsidade ideológica, pois o agente insere declaração falsa em documento público. Sujeito ativo: qualquer pessoa. É possível o concurso de pessoas tanto na coautoria quanto na participação. Exemplo: médico que dolosamente fornece atestado de nascimento para que outra pessoa promova no registro civil a inscrição de nascimento inexistente. Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, as pessoas enganada pelo falso registro. Elemento sujetivo: o dolo, não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se o crime com a efetiva inscrição no registro civil do nascimento inexistente. Tentativa: sendo um crime plurissubsistente, é possível a tentativa, pois há o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Oficial de registro civil, ao verificar as informações prestadas pelo comunicante, descobre a Inexistência do nascimento. ART. 242 – PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO. Objetividade jurídica: tutela o estado de filiação e a regularidade do registro civil. Objeto material: pode ser o registro ou o recém-nascido, dependendo da conduta. Núcleo do tipo: contem 4 condutas: 1- dar parto alheio como próprio: atribuir a si a maternidade de filho alheio, não se fazendo necessário o registro civil; 2- registrar como seu o filho de outrem: significa fazer constar do registro civil uma filiação inexistente, em prejuízo da identidade da criança e outros herdeiros. É também chamada de adoção à brasileira; 3- ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: significa esconder o recém-nascido, evitando seu registro e alijando-o dos direitos inerentes ao seu estado civil. Ressalta-se que, se a criança nasceu morta (natimorto), o registro civil é obrigatório, mas sua omissão não configura o crime de ocultação de recém-nascido, uma vez que a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida. Ora, como o natimorto não tem estado civil, a omissão do registro não lhe suprime ou altera qualquer direito. 4-substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: O núcleo substiuir significa trocar a criança por outra, provocando alteração ou supressão do estado civil do neonato, que passa a integrar família diversa da biológica. Não se exige, para caracterizar o crime, a inscrição do recém-nascido no registro civil. É um tipo penal misto cumulativo e alternativo. As duas primeiras condutas são do tipo misto cumulativo, enquanto as duas últimas são misto alternativo. Sujeito ativo: na conduta “dar parto alheio como próprio”, o sujeito ativo só pode ser mulher, mas admite a coautoria e a participação, inclusive a mãe biológica. Nas demais condutas típicas, pode ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a pessoa prejudicada, como por exemplo, os herdeiros, pois precisão repartir seus quinhões com outraspessoas. Elemento subjetivo: o dolo, não admitindo a forma culposa. Consumação: na modalidade “dar parto alheio como próprio” o crime se consuma com a suposição do parto, ou no caso de gravidez real, com a troca da criança que nasceu morta por outra. Não basa a mera simulação de gravidez ou a falsa atribuição de maternidade. Na conduta “registrar como seu o filho de outrem”, o crime se consuma com a inscrição no registro civil do filho alheio como próprio. Nas modalidades “ocultar recém-nascido ou substitui-lo”, a consumação ocorre quando efetivamente se faz a supressão ou alteração do estado civil do neonato. Não basta a simples ocultação ou substituição da criança Tentativa: é possível em todas as condutas, por se tratar de crime plurissubsistente. § ÚNICO -FIGURA PRIVILEGIADA E PERDÃO JUDICIAL Se o crime é praticado por motivo de nobreza, o juiz tem a opção de aplicar pena reduzida ou deixar de aplicar a pena. Ressalta que esse dispositivo somente se aplica nas modalidades “dar parto alheio como próprio e registrar como seu o filho de outrem”. Motivo de reconhecida nobreza é aquele que revela altruísmo, caridade, generosidade e boa. Exemplo: Casal registra como seu filho recém-nascido que fora deixado em uma lixeira por sua mãe biológica, que é drogada e moradora de rua. No ECA, o art. 229 prever crime específico para os agentes de saúde que facilitam a ocorrência do tipo penal do artigo 242, nos termos seguintes: Art. 229 – Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta lei. ART. 243 – SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO Objetividade jurídica: tutela o estado de filiação. Objeto material: É a criança ou adolescente, filho próprio ou alheio, deixado em asilo de espostos ou outra instituição de assistência. Núcleo do tipo: deixar no sentido de abandonar o menor de idade em asilo de expostos ou instituição de assistência, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil. Exemplo: Uma pessoa, objetivando excluir da herança de seus pais, seu irmão de 2 anos, abandona-o em um orfanato, alegando tê-lo encontrado na rua e sem nenhum documento. Quando uma criança ou adolescente é abandonada em local diverso de asilo de expostos ou instituição de assistência, poderá caracterizar os crimes de abandono de incapaz –art. 133 – ou o crime de exposição ou abandono de recém-nascido – art. 134 do CP. Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa, não apenas os ascendentes. O tipo penal não exige a relação de parentesco entre a pessoa abandonada e aquele que pratica a conduta. Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a pessoa abandonada. Não interessa se o filho abandonado é legítimo ou havidos fora da relação do casamento ou filho adotivo, vedação do art. 226, § 6º da CF. Elemento subjetivo: o dolo, acrescido do especial fim de agir, consistente na intenção de prejudicar direito inerente ao estado civil do filho próprio ou alheio abandonado. Assim, não caracteriza o crime quando o motivo for outro, como por exemplo, falta de condições financeiras de criá-lo. Não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se com o abandono do menor de idade em asilo de expostos ou instituição de assistência, com a conseqüente ocultação ou alteração do estado de filiação, mesmo que não se alcance o objetivo de prejudicar direito inerente à filiação. É portanto, um crime formal. Tentativa: é possível, pois se trata de crime plurissubsistente, admitindo o fracionamento da conduta. Exemplo: Pedro foi surpreendido ao abandonar o próprio de 7 meses na porta de um orfanato, alegando que a encontrou na rua abandonada, tendo a intenção de se livrar do pagamento de pensão alimentícia. CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR Os artigos 245 a 247 visam disciplinar a manutenção e agregação do núcleo familiar, punindo ações mais graves que tendam à sua desagregação sob os aspectos material e moral. A CF, em seu art. 229, trata da manutenção da família, quando preceito: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” ART. 244 – ABANDONO MATERIAL Objetividade jurídica: tutela a assistência familiar, relativamente à necessidade material de seus membros (alimentos, habitação, vestuário, remédios, etc). Objeto material: é a renda, a pensão ou outro auxílio. Núcleos do tipo: há três: 1- deixar de prover no sentido de não fornecer os meios de sobrevivência apontadas – cônjuge, filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho e ascendente inválido ou maior de 60 anos. O art. 1694 do CC define o conceito de alimentos: “Podem os parentes, os cônjuges, ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação”. 2- Faltar ao pagamento: significa não honrar a obrigação de pagar a pensão alimentícia fixada judicialmente. 3- deixar de socorrer: significa negar proteção e assistência ao ascendente ou descendente gravemente enfermo. A lei só abrange o ascendente ou descendente, excluindo o cônjuge. Entretanto, neste caso, ele estará tutelado pela primeira figura do artigo. Sujeito ativo: só pode ser os cônjuges; os pais; os ascendentes (avós,bisavós), de parte de pai ou mãe; os descendentes maiores de 18 anos. Sujeito passivo: são os cônjuges, o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, o ascendente invalido ou o ascendente maior de 60anos, se dependente de assistência material, bem como descendentes ou ascendente gravemente enfermo, pouco importando o grau de parentesco na linha reta. Elemento subjetivo: é o dolo, não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se no momento em que o agente, deixa de assegurar os recursos necessários, ou falta ao pagamento da pensão alimentícia, ou deixa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo. Não se exige o efetivo prejuízo da vítima, por ser um crime formal. Tentativa: não admite a forma tentada,pois se trata de crime unissubsistente, que impossibilita o fracionamento do iter criminis. FIGURAS EQUIPARADAS - § ÚNICO DO ART. 244 É considerado abandono material quando o agente, sendo solvente ilude a vítima para não pagar a pensão alimentícia. Nesta figura, o sujeito ativo é aquele que não paga a pensão e o sujeito passivo, aquele que não recebeu a pensão. ART. 245 – ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA Objetividade jurídica: tutela a assistência familiar, relativamente aos cuidados dos pais aos filhos menores de 18 anos. Objeto material: é o menor de 18 anos. Núcleos do tipo: entregar no sentido de deixar o filho menor aos cuidados de pessoa que sabe ou devia saber ser inidônea representando perigo material ou moral para o menor. Sujeito ativo: só pode ser os pais do menor. Em razão do Direito Penal não admitir a analogia “in malam partem”, os tutores ou guardiães não podem figurar como sujeitos ativos. Sujeito passivo: é o filho menor de 18 anos. Elemento subjetivo: é o dolo (direto ou eventual), não admitindo a forma culposa. Consumação: consuma-se no momento em que o menor é entregue à pessoa inidônea e que a sua companhia lhe acarrete perigo. Exige-se o perigo, pois de trata de crimede perigo concreto. Tentativa: é admissível em face do crime ser plurissubsistente, pois o iter criminis pode ser fracionado em diversos atos. FIGURAS QUALIFICADAS – §§ 1º e 2º Estas qualificadoras do crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea foram tacitamente revogadas pelos artigos 238 e 239 do ECA, pois reproduziram as mesmas condutas. Art. 238- Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou promessa de recompensa. Pena: reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Parágrafo único: incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Art. 239- Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena: reclusão de 4 a 6 anos, e multa. Parágrafo único: se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena: reclusão, de 6 a 8 anos, além da pena correspondente à violência. ART. 246 – ABANDONO INTELECTUAL Objetividade jurídica: tutela a assistência familiar, relativamente ao ensino obrigatório do filho menor em idade escolar. Nos termo do art. 208, § 1º, o Estado deve proporcionar a todos o ensino gratuito e aos pais o dever de assistir, criar e fiscalizar a educação dos filhos – 227 a 229 da CF. Objeto material: é a instrução primária do filho menor em idade escolar. Núcleos do tipo: é a expressão deixar de prover no sentido de não efetuar a matrícula do filho em idade escolar em estabelecimento de instrução primária ou impedir que o filho freqüente o estabelecimento de ensino fundamental. Sujeito ativo: os pais do filho em idade escolar. Como o Direito Penal não admite a analogia in malam partem para normas penais incriminadoras, os tutores ou outros responsáveis legais pela guarda do menor não podem figurar como sujeito ativo deste crime. Sujeito passivo: é o filho menor em idade escolar, necessitado de instrução primária. Sobre o conceito de instrução primária e idade escolar, há duas correntes: 1- Instrução primária é aquela que compreende o ensino fundamental obrigatório, com duaração de 9 anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 anos de idade e terá por objetivo a formação básica do cidadão. Logo, a idade escolar vai dos 6 aos 14 anos de idade; 2- Instrução primária é a inerente às pessoas com idade entre 6 a 17 anos, como se extrai do art. 208 da CF. Portanto, a corrente mais consentânea é a segunda, por se tratar de norma constitucional. Elemento subjetivo: é o dolo, não admitindo a forma culposa. Se, os pais esquecem-se de matricular o filho em idade escolar em estabelecimento de ensino, neste caso o fato é atípico. Consumação: consuma-se no momento em que os pais, agindo com dolo, deixam de efetuar a matrícula do filho em idade escolar até o dia do término do prazo de matrícula. Ou então, consuma-se o crime quando, por livre vontade dos pais, o filho é impedido de freqüentar o estabelecimento de ensino. Sendo um crime formal, o prejuízo ao menor em idade escolar é presumido, em razão da falta de acesso à instrução primária. Tentativa: não admite, por ser um crime unissubsistente na medida em que não há possibilidade do fracionamento do iter criminis. No Brasil a legislação permite o homeschooling? Discute-se se os pais, pela questão da baixa qualidade do ensino ofertado pelo Estado, se podem eles oferecer o ensino domiciliar aos seus filho menores de idade. Sobre o assunto, Damásio de Jesus e outros autores de escol, firmam entendimento no sentido de que a Constituição Federal dispõe sobre a educação de forma abrangente, incluindo a educação escolar e a domiciliar. Por outro lado, a legislação infraconstitucional, ao regulamentar o tema, só abrange a educação escolar (pública e privada). Ora, sabe-se que, no Brasil as leis devem obedecer ao princípio da conformidade com a Lei Maior, concluindo-se que a lei ordinária restritiva ao preceito constitucional não pode imperar. Segundo essa corrente, a educação domiciliar oferecida pelos pais é legal, pois está de acordo com a C.F. Portanto, os pais que oferecem educação de ensino fundamental a filho menor não comete o crime do artigo 246 do CP. A outra corrente, liderada pelo STJ, firme entendimento no sentido de que a legislação brasileira não prevê o ensino domiciliar. Veja o trecho de uma decisão do STJ: “Inexiste previsão constitucional e legal, como reconhecido pelos impetrantes, que autorizem os pais a ministrarem aos filhos as disciplinas do ensino fundamental, no recesso do lar, sem controle do poder público mormente quanto à freqüência no estabelecimento de ensino e ao total de horas letivas indispensáveis à aprovação do aluno” Portanto, por enquanto, vem prevalecendo a posição STJ no sentido de que, enquanto não houver legislação regulamentando o assunto, o ensino domiciliar é impossível no Brasil. Os fundamentos são: 1- não há fiscalização do Poder Público quanto à freqüência do menor às aulas; 2- O Estado não tem como avaliar o desempenho do aluno para constatar se a educação domiciliar está sendo suficiente e adequada. Portanto, nesta linha de pensamento, os pais que resolverem fornecer ensino fundamental no seu domicílio, estará violando o preceito do art. 246 do CP, pois a legislação determina que o ensino fundamental deve ser escolar (público ou privado). ART. 247 – ABANDONO MORAL Objetividade jurídica: tutela a assistência familiar, relativamente à educação e à formação moral do menor. Objeto material: é a pessoa menor de 18 anos sujeita ao poder familiar, à guarda ou vigilância do responsável. Núcleos do tipo: é permitir, que pode ser por ação ou omissão (crime omissivo próprio), no sentido de consentir e deixar que o menor de 18 anos realize qualquer das condutas dos incisos I a IV do artigo. COMENTÁRIOS AOS INCISOS DO ART. 247 CP INCISO I- freqüente casa de jogo (local onde se pratica jogo de azar ou se efetuam apostas de atividades ilícitas não reconhecidas) ou mal-afamada ( prostíbulos, casas de massagens eróticas, cassinos)ou conviva com pessoa viciosa (alcoólatras, drogados) ou de má vida (traficantes de drogas, proxenetas, etc). INCISO II – freqüente espetáculo capaz de perverter ou ofender o pudor – é a peça teatral ou de cinema ou programa de televisão ou shows pornográficos que seja idôneo a corromper o menor em razão da sua depravação moral. O ECA, em seu art. 240, também traz preceito semelhante. INCISO III – resida ou trabalhe em casa de prostituição (local onde se mercancia relações sexuais). Portanto, o filho da prostituta não pode viver com ela no ambiente de sua atividade, bem como menor não pode trabalhar nestes ambientes. INCISO IV- mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração público (sentimento de compaixão). Ressalta-se a contravenção de mendicância fora revogado em 2009. Sujeito ativo: é o titular do poder familiar (pais) ou pessoa responsável pela guarda (tutor) ou vigilância do menor (diretor de escola, professor, etc). Sujeito passivo: é o menor de 18 anos submetido ao poder familiar ou confiado a guarda ou vigilância de alguém. Elemento subjetivo: é o dolo, não admitindo a forma culposa. Se, um responsável pelo menor de 18 anos é negligente em relação à sua proteção, deixando-o freqüentar ambiente inadequado, penalmente o fato é atípico. Consumação: nas modalidades “frequentar casa de jogo ou mal-afamada, espetáculo capaz de perverter ou ofender-lhe o pudor, o tipo exige habitualidade, sendo imprescindívela reiteração do comparecimento aos locais (crime permanente). Nas modalidades “conviver com pessoa viciosa ou de má vida e residir ou trabalhar em casa de prostituição, o tipo exige a presença do menor por tempo juridicamente relevante, que seria capaz de por em risco a sua formação moral (crime permanente). Na modalidade “participa de representação capaz de pervertê-lo ou ofender-lhe o pudor ou mendigue ou sirva a mendigo, torna-se suficiente para caracterizar o crime que o agente permite que o menor participe ou mendigue ou sirva a mendigo (crime instantâneo). Tentativa: é possível quando o crime é praticado mediante ação, pois sendo um crime plurissubsistente permite o seu fracionamento em atos. Não será possível a tentativa quando o crime é praticado por omissão, pois todo crime omissivo é unissubsistente. Exemplo: um pai, que intencionalmente se omite, deixando que seu filho menor trabalhe em uma casa de prostituição, incide no crime do art. 247 CP. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA A expressão incolumidade pública significa a segurança de pessoas ou de objetos em relação a possíveis eventos lesivos, vale dizer, o código tipificou condutas que atentem contra a vida ou contra o patrimônio ou a segurança de pessoas indeterminadas. Compreende interesses que dizem respeito à vida, à integridade física e a saúde dos integrantes de uma sociedade. O capit. I, que vai do art. 250 ao 259 do CP, que trata dos crimes de perigo comum, quer dizer que, perigo é a probabilidade de uma pessoa ou objeto sofrer um dano. Para os crimes de perigo, a sua consumação não exige a efetiva lesão do bem jurídico, bastando tão só a exposição a uma situação de perigo. Assim, a indeterminação do sujeito passivo é a característica principal do perigo comum. ART. 250 – INCÊNDIO Objetividade jurídica: o artigo objetiva proteger de perigo a vida, a segurança e a tranquilidade de um número indeterminado de pessoas ou patrimônio. Objeto material: é a coisa ou substância que possa servir de incêndio. Núcleos do tipo: é causar, no sentido de provocar. Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o proprietário do patrimônio incendiado, desde que tenha havido perigo comum. Sujeito passivo: é a sociedade (crime vago), e indiretamente, as pessoas que perderam patrimônio ou ameaçados pelo incêndio. Elemento subjetivo: é o dolo de perigo. Porém, não se exige tenha o agente a intenção de prejudicar terceiro, bastando tenha consciência da possibilidade de causar o dano. Entretanto, a forma do dano culposa é admitida no § 2º. Consumação: consuma-se no momento em que o incêndio expõe a perigo a vida, a integridade ou o patrimônio de um numero indeterminado de pessoas. Tentativa: admite-se, pois pode haver o fracionamento do iter criminis, sendo pois, um crime plurissubsistente. Incêndio culposo – aquele que resulta de atos de imprudência, negligência e imperícia, expondo a vida e o patrimônio de outras pessoas em perigo. Formas qualificadas de incêndio – art. 258 do CP. O ato de soltar balões Pode ser enquadrado no crime de incêndio com dolo eventual – art. 250, § 1º, inciso II do CP. Ressalta-se que o crime ambiental – art. 42 da Lei nº 9.605/98, fica absorvido, em razão do princípio da consunção, funcionando ele como meio para a realização do incêndio. Incêndio no Estatuto do Desarmamento e no Código Penal No art. 16 da nº 10.826/2003 o legislador preceitua: possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A diferença entre este crime e artigo 250, reside exatamente no fato de que o crime do art. 16 da lei de desarmamento, é crime de perigo abstrato, enquanto no artigo 250 é crime de perigo concreto, exigindo efetivamente o incêndio. No crime do art. 16 da 10.826/03, ele se consuma com a utilização do artefato incendiário, sem autorização ou em desacordo com a lei. Já no crime de incêndio do CP, exige a exposição de pessoas indeterminadas ao risco de danos (vida, integridade física, patrimônio ou saúde). ART. 251 - EXPLOSÃO Objeto material: tanto pode ser engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos, ambas aptas a produzir danos. Núcleos do tipo: é expor, no sentido de por em perigo a vida, a integridade física ou patrimônio de pessoas indeterminadas, mediante explosão, arremesso ou colocação de engenho de dinamite. Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o proprietário do patrimônio. Sujeito passivo: é a sociedade (crime vago), e indiretamente, as pessoas que perderam patrimônio ou foram colocadas em perigo pela conduta. Elemento subjetivo: é o dolo de perigo. Entretanto, a forma de explosão culposa é admitida no § 3º. Consumação: consuma-se no momento em que ocorre a explosão, arremesso ou colocação de engenho de dinamite ou substâncias de efeitos análogos, desde que da conduta resulte perigo à vida, à saúde, ou ao patrimônio de pessoas indeterminadas. É crime material, exigindo o efetivo dano. Tentativa: admite-se, pois pode haver o fracionamento do iter criminis, sendo pois, um crime plurissubsistente. Intenção de matar e explosão – diferença Se o agente tem a intenção de provocar a explosão para matar alguém, o crime será o de homicídio qualificado pelo emprego de explosivo – art. 121, § 2º, III CP. Entretanto, se o agente pretende matar alguém colocando explosivo, porém, com essa conduta, além de matar que queria, também coloca em perigo a vida, a inegridade física ou o patrimônio de um número indeterminado de pessoas, neste caso serão imputadas a ele os crimes do art. 121, § 2º, inc. III, combinado com art. 250, caput, em concurso formal impróprio, pois foram atingidos dois bens jurídicos, vale dizer, vida humana e incolumidade pública, crimes de titularidades diferentes. Formas de explosão qualificada – art. 258 do CP. Motivação política e o crime de explosão Se o que leva o agente a provocar a explosão de certo local for por inconformismo político, aplica-se a lei de segurança nacional – lei nº 7.170/83, em seu art. 20, pois neste caso prevalece o princípio da especialidade, isto é, lei que trata de forma específica certo assunto prevalece sobre a lei que trata do assunto de forma genérica. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA Nos crimes alocados neste capítulo, o perigo de dano à saúde de um número indeterminado de pessoas é o que se destaca. O bem jurídico penalmente protegido é a saúde coletiva.O ser humano tem direito básicos naturais, tais como alimentos saudáveis, água pura, ar potável, medicamentos eficazes para curar as doenças, entre outras. ART. 272 – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Objetividade jurídica: é a saúde pública Objeto material: é a substância ou produto destinado a consumo de pessoas indeterminadas. Núcleo do tipo: corromper, no sentido de estragar a substância ou o produto; adulterar: significa alterar a essência de algo, modificando-a. É imprescindível que a conduta de corromper, adulterar, falsificar ou alterar acarrete nocividade à saúde das pessoas, ou a redução do valor nutritivo da substância ou do produto. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago); Elemento subjetivo: dolo, sendo a modalidade culposa prevista no § 2º. Consumação: há duas vertentes: 1-trata-se de crime de perigo abstrato, pois presume-se que um elevado númerode pessoas corre perigo; 2- trata-se de crime formal, consumando- se o crime no momento em que há a conduta de corromper, adulterar, não se exigindo prejuízo à pessoa. Tentativa: por se tratar de crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis, a tentativa é possível. ART. 282 – EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA Objetividade jurídica: tutela a saúde pública. Objeto material: é a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Núcleos do tipo: é o verbo exercer, que tem sentido de desempenhar a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. O crime pode ser praticado sob duas formas: 1- Falta de autorização: quando o agente exerce a profissão de médico, dentista ou farmacêutico sem autorização legal, que é a falta de autorização, isto é, o agente não tem título que o habilite (falta de capacidade profissional, não cursou faculdade), ou na situação em que, embora o agente tenha cursado faculdade respectiva, porém, o título não fora registrado no CRM. Neste caso, é a falta de capacidade legal. 2- Transposição dos limites da profissão: o agente tem autorização para exercer a medicina, a odontologia ou a prática farmacêutica, com registro no órgão profissional competente, mas extrapola os limites que a lei delimita. Exemplo: um médico dermatologista passa a fazer cirurgias plásticas sem a devida capacitação profissional. Sujeito ativo: no núcleo “exercer a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum) No núcleo “exercer a profissão de médico, dentista ou farmacêutico (...) excedendo-lhe os limites”, trata-se de crime próprio, pois só pode ser praticado por médico, dentista ou farmacêutico devidamente habilitado e registrado no conselho profissional respectivo. Neste caso, o profissional se aventura em especialidade para a qual não foi habilitado. Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago), e em segundo plano, as pessoas atendidas. Elemento subjetivo: é o dolo de perigo, não se admitindo a forma culposa. Consumação: sendo um crime habitual, por meio do núcleo “exercer”, consuma-se com a prática reiterada ao atendimento de pessoas fazendo-se passar por médico, dentista ou farmacêutico. Exige-se a reiteração dos atendimentos, seja a diversas pessoas, ou a uma só pessoa, mas de forma reiterada, de modo a criar um hábito de vida. Constitui o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, tanto quando o agente atende a diversas pessoas, ainda que em um só dia, ou quando atende uma única pessoa continuamente, em diversos dias. Também um crime formal, pois para consumar-se não necessita que apresente resultado, vale dizer, não precisa provocar o mal à pessoa. De outra forma, é um crime de perigo comum e abstrato, a lei presume de forma absoluta o risco à saúde de um número indeterminado de pessoas. Neste viés, ainda que o atendimento prestado pelo falso médico, dentista ou farmacêutico surta efeitos positivos, que a pessoa recupere a sua saúde, mesmo assim o crime se consumou. Tentativa: não se admite o conatus, pois é um crime habitual. Falsificação de diploma universitário e exercício ilegal da medicina Havendo falsificação do diploma, objetivando exercer ilegalmente a medicina, odontologia e farmácia, a falsificação de documento fica absorvida pelo crime do art. 282 do CP, pois o primeiro funciona como meio de execução para a prática do crime de exercício ilegal da medicina, aplica-se neste caso, o princípio da consunção. Concurso de crimes entre curandeirismo e exercício ilegal da medicina Neste tempo, há duas vertentes: 1- O STF firma entendimento no sentido de que é vedado o reconhecimento do concurso de crimes, os crimes de curandeirismo e exercício ilegal da medicina são incompatíveis entre si, assim justificando: (...) porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante” 2- Já o STJ firma o entendimento da admissão do concurso de crimes, afastando inclusive o bis in idem e o princípio da consunção, pois não há falar em falar em conflito aparente de normas penais. ART. 283 – CHARLATANISMO Objetividade jurídica: é a saúde pública, pois muitas pessoas ingênuas acreditam no anúncio da falsa cura, não procurando os recursos da médicina para proceder ao tratamento convencional, fato que acarreta risco à saúde da pessoa ou à vida. Objeto material: é o anúncio da cura por meio secreto ou infalível. Cura secreta é tratamento de doença feito por meio de procedimentos ignorados pela medicina; Cura infalível é tratamento eficaz, apto a restabelecer a saúde do paciente. Núcleos do tipo: inculcar: significa aconselhar, sugerir o uso de certos tratamentos; anunciar: significa divulgar, noticiar por diversos meios o tratamento ou remédios. É tipo misto alternativo, pois a prática de ambos os núcleos relativo ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, implica em um único crime. Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum), inclusive por médicos, enfermeiros, farmaceuticos, odontologos, etc. Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago). Elemento subjetivo: é o dolo de perigo, necessitando que o agente tenha ciência da falsidade do meio secreto ou infalível por ele sugerido e divulgado, pois aqui reside a fraude. Não se exige a finalidade de obtenção de vantagem financeira. Não se admitindo a forma culposa. Consumação: sendo um crime formal, consuma-se com a conduta de inculcar ou divulgar a cura por meio secreto ou infalível, não se exigindo que a pessoa venha ou não ser tratada pelo agente. É também crime abstrato, pois a lei presume a situação de risco a pessoas indeterminadas. Tentativa: é possível, se trata de crime plurissubsistente, que pode fracionar o iter criminis. Distinção entre charlatanismo e exercício ilegal da medicina Aquele que exerce a medicina ilegalmente acredita na eficácia do tratamento que sugere ou aplica à pessoa, aprovado ou não pela ciência oficial. Já o charlatão, engana a pessoa e tem consciência de que o tratamento por ele indicado não tem efeito curativo. O médico profissional, legalmente inscrito no CRM, também pode ser agente do crime de charlatanismo, quando ele sugere ou divulga tratamento mediante cura secreta ou infalível de doença. Charlatanismo e estelionato – concurso de crimes O charlatanismo, cuja maior característica é a fraude, se assemelha ao estelionato, daí a razão pela alguns doutrinadores dizem que “o charlatão é o estelionatário da saúde pública”, pois é aquele que ilude os incautos fazendo-os em curas por meio de processos secretos ou infalíveis. Entretanto, se o agente, além de inculcar ou anunciar cura, também visa obter vantagem ilícita em prejuízo de outra pessoa, ele responderá pelos crimes de charlatanismo e estelionato, em concurso material, pois dois bens jurídicos foram atingidos, vale dizer, a saúde pública e o patrimônio da vítima. ART. 284 – CURANDEIRISMO É a prática consistente no ato de restabelecer a saúde de outra pessoa, quando o agente se atribui com capacidade ou poder para tal fim. Objetividade jurídica: é a saúde pública. Objeto material: é substância prescrita, ministradaou aplicada, o gesto, a palavra ou qualquer outro meio ou o diagnóstico. Núcleos do tipo: é o verbo exercer, no sentido de desempenhar certa conduta com habitualidade, visando prescrever, ministrar ou aplicar qualquer substância, ou usar gestos, palavras ou outro meio, ou ainda, fazer diagnósticos. É um crime de forma vinculada, pois o tipo amarra expressamente os meios de execução. Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago). Elemento subjetivo: é o dolo, porém, é dispensável a intenção do agente alcançar vantagem indevida, e logicamente, quando o agente procede gratuitamente não desnatura o crime, pois o bem jurídicamente tutelado é a saúde da população, não importando se houve ou não vantagem ao agente. Não se admitindo a forma culposa. Consumação: sendo um crime habitual, exige-se a reiteração da conduta do tipo, que mostra o estilo de vida ilícita do agente. Assim, o agente que, uma só vez ministra uma erva supostamente com poder de cura, não incide no crime de curandeirismo. Uma reiteração de atos que caracterizem o tipo penal em um mesmo dia e em diversas pessoas, tipifica o crime. Também prescinde-se do desempenho exclusivo ao crime de curandeirismo, pois o agente pode exercer outra atividade, continua exercendo o curandeirismo habitualmente. O curandeirismo é também crime abstrato, pois a lei presume a situação de risco a pessoas indeterminadas. Também é crime formal, pois consuma-se a prática repetida das condutas, não importando se essas condutas dano ou prejuízo a alguém. Tentativa: a vertente majoritária sustenta sua inadmissibilidade, por ser um crime habitual. CURANDEIRISMO E ESTELIONATO Curandeiro é pessoa que acredita ser capaz de curar males físicos e psíquicos empregando formulas sem comprovação de poder de cura. Já o estelionatário é pessoa que emprega a má-fé e fraude para induzir ou manter pessoa em erro, e com isso, obtém vantagens ilícitas. Assim, se o agente age com o objetivo de obter lucro, mas usa a condição de curandeiro e vende certa substância dizendo para as pessoas que ela cura determinada doença, enão, neste caso, a tipicidade da conduta é do crime de estelionato e não de curandeirismo, pois este último crime, apenas serviu de meio de execução para a prática do estelionato. CURANDEIRISMO E VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE Se o agente, sob a alegação de sanar certas enfermidades físicas ou psíquicas, afirma para a outra pessoa que, para ela fica sã, precisa manter relação sexual com a entidade tal e isso vem a ocorrer, então o agente responderá pelo crime do art. 215 do CP, pois a condição de curandeiro foi usada apenas como meio de execução para a prática do crime de violação sexual mediante fraude. CURANDEIRISMO E ESTUPRO Se o agente usa a condição de curandeiro, com a intenção de manter conjunção carnal ou ato libidinoso, e se utiliza de pessoa com doença ou enfermidade mental, ou pessoa que, por qualquer causa, não puder oferecer resistência ao ato sexual, ou ainda se a pessoa for menor de 14 anos, então, comete o crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 217- A do CP. Neste caso, o crime de curandeirismo foi utilizado como meio de execução para a prática do crime de estupro de vulnerável, ficando o primeiro crime absorvido pelo segundo. CHARLATANISMO, CURANDEIRISMO E EXERÍCIO ILEGAL DA MEDICINA Charlatão: a conduta do agente consiste em sugerir ou anunciar a cura doença por meio secreto ou infalível, estando ciente de que seu procedimento não é idôneo para curar. O agente pode ser qualquer pessoa. Curandeiro: a conduta do agente consiste em promover com habitualidade a cura, por meio de métodos sem base científica, porém, o agente acredita ser capaz de curar a pessoa. O agente pode ser qualquer pessoa, mas ele não se passa por médico, dentista ou farmacêutico. Exercício ilegal da medicina: a conduta do agente consiste em desempenhar atividade médica sem autorização legal ou excedendo os limites da profissão, quando o médico passa a atuar em outra especialização para a qual não é capacitado. O agente pode ser qualquer pessoa, que se passa por médico, sem a autorização legal (tem possui conhecimentos médicos nem certificado), ou aquele que, mesmo sendo médico, com formação médica e registro no CRM, extrapola o seu campo de atuação, invadindo área na qual não é capacitado. CURANDEIRISMO E RELIGIÃO E SEUS LIMITES CONSTITUCIONAIS Preceitua o artigo 19, inciso I, que o Brasil não adota, oficialmente, qualquer religião. Por outro prisma, o artigo 5º, inciso VI também da Lex maior assegura a liberdade de consciência e de crença, bem como assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garante a proteção aos locais dos cultos. Assim, quando um padre ou qualquer outro religioso, faz as suas fazenduras ou aplica passes nas pessoas, ou pratique atos de exorcismo, ou qualquer outra prática que não contraria os bons costumes, não ofenda a moral nem faça correr perigo a saúde das pessoas, tais condutas não constituem crime de curandeirismo, mas sim, caracteriza manifestação religiosa. Nos casos de amputações de membros ou cirurgias de retirada de órgãos ou outras lesões no corpo, quando as pessoas simples e incautas acreditam que possam ser curadas com base em suas religiões, mesmo nestes casos não se pode apontar o crime de curandeirismo, haja vista que está jogo a crença da pessoa que se submeteu ao tratamento. Enretanto, se a vítima vier a ficar com lesões corporais graves ou sobrevier a morte, o agente deverá responsabilizado pelos crimes de lesões corporais grave ou homicídio. Entretanto, a doutrina mais abalizada considera como crime de curandeirismo a prática da cartomancia; feitiçaria, magia, macumba, advinhação, dentre outros. Na jurisprudência dos tribunais, o STJ firmou entendimento sentido de que caracteriza o crime de curandeirismo quando o agente ministrava passes e obrigava adultos e menores de idade a ingerir sangue de animais e bebida alcoólica, pois colocava em perigo a saúde e levava adolescentes ao vício do álcool. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA A expressão “paz pública” foi empregada no sentido de sentimento coletivo tranqüilidade na ordem jurídica. Com efeito, ao Poder Público não basta apenas garantir a incolumidade da ordem pública. É preciso que na mentalidade das pessoas permaneça a consciência de normalidade, sendo que ao Estado cabe preservar essa consciência. Nestes capítulo, o legislador considerou crime condutas que em outras situações, em principio, são meros atos preparatórios de outros crimes, satisfazendo-se com a simples ameaça a direitos de outras pessoas. Nos crimes dos artigos 286, 287 e 288, o legislador adotou uma conduta proativa, não ficou esperando que o crime acontecesse, e só depois acionaria o poder punitiva do Estado. Aqui, o legislador se antecipa, punindo condutas que poderiam resultar na prática de crimes. Exemplo mais relevante, é o caso do crime de quadro ou bando, em que o legislador visa prevenir a prática de homicídios, roubos, latrocínios, furtos, dentre outros crimes. ART. 286 – INCITAÇÃO AO CRIME Objetividade jurídica: Tutela a paz pública. Neste crime, houve uma exceção à regra do artigo 31 do CP. Portanto, as regras do artigo 31 não se aplica ao art. 286, pelos seguintes Motivos: 1- a incitação ao crime não se confunde com a participação, pois tem como objetivo diversas pessoas; 2- o próprio dispositivo do art. 31, admite execção.Objeto material: é a paz pública. Núcleo do tipo: é o verbo incitar no sentido de estimular, incentivar publicamente a prática de crime no presente ou no futuro. O tipo somente abrange o incitamento a crimes, não incluindo a contravenção nem fatos imorais, tais como incitar a prostituição ou incitar pessoas ao ócio. Não se admite a incitação de forma genérica, mas sim, a crime determinado. Exemplo: Pedro, de posse de um carro de som, anda nas ruas incentivando que pessoas roubem bancos para pagar suas dívidas. A incitação deve ser publicamente, para atingir um número indeterminado de pessoas. Entretanto, admite-se, excepcionalmente, o incitamento a uma única pessoa, desde que seja percebido ou perceptível por um número indefinido de pessoas. Residências particulares ou lojas comerciais não podem ser considerados locais públicos, ainda que em seu interior haja diversas pessoas sendo incitadas. Se a incitação ao crime tiver como destinatário um só indivíduo, ou pessoas determinadas, não há falar no crime do artigo 286 do CP. Neste caso, há participação no crime sob a modalidade de concurso de pessoas, nos termos do art. 29 do CP. Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago). Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admitindo a forma culposa. Consumação: sendo um crime formal ou de consumação antecipda, consuma-se com a prática de incitamento público, não importando que alguém venha ou não praticar efetivamente o crime incitado. O simples ato de incitar publicamente o cometimento de crime, já consuma o crime, independente do resultado do incitamento. Mas, se um dos incitados vier a praticar o crime objeto da incitação, o agente incitador responderá pelo crime do art. 286, como autor e também pelo crime praticado pelo incitado, agora na condição de participe, em concurso formal (art. 70, caput do CP). Tentativa: é admissível, na hipótese em que a conduta de incitação estiver como plurissubsistente, que permite o fracionamento do caminho do crime. Exemplo: o agente é preso em flagrante delito quando afixava uma faixa incitando publicamente as pessoas à prática de furto. Porém, não é cabível a tentativa, no caso em que a conduta do agente for praticada verbalmente em praça pública, pois a natureza deste delito é unissubsistente. Incitação ao crime e Lei de Segurança nacional Se a incitação tiver conotação política, então será o criminoso enquadrado no artigo 23 da lei nº 7.170/83 – Lei de segurança nacional. Incitação ao crime e preconceito ou discriminação Se a incitação tiver finalidade de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, estará caracterizado o crime do art. 20, caput da Lei 7.716/89. Incitação ao crime e genocídio Se a incitação ao crime possui como objetivo a prática de genocídio, está tipificado o crime do artigo 3º da Lei nº 2.889/56. ART. 287 – APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Objetividade jurídica: Tutela a paz pública, isto é, o sentimento coletivo de paz e segurança assegurado pela ordem jurídica. Núcleos do tipo: “fazer apologia” no sentido de elogiar, de exaltar o fato criminoso ou o autor do crime. Em caso de apologia de contravenção penal ou a condutas imorais, não constitui o crime do art. 287 do CP, o fato é criminoso. Sobre a expressão “fato criminoso” se refere a fato já praticado ou crime futuro, há duas posições doutrinárias: 1- a expressão abrange fatos praticados no passado e no futuro; 2- A outro corrente, defende que a expressão “fato criminoso” só se aplica a fatos já ocorridos, no passado. Já expressão “autor de crime” denota pessoa na condição de autor, coautor ou partícipe. Somente constitui o crime do art. 287 do CP quando o elogio se refere unicamente ao delito praticado pelo agente. Se o elogio se refere ao fato, por exemplo, do passado honesto e humilde do agente, não há falar em apologia a criminoso. A expressão “publicamente” significa que a conduta de elogiar o criminoso ou o fato criminoso deve ser feita em local público, para poder alcançar um número indeterminado de pessoas, e assim, será possível falar em perigo à paz coletiva. Portanto, o fato de se fazer apologia de fato criminoso ou a criminoso em ambientes não público e pouco freqüentado, não caracteriza o crime do art. 287 do CP. Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago). Elemento subjetivo: é o dolo, não se admitindo a forma culposa. Nas condutas de debates e críticas jurídicas de determinados assuntos, normalmente o fato é atípico, por ausência de dolo. Consumação: sendo um crime formal, consuma-se com no momento em que o agente faz, publicamente, o elogio ao fato criminoso ou ao autor do crime, sendo irrelevante que outras pessoas repitam ou não o fato criminoso enaltecido pelo agente. Também é crime de perigo abstrato, pois lançado o elogio publicamente o sentimento de segurança é transmitido à coletividade Tentativa: é admissível, se trata de crime que pode ser praticados em vários atos (plurissubsistente), como no caso do elogio veiculado por panfletos, que podem ser extraviados antes de chegar a um número indeterminado de pessoas. Porém, no caso de apologia de fato criminoso ou a autor de crime feito oralmente, não se admite a conatus, por ser de caráter unissubsistente, não se podendo fracionar o iter criminis. Distinção entre os crimes de apologia de crime ou criminoso e incitação ao crime Ambos os crimes têm por características o estímulo à prática de crimes. Enretanto, há diferenças, que são: 1- na incitação ao crime há estímulo direto ao cometimento de crimes. Exemplo: Jorge, pega um megafone e anda pelas ruas de um bairro X incentivando seus moradores para agredirem os moradores do bairro vizinho Y. 2- na apologia de crime ou criminoso, o agente estimula indiretamente a prática de crimes, seja elogiando um crime publicamente ou louvando a conduta do autor do crime. Exemplo 1: Matrix exalta publicamente a execução de dois assaltantes por pessoas que participam de grupos de extermínio. Exemplo 2: Um policial militar, em entrevista coletiva, elogia outro policial que matou um menor de rua, dizendo que ele fez uma faxina em favor da sociedade e que todos deveriam imitá-lo. Distinção entre os crimes de apologia de crime ou criminoso e incitação ao crime Ambos os crimes têm por características o estímulo à prática de crimes. Enretanto, há diferenças, que são: 1- na incitação ao crime há estímulo direto ao cometimento de crimes. Exemplo: Jorge, pega um megafone e anda pelas ruas de um bairro X incentivando seus moradores para agredirem os moradores do bairro vizinho Y. 2- na apologia de crime ou criminoso, o agente estimula indiretamente a prática de crimes, seja elogiando um crime publicamente ou louvando a conduta do autor do crime. Exemplo 1: Matrix exalta publicamente a execução de dois assaltantes por pessoas que participam de grupos de extermínio. Exemplo 2: Um policial militar, em entrevista coletiva, elogia outro policial que matou um menor de rua, dizendo que ele fez uma faxina em favor da sociedade e que todos deveriam imitá-lo. ART. 288 – QUADRILHA OU BANDO DISTINÇÃO ENTRE QUADRILHA E BANDO Há duas posições doutrinárias: 1º posição - defende que a lei emprega os termos “quadrilha ou bando” como sinônimos e define-se como uma associaçãoestável de criminosos com o fim de praticar reiteradamente crimes, não existindo diferença entre os dois termos. Não se exige uma constituição ou organização formal, sendo suficiente uma organização de fato; 2º posição – defende que os termos são usados com sentidos diversos. As diferenças se concentram basicamente em dois pontos: local de atuação e estrutura e hierarquia entre seus membros. A quadrilha atua criminosamente na área urbana, tendo estrutura organizacional e funções hierárquicas definidas entre seus membros; Já o bando atua na área rural, não tendo organização interna, bem como as atribuições internas entre seus membros são precárias. De comum, tanto a quadrilha como o bando possuem o fato de seus membros de forma estável e permanente, com mais de 3 pessoas para a prática de crimes. Objetividade jurídica: Tutela a paz pública. Núcleo do tipo: é o verbo “associarem-se”, no sentido de se aliarem mais de 3 pessoas com o objetivo de praticar crimes. Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago), pois é destituída de personalidade jurídica. Elemento subjetivo: é o dolo, seguido da finalidade específica representada pela expressão “para o fim de cometer crimes”. Não se admitindo a forma culposa. Consumação: quadrilha e bando são crimes formais ou de consumação antecipada, e se consumam no momento em que as mais de 3 pessoas convergem (se associam) suas vontades no sentido do cometimento de crimes, não se exigindo a realização efetiva desses crimes. Não se admite a forma culposa. Também são crimes de perigo abstrato, pois a lei presume que o momento associativo dos membros representa perigo para quebrar a paz da coletividade. Tentaiva: sendo um crime permanente, torna-se incompatível com a tentatva. DISTINÇÃO ENTRE QUADRILHA OU BANDO E CONCURSO DE PESSOAS No crime de quadrilha ou bando é imprescindível a ligação associativa (propósito firme e deliberado), exigindo-se estabilidade e permanência dos integrantes para praticar crimes indeterminados ou ajustados somente quanto à espécie, podendo ser da mesma ou diferente. Exemplo: quatro pessoas tomam a resolução de se unirem de forma estável e permanente, para o cometimento de roubos e furtos de mansões e apartamentos de luxo no município de Belém. Por outro lado, quando não houver o vínculo associativo estável e permanente para a prática de crimes, descaracteriza-se o crime do art. 288, passando a caracterizar o concurso de pessoas, nas formas de co-autoria ou participação. Exemplo: Seis pessoas se unem para praticar furtos ou roubos de 3 carros de luxo, objetivando abastecer uma certa revendedora de carros importados. Após conseguirem os carros, o grupo dividiu o dinheiro recebido e cada pessoa retomou a sua vida, não mais praticando crimes juntos. Quadrilha ou bando Concurso de pessoas (coautoria e participação) QUADRILHA OU BANDO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS A diferença entre os crimes do art. 288 e art. 35 da Lei de Drogas reside basicamente nos seguintes pontos: Quadrilha ou bando Associação para o tráfico – art. 35 da Lei de drogas INIMPUTÁVEIS E NÚMERO MÍNIMO DE PESSOAS NO ART. 288 CP O crime de quadrilha ou bando exige o número mínimo de 4 pessoas para configurar a associação. Inclui-se nesse número os inimputáveis, seja qual for a causa da inimputabilidade, sendo um crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, necessita que ao menos um dos quadrilheiros ou bandidos seja imputável penalmente. Assim, a lei penal não impede que uma quadrilha seja composta por um adulto penalmente imputável e mais 3 adolescentes de 16 anos. Entretanto, na hora dos procedimentos legais, o adulto responderá pelo crime perante a justiça penal e os adolescentes responderão a procedimento por ato infracional perante a Vara especializada, nos termos do ECA. Entretanto, deve-se atentar para o envolvimento de inimputáveis que tenham o mínimo de discernimento mental para ser computado como integrante da quadrilha, como por exemplo, criança de 5 a ou 6 anos que são usadas para auxiliar nas ações criminosas. União estável e permanente de 4 ou mais pessoas. União momentânea de pessoas. Consuma-se com associação estável e permanente, mesmo sem praticar qualquer crime. Intenção de praticar número indeterminado de crimes. Intenção de praticar um ou alguns crimes determinados. Consuma-se com a prática de atos de execução do crime. Mínimo de 4 pessoas Prática de crimes em geral Mínimo de 2 pessoas Prática de crimes definidos nos artigos 33, caput, § 1º, 34 e 36 da Lei de Drogas DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Quem ataca a certeza das relações jurídicas, substituindo o não verdadeiro ao verdadeiro, ataca também a fé inerente à sociedade humana. A violação da fé pública caracteriza o crime de falso, pois é ele que ofende o bem jurídico tutelado pela lei penal. O falso é a contraposição ao real, ao legítimo. Ao punir os crimes contra a fé pública, o legislador protege os sinais representativos de valor e os documentos, não pela confiança que despertam, mas por que, com a lesão de sua integridade são ameaçados os interesses ou bens jurídicos de diversos natureza, tais como: 1- interesses patrimoniais das pessoas; 2- interesse público na segurança das relações jurídicas; 3- o privilégio monetário do Estado; 4- os meios de prova. O crime de falso requer 3 requisitos: 1- DOLO – é a consciência e a vontade da imitação da verdade inerente a certos objetos, sinais ou formas, criando possibilidade de alterar a verdade e o conseqüente rompimento da confiança pública nestes objetos, sinais ou formas. 2- IMITAÇÃO DA VERDADE: é a alteração ou imitação de um fato, objeto ou forma. Ela pode ser realizada de duas formas: a- alteração da verdade: é a mudança do verdadeiro, alterando-se o conteúdo do documento ou da moeda verdadeira; b- imitação da verdade propriamente dita: o agente cria documento ou moeda falsa, formando- os ou fabricando-os. A imitação da verdade pode ser produzida pelos seguintes meios: 1- CONTRAFAÇÃO OU FABRICAÇÃO: consiste em criar um objeto semelhante ao verdadeiro; 2- ALTERAÇÃO: é a transformação do objeto verdadeiro, de forma a representar algo diverso do original; 3- SUPRESSÃO: equivale a destruir ou ocultar o objeto, para que a verdade não apareça; 4- SIMULAÇÃO: é a falsidade ideológica, relativa ao conteúdo do documento, pois seu aspecto exterior ou formal permanece autêntico; 5- USO: é a utilização do objeto falsificado. 3- DANO POTENCIAL: o prejuízo atinente ao crime de falso não precisa ser efetivo, bastando a potencialidade de sua ocorrência. Ele deve ter também capacidade de iludir, de enganar um número indeterminado de pessoas. A Falsificação grosseira, passível de ser reconhecida a olho nu, não caracteriza o crime de falsidade, pois não representa perigo à fé pública. Os crimes dos artigos 289 a 311 do CP comportam três espécies de falsidade: 1- falsidade material ou externa; 2- falsidade ideológica; 3- falsidade pessoal. 1- FALSIDADE MATERIAL: é aquela que incide materialmente sobre a coisa, sendo que a imitação da verdade ocorre pelos seguintes meios: 1- contrafação: exemplo: feitura de uma carteira de identidade falsa; 2- alteração: exemplo: inserir palavras oudados em registro de casamento já existente, modificando o seu conteúdo. 3- supressão: exemplo: retirar determinada palavra ou expressão de um contrato, de um registro de nascimento, etc. 2- FALSIDADE IDEOLÓGICA: é aquela em que o documento é materialmente verdadeiro, havendo autenticidade de seus requisitos extrínsecos, porém, seu conteúdo é falso. Sua principal característica é que não há veracidade intelectual de conteúdo. Não há contrafação, não há alteração ou supressão de natureza material. A imitação da verdade ocorre unicamente por simulação. Exemplo: durante a lavratura de escritura pública referente à compra de um imóvel, Sinete declara perante o tabelião, que seu estado civil é solteiro, quando na verdade é casada. 3- FALSIDADE PESSOAL: é aquela relativa à qualificação (atributos e qualidades) da pessoa, tais como filiação, data de nascimento, nacionalidade, profissão,etc. Exemplo: Pedro, atribui a si falsa identidade objetivando obter outras vantagens. ART. 289 – MOEDA FALSA Objetividade jurídica: o bem penalmente tutelado é a fé pública, no que diz à confiabilidade do sistema de emissão e circulação de moeda corrente. Objeto material: é a moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no exterior. Núcleo do tipo: é o verbo falsificar, no sentido de imitar, reproduzir ou modificar moeda de curso obrigatório no país ou no estrangeiro. A falsificação de moeda pode ocorrer por meio de contrafação ou alteração. Exemplo de contrafação: Juma, usando papel e tintas especiais, fabrica cédulas de R$ 20,00. Exemplo de alteração: Ortiz, de posse de maquinário especial, faz com que cédulas de R$ 1,00 se assemelhem a cédulas de R$ 100,00 Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Ressalta-se, no entanto, que o § 3º do art. 289, o sujeito ativo só poderá ser funcionário público, gerente, diretor ou fiscal de banco. Portanto, crime próprio. Sujeito passivo: é o estado, interessado na preservação da fé pública (crime vago). Mediatamente, também será sujeito passivo a pessoa prejudicada. Elemento subjetivo: é o dolo, não se exigindo a intenção de lucro ao se colocar em circulação moeda falsa. Não se admite a forma culposa no crime do art. 289 do CP. Consumação: sendo um crime formal, consuma-se a falsificação da moeda metálica ou papel-moeda, mediante a fabricação ou alteração. Também não se exige que a moeda metálica ou papel-moeda venha a ser colocado em circulação ou se alguém venha a ter prejuízo. A falsificação de uma só moeda metálica ou papel-moeda é suficiente para consumar o crime. A contrafação ou alteração de várias moeda metálicas ou papel-moeda em um mesmo contexto fático, caracteriza crime de único do artigo 289. A falsificação de diversas moedas em momentos diferentes acarreta o reconhecimento da pluralidade de crimes de moeda falsa, em concurso material ou crime continuado, nos termos do art. 71 do CP. Tentativa: é admissível, em razão do fracionamento do iter criminis (crime plurissubsistente). FIGURA EQUIPARADA AO CRIME DE MOEDA FALSA – ART. 289, § 1º Neste novo tipo, o legislador objetiva incriminar aquele que põe em circulação a moeda falsa. Portanto, pune as condutas posteriores à falsificação da moeda e por esta razão, o autor da falsificação da moeda não poderá ser autor também nos crimes tipificados no § 1º. Assim, se o falsário, também realiza qualquer das condutas do § 1º, ele só responderá pelo crime tipificado no caput do art. 289. Também a fé pública é atingida mesmo que a moeda falsa ou papel-moeda seja usado para o pagamento de atos imorais (pagar os serviços de prostituição) ou ilícitos (pagamento para matar alguém). Os crimes do § 1º se consumam quando a moeda falsa entra no território nacional (importar); quando sai do território (exportar); no momento da entrega (nos casos de adquirir, vender, trocar, ceder ou emprestar); com a permanência em certo local (guardar) ou no momento em que o agente introduz a moeda falsa em circulação. Nos modalidades exportar, importar, adquirir, trocar, ceder, emprestar, guardar e introduzir o crime é formal, pois o crime já está perfeito com a própria conduta. Já na modalidade “vender”, o crime é material, pois o tipo exige a produção de resultado naturalístico, que consiste no recebimento de certo valor em troca da entrega da moeda falsa. Tentativa: é admissível em todas as modalidades do § 1º, por serem crimes plurissubsistentes. FIGURA PRIVILEGIADA – ART. 289, § 2º O fundamento do tratamento penal mais brando reside no princípio da proporcionalidade e na intenção do agente: ao receber a moeda falsa de boa-fe e ao saber da sua falsidade, a restitui à circulação, sua intenção não é lesar a boa-fé pública, mas evitar prejuízo econômico, transferindo a moeda falsa a outra pessoa. Para o reconhecimento do crime privilegiado, necessita-se provar o dolo (depois de conhecer a falsidade). Se o agente desconhece que a moeda é falsa, o fato será atípico. Consuma-se o crime no instante em que o agente, sabendo da falsidade da moeda, a restitui à circulação. Tentativa: é admissível, por ser um crime plurisssubsistente, que pode fracionar seus atos. FIGURAS QUALIFICADAS – ART. 289, §§ 3º e 4º DO CP. O § 3º, inciso I, é aplicável à moeda metálica e pune os agente (funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão), que as com condutas de fabricar, emitir ou autorizar moeda com título (texto colocado na moeda) ou peso (quantidade de metal para fabricar a moeda) inferior ao especificado em lei. No inciso II, pune-se o agente que fabrica ou autoriza a emissão de papel-moeda em quantidade superior à autorizada por lei. Nos incisos I e II, os crimes são formais, pois a realização dos crimes ocorre com o fato de emitir ou autorizar a emissão da moeda falsa, independente da circulação da moeda ou da comprovação de prejuízo de alguém. Tentativa: é possível, em razão do caráter plurisssubsistente do crime. DESVIO DE MOEDA E CIRUCULAÇÃO ANTECIPADA – ART. 289, § 4º CP Neste tipo, a moeda é verdadeira, mas o agente altera o seu destino ou a coloca em circulação antes da autorização legal. É crime formal, pois consuma-se com o desvio ou com efetiva circulação antecipada da moeda, não importando se sobrevém prejuízo a alguém. A tentativa é possível
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