(20170313144131)NULIDADES NO PROCESSO PENAL

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NULIDADES NO PROCESSO PENAL
Professor: Armando Antônio Sobreiro Neto
1. Conceito de nulidade: É a sanção aplicável ao processo, ou ao ato processual, realizado com inobservância da forma devida, ou em forma proibida pela lei processual. É um defeito.
2. Natureza jurídica: Para uns é vício ou defeito, ou seja, uma falha, uma imperfeição que pode tornar ineficaz o processo, no todo ou em parte. Para outros a nulidade é uma sanção, importando em que o ato irregular declarado nulo se considera em si e para todos os efeitos como não realizados.
Há, porém, na nulidade, os dois aspectos: um para indicar o motivo que torna o ato imperfeito, outro para exprimir a consequência que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. 
A nulidade, portanto, é sob um aspecto, vício e, sob outro, sanção. Os motivos para a existência das nulidades advêm da necessidade de que a marcha processual transcorra em consonância com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que elas exprimem garantias às partes de um processo apto e regular para alcançar seu desiderato supremo que é trazer a lume a verdade substancial. 
3. PRINCÍPIOS:
Princípio do prejuízo (art. 563). Não existe nulidade, desde que da preterição legal não haja resultado prejuízo para uma das partes. Princípio da tipicidade das formas. Prevendo o Código quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, impõe-se o respeito a esse modelo. A afronta constitui nulidade (564, IV). Ademais, importante atentar para as palavras de Vicente Greco Filho, na medida em que a previsão de uma sanção (nulidade) pela inobservância à forma típica do ato processual consiste “... num mecanismo para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento do modelo típico legal, ou seja, ou se cumpre o modelo legal ou o ato será ou poderá ser declarado inválido”.
Princípio da instrumentalidade: Se o processo ou o ato, mesmo contendo defeito acidental, atingir seus fins, sem prejuízo para as partes, à nulidade não será aplicada (566 e 572, II).
Princípio da permanência da eficácia dos atos processuais: O ato processual, desde que existente, produz os efeitos que a lei prevê para aquele tipo de ato, e os produzirá até que haja outro ato que o declare inválido (573 e §§).
Princípio da restrição processual à decretação da invalidade: A invalidade dos atos processuais somente pode ser decretada se o sistema processual previr instrumento para decretá-la, e somente poderá ser decretada no momento em que a lei admitir. 
Princípio da alegação adequada: Não sendo a nulidade absoluta, ela depende da vontade e da atuação das partes; nesta hipótese, deve ser alegada em determinados momentos processuais, sob pena de preclusão. 
Princípio da convalidação: Detectado um ato processual anulável (violação de norma dispositiva de interesse da parte), permeia-se a possibilidade de saneamento. Vislumbra-se em casos como a preclusão, quando o ato atinge a finalidade normativa (sem prejuízo na apuração da verdade real), além da aceitação tácita dos efeitos do ato anulável (art. 572, I, II, e III). 
Princípio da conservação: Quando a nulidade é aplicada, ela só deve alcançar o ato inválido e os que dele decorreram ou dependem como efeito, permanecendo os restantes íntegros (573, § 1º). 
Princípio da formação da certeza: Este princípio, ligado ao da instrumentalidade, estabelece que não se declare a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (566). Também pode ser conhecido como princípio da irrelevância do ato.
Princípio do interesse: Só a parte prejudicada é que pode arguir nulidade. Não se declara nulidade se a parte prejudicada não a arguir (565), tampouco dê causa ou concorra para a ocorrência da nulidade. Lembrar que tal princípio só vale para as nulidades relativas, pois as absolutas o juiz pode declarar de ofício.
** Princípio “pas de nullité sans grief”: É o princípio pelo qual não se declara nulidade desde que da preterição da forma legal não haja resultado prejuízo para uma das partes. É o mesmo princípio do prejuízo, que é princípio geral das nulidades. Não se pode olvidar quando se trate de atos estruturais ou essenciais, eventual prejuízo ocasionado a uma das partes é irrelevante para determinar a nulidade ou não (p. ex: art. 564, I e II). A sua ocorrência é causa inarredável de nulidade. 
Pas de nullité sans grief (francês-inglês): No nullity without complaint. Pas de nullité sans grief: (francês-português): literalmente, fica sem/não nulidade sem reclamação/queixa. 
** O prejuízo deve ser provado nas nulidades relativas, mas é presumido nas absolutas. ** Não se declara nulidade, ainda que absoluta, diante da proibição da revisão pro societate, quando o réu foi absolvido por sentença transitada em julgado. Se a decisão for condenatória, é permitida a declaração de nulidade, mesmo que transitada em julgado (626, in fine).
4. SISTEMAS DE NULIDADES:
a) Formalista: Rígido à tipicidade. Toda violação a prescrição legal acarreta a inviabilidade dos atos processuais;
b) Instrumentalista: Sem a rigidez do anterior, dá valor à finalidade do ato. Adota o sistema da instrumentalidade das formas. O CPP adota os dois sistemas em conjunto 
5. INEXISTÊNCIA, NULIDADE E IRREGULARIDADE DO ATO PROCESSUAL.
a) ATO INEXISTENTE. É o ato que não tem vida. É um não ato (Carnelutti). O ato inexistente não é ato típico nem atípico. Não se cogita de nulidade de ato inexistente – prescinde de decretação judicial – não produz efeitos jurídicos. Parte da doutrina chama de “atos absolutamente nulos”. Quando a atipicidade do ato for tal que o desnature, de molde a torná-lo impotente para produzir consequências jurídicas, sem necessidade de provimento judicial para que se torne ineficaz, estamos em face de um ato inexistente (p. ex: sentença sem assinatura do juiz competente).
A inexistência pode ser material ou jurídica.
Inexistência material: Se o ato não foi realizado, ele não existe. Ex: a citação de um homônimo. (crime que deixa vestígio, sem exame de corpo de delito direto ou indireto – haverá nulidade – 564, III, ”b” – anula-se o procedimento ou o processo, e não o exame de corpo de delito que não existiu).
Inexistência jurídica: Se o ato foi realizado, mas desprovido de elementos essenciais de sua constituição, de molde a não ter nenhum valor para o direito, ele existe materialmente, mas não tem existência jurídica – se confunde com omissão de formalidade essencial. Ex: extinção da punibilidade pela morte de agente vivo, que passou por morto; sentença proferida por um músico, etc.
b) ATO IRREGULAR: É ato igualmente não previsto na lei processual, mas eficaz porque irrelevante a atipicidade. Basicamente, é aquele ato cuja imperfeição que não gera prejuízo quando o seu objetivo é atingido e, por isso, não se reconhece a nulidade (sanção de ineficácia). Ex: realização de alegações finais por memoriais ao invés de debates orais, no processo sumário (538, § 2º). Carnelutti – ato irregular é aquele “afetado por um vício que não exclui sua eficácia”.
c) ATO NULO: É o ato que produz efeitos enquanto não sofrer a sanção da ineficácia. Não admite sanatória. A qualidade de defeito determina o tipo de invalidade, no sentido de que define um regime próprio de decretação. E essa qualidade depende do tipo de exigência legal que foi descumprida. Se a exigência é imposta pela lei em função do interesse público, a situação é de nulidade absoluta. Se a exigência descumprida é imposta pela lei no interesse da parte, há nulidade relativa. No caso de nulidade absoluta não é possível convalidar o ato. Já a nulidade relativa admite convalescimento.
NULIDADES ABSOLUTAS: Como o art. 572 e incisos refere-se especificamente às nulidades que podem ser sanadas, conclui-se que as demais não são sanáveis, constituindo, por conseguinte, nas nulidades absolutas. São as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o ep. Para elas não há preclusão, podendo ser arguidas a qualquer tempo, ainda que haja sentença transitada em julgado, obedecida as regras dos artigos 565 a 569, que tratam de casos especiais.
Se possível, o ato nulo pode ser renovado ou retificado. Se o Juiz observa que o MP não interveio quando do depoimento de testemunha, anulará o ato e determinará renovação. Se o Juiz nota que no depoimento de testemunha o Advogado estava presente, mas não assinou o termo, determinará seja o ato retificado, colhendo apenas a assinatura. 
NULIDADES RELATIVAS: São as hipóteses previstas no art. 572 do CPP. Também são casos de nulidade relativa, portanto sanáveis, as situações contidas nos artigos 568, 569 e 570.
DISTINÇÃO
NULIDADE ABSOLUTA - a norma violada tutela interesse público.
NULIDADE RELATIVA - a norma violada tutela interesse da parte, de forma cogente. Deve ser decretada de ofício, pois o Juiz deve velar pelo cumprimento das normas de garantias das partes – expedição de precatória sem intimação da defesa.
Se o momento ordinário de verificação da regularidade processual e da decretação está ultrapassado, a nulidade só será decretada se houver prejuízo – a defesa deverá demonstrar que a realização do ato, sem a formalidade, trouxe prejuízo (se o testemunho nada trouxe de novo ou se sequer foi colhido).
ANULABILIDADE – a norma violada tutela interesse da parte, de forma dispositiva (não tem cominação expressa de nulidade ou não concerne às garantias essenciais das partes no contraditório – haverá preclusão). Ex. arts. 499 e 500 – não há cominação de nulidade pela falta de intimação, já que o prazo corre independentemente dela – porém, havendo prejuízo (não há indicação do início do prazo para a defesa, já que o MP pode devolver os autos fora do prazo).
Magalhães Noronha apresenta a seguinte distinção:
a) ato relativamente nulo – a validade está subordinada à condição suspensiva – nasce ineficaz, porém, pode adquirir validade, convalescido que seja por qualquer fato ou circunstância.
b) ato anulável – a validade está subordinada à condição resolutiva – nasce válido, mas pode perder a eficácia se for anulado. (Eduardo Couture e Galeno Lacerda, citados por José Frederico Marques).
6. ARGUIÇÃO DE NULIDADE: Estabelecido no artigo 571 o momento em que a parte dever arguir à nulidade relativa, o desiderato do CPP é fixar o instante em que se opera a preclusão temporal, a qual, concretizada, gera, consequentemente, o saneamento da nulidade. Imperioso ressaltar que se o ato processual atingir a finalidade para a qual se destina, incide o fenômeno da convalidação.
Havendo prejuízo, mesmo nas hipóteses do art. 572, é possível suscitar, a qualquer tempo (inclusive em “habeas corpus” e revisão criminal), a nulidade do processo, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz. Evidente que se o dano for para a acusação e a nulidade convalidou-se pelo tempo, não será possível o conhecimento de ofício em grau de apelação, desde que a acusação não tenha arguido a nulidade. Trata-se do princípio da “reformatio in pejus” (Súmula 160 STF).
Em princípio, cabe à parte prejudicada alegar a nulidade. É o princípio do interesse adotado pelo art. 565, em sua parte final. Mas pode, sempre, ser reconhecida, de ofício, pelo juiz, em homenagem ao princípio do prejuízo, da instrumentalidade e da conservação.
Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse (art. 565, 2ª parte). E, também, quando tiver dado causa à nulidade ou concorrido para que acontecesse (art. 565, 1ª parte).
7. EFEITOS: Havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, deve o juiz fazer com que o ato seja novamente praticado ou corrigido (art. 573). Por outro lado, conforme soa o § 1º do art. 573, “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam, ou seja, consequência” (p. ex: nula a citação, os seus efeitos alcançam o interrogatório e demais atos subsequentes).
8. RECURSO: ** Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XIII). São também meios para anular o processo quando da ocorrência de nulidade processual durante o procedimento ou após o trânsito em julgado, o “habeas corpus” – art. 648, VI (em qualquer momento) e a revisão, no caso de coisa julgada (626, in fine). A correição parcial, havendo tumulto processual, é meio para declarar-se a nulidade do processo.
** É irrecorrível a decisão que não acolhe pedido de decretação de nulidade. Neste caso, a parte deve discutir a matéria como preliminar de mérito do recurso de apelação.
9. NULIDADES EM ESPÉCIE (ART. 564):
Nulidade por incompetência do juiz (564, I): A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios (567, 1ª parte). Apesar da disposição legal, em se tratando de incompetência absoluta (ratione materiae e ratione personae), a nulidade pode ser alegada a qualquer momento e anula o processo desde o início. Assim, o princípio do aproveitamento dos atos processuais só diz respeito às nulidades relativas, as quais devem ser alegadas oportunamente. Registre-se que o recebimento da denúncia, mesmo em casos de incompetência absoluta, pode ser ratificado pelo juízo competente.
Nulidade por suspeição do juiz (564, I): A suspeição do juiz torna absolutamente nulos os atos por ele praticados, não incidindo os arts. 566 e 567. Tendo o juiz interesse na causa (impedimento) ou sendo vinculado as partes (suspeição), são nulos os atos por ele praticados no processo. As causas de suspeição estão contidas no art. 254 do CPP. 
Nulidade por suborno do juiz (564, I): O suborno diz respeito à infidelidade do juiz no processo, constituindo, conforme o caso, crime de concussão (316, CP), corrupção passiva (317, CP), ou prevaricação (319, CP).
Ilegitimidade de parte (564, II): É absoluta quando se trata de ilegitimidade ad causam, seja ordinária ou extraordinária. Ex: oferecimento de denúncia em crime apurável mediante queixa; denúncia contra menor de 18 anos de idade. Sendo ad processum, a ilegitimidade pode ser sanada por ratificação (art. 568).Logo, é relativa. 
De se notar que a ilegitimidade da ação penal privada deve ser sanada dentro do prazo decadencial de seis meses (art. 38).
A ilegitimidade do assistente de acusação constitui mera irregularidade, só devendo anular-se o processo mediante comprovação do prejuízo (268).
Nulidade por falta de fórmulas ou termos do processo (564, III): A palavra fórmula está empregada como regra e a termo, como ato. Quando o ato for praticado, mas com omissão de formalidade essencial, deve a nulidade ser regida pela regra do artigo 564, IV.
Nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (564, IV): É essencial a formalidade quando faz parte do ato, que não existe ou pelo menos não produz efeito sem ela. Ex: quando a denúncia não descreve todos os elementos da figura típica. Lembrar que tais omissões podem ser supridas a qualquer momento, antes da sentença final (569).
Quanto às formalidades acidentais, a nulidade é relativa. Deve ser demonstrado o prejuízo e a arguição deve ser feita antes da sentença, sob pena de preclusão. Ex: vício da medida de busca e apreensão; da prisão em flagrante delito etc.
Nulidade derivada: São nulos todos os atos concomitantes, posteriores ou mesmo anteriores ao ato viciado. Ex: nulidade dos atos do júri pela escolha dos jurados ou pelas repostas dadas aos quesitos.
Tem sido entendido que o princípio que rege as nulidades derivadas está diretamente ligado ao princípio que rege as provas ilícitas por derivação. Aplica-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, anulando-se todos os atos processuais subsequentes realizados em decorrência dos elementos colhidos com a prova impugnada.
10. Inquérito Policial: É pacífico o entendimento de que o IP não pode ser declarado nulo, até porque não se trata de processo e não está jungido a nenhum procedimento definido pelalei. Acontece, no entanto, que algumas peças que o compõe podem ser declaradas nulas, como é caso do auto de prisão em flagrante.
NULIDADES
NULIDADES ABSOLUTAS:
* Deve ser reconhecida de ofício pelo juiz 
* vício atinge um interesse público. 
* O prejuízo é presumido – manifesto. 
* Também nos casos de violação de preceito constitucional 
* Pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo 
* não admite convalidação.
NULIDADES RELATIVAS:
* O reconhecimento da invalidade dependerá de arguição da parte prejudicada.
- Deverá demonstrar prejuízo ou gravame diante do ato viciado.
- Sujeita à arguição oportuna, pena de considerar-se sanada (art. 571).
O juiz pode reconhecer, de ofício, a nulidade absoluta e a relativa, pois neste caso deve ele prover à regularidade do processo – busca da verdade substancial.
A intervenção do MP – (alínea “d”, inciso III, 564) A falta de intervenção em todos os atos na ação por ele intentada = nulidade absoluta.
Porém, será relativa: a) quando o MP não intervier em todos os termos da ação privada subsidiária; b) quando o membro do MP deixar de intervir nos atos da ação exclusivamente privada.
Lei 9.099/95 – art. 65: Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.
SÚMULAS DO STF SOBRE NULIDADES
SÚMULA 155: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.
SÚMULA 156: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.
SÚMULA 160: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.
SÚMULA 162: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”.
SÚMULA 206: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.
SÚMULA 351: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.
SÚMULA 352: “Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo”.
SÚMULA 366: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.
SÚMULA 431: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”.
SÚMULA 523: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
SÚMULA 564: “A ausência de fundamentação de despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória”.
SÚMULA 706: “É relativa à nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.