História Del Derecho - Jaime Eyzaguirre

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ACRE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE DIREITO
Disciplina: CCJSA 005 História do Direito,
Créditos 4-0-0, 60h/a, 1.º período, 1º sem/2014
Prof. M. Sc. Francisco Pereira Costa
EYZAGUIRRE, Jaime. Introdução. In: Historia del Derecho. Trad. Francisco Pereira Costa. 16.ª edición, Santiago: Ed. Universitária, 2000, p. 9-20. (Somente para uso acadêmico)
Entende-se por História o conjunto de feitos sociais do homem, que tem um encadeamento casual e influência no desenvolvimento coletivo. 
No final do século XIX, o alemão Bernheim destacou três etapas importantes no desenvolvimento da Historiografia, que constituem em outras diversas formas de escrever a História: a história narrativa, a pragmática e a genética.
A história narrativa cuida da exposição dos feitos verificados de forma literal. Aparece desde Heródoto como o primeiro propagador desse método. Posteriormente, revela-se importante a história pragmática, que encontra em Tucídides e Tulíbio os precursores. Esse tipo de história busca retirar ensinamentos do passado e fazer do relato histórico uma exposição de elevado moral.
Mas, a história não se caracteriza como ciência enquanto não adotar a forma genética. Desta vez, o historiador busca algo mais do que a simples narração dos feitos e a indução dos mesmos em elevado moral. Para ele os acontecimentos são um todo orgânico, intimamente ligado, cuja orientação ou destino é necessário perguntar. Nasce desta maneira a Filosofia da História (acabou difundida por Voltaire desde 1765 e já usado na Espanha em 1745, pelo Padre Enrique Flórez, em sua “Clave Historial”), no qual tenta estudar as causas que determinam o processo histórico e a finalidade do mesmo.
Conceito de História do Direito
Dentro do amplo campo da História, que abarca todos os sucessos passados que têm influenciado o desenvolvimento coletivo, a História do Direito se detem a analisar o passado jurídico, entendendo, como tal, não o estudo estático e isolado de algum código antigo ou de uma determinada instituição já extinta, senão o estudo dinâmico da idéia do direito e de suas realizações.
Reconhecido desde logo a existência de um direito filosófico, cabe advertir tal qual fez o jurista espanhol Recasens Siches que, “o direito não é a pura idéia da Justiça nem das demais qualidades de valor que deseja realizar; é um ensaio – uma obra humana – de interpretação e realização desses valores, aplicados a determinadas circunstâncias históricas. E, portanto, o Direito contem elementos dessa realidade histórica”.
O Direito tem, pois, fora da sua categoria filosófica, também o elemento da cultura e como tal necessita ser captado por meio da História. Ela nos indica o esforço dos povos para realizar de maneira mais precisa o ideal de justiça; nos mostra a origem, o desenvolvimento e a retificação das instituições jurídicas; nos ensina o direito real, muitas vezes oposto ao direito legislado. Porque o direito não é só uma teoria, nem uma lei positiva, senão uma vida.
“O Direito – disse Theodor Stenberg -, precisamente porque é o Direito, aparece ora em contradição, ora em harmonia com o histórico, mas sempre se ver obrigado imprescindivelmente a referir-se a ele.”
Ainda assim, códigos de total inspiração racionalista como o Código Civil chileno se dispõe como instrumento de interpretar uma manifestação obscura da lei, socorrer a “história fidedigna de sua origem” (art.19). 
Sujeito e objeto da História do Direito
Sujeitos da História do Direito são as pessoas naturais (homem e mulheres) e as pessoas jurídicas (instituições, fundações e sociedade).
O objeto da História do Direito é o conhecimento dos feitos do homem que influenciaram a origem, o desenvolvimento ou a extinção do direito, de maneira direta ou indireta. Assim se incluem entre estes feitos as fontes do direito: lei, costume, doutrina e a jurisprudência dos tribunais; a produção intelectual dos filósofos do direito; e as circunstâncias ideológicas, políticas, econômicas, etc., que influenciaram no processo histórico do direito.
Divisões da História do Direito 
Tem-se empregado diversos critérios para a divisão da História do Direito, para uns valoriza-se mais o aspecto histórico e para outros o elemento jurídico.
Enveredando por um critério meramente histórico, pode-se dividir a História do Direito em Pré-História, Proto-História e História. Se se usa o critério meramente jurídico, a divisão pode ser História do Direito Nacional e Internacional ou História do Direito Público e História do Direito Privado.
Tem-se proposto, também, outras classificações que contemplam, simultaneamente, o critério histórico e o jurídico: da história interna e externa, e da História geral e especial. 
Em Leibnitz (1664-1716) se retira a divisão da História do Direito em interna e externa. A primeira alcança a história do direito propriamente dito e a externa “é a história de todo o movimento social de um povo, a ponto das idéias e os feitos que o constituem se caracterizarem como legislação”. Se se substitui o último (que restringe a lei somente ao direito) pelo direito (que inclui, além disso, o costume e a jurisprudência), se alcança um conceito exato.
Esta distinção foi, posteriormente, desvirtuada, alguns autores deram-lhe o nome de História externa para as fontes do Direito e de interna para as instituições jurídicas. Diante do que provocou-se confusões, pois nem sempre é possível demarcar ambos os campos, como no caso do costume, que é ao mesmo tempo, fonte e instituição.
O historiador Brunner idealizou outra classificação. Para ele o Direito constitui um corpo, uma unidade que se desenvolve totalmente e que separado do desenvolvimento do conjunto, apresenta unidade de cada um de seus membros: as instituições. A História Geral do Direito compreenderia, dessa maneira, o desenvolvimento de todo o sistema jurídico; e a História especial o de cada um de seus ramos ou instituições. Mas essa idéia do conhecimento do direito como um todo orgânico é vaga e obscura e introduz um conceito sociológico alheio a História do Direito. Ademais, o que se entende por instituição? Donde se estudariam as fontes jurídicas e os feitos não jurídicos que ajudam a formação do direito?
Nenhuma dessas divisões propostas deve ser considerada absoluta e excludente. O uso e a combinação delas, segundo as circunstâncias, é o critério mais acertado.
Relação da História do Direito com outras ciências
 
Em função do duplo conteúdo histórico e jurídico, a História do Direito tem contatos íntimos com várias ciências:
Em primeiro lugar tem relação com as ciências auxiliares da História: a lingüística, que estuda a origem das línguas (idiomas); a paleografia que decifra as formas antigas de escrever, decifra os documentos; a epigrafia, que interpreta as inscrições lapidares; a numismática, que estuda as moedas e medalhas; a heráldica, que estudo os escudos e brasões,etc.
Ademais, tem relação com as ciências afins. Assim, guarda relação com as diversas História especiais: política, social, religiosa, filosófica, econômica, literária, etc.
Seu vínculo é, porém, maior com a História da literatura jurídica, que estuda as fontes teórico-privadas; e com a Antropologia Jurídica, que estuda a origem do direito dos povos de cultura primitiva. A última proporciona valiosos elementos para conhecer o problema dos povos indígenas americanos.
Enquanto a Sociologia, que estuda os fatos e as leis que regem a sociedade, é preciso não confundi-la com a História do Direito. Esta busca o individual na origem do direito, a Sociologia persegue como objeto principal o conhecimento geral. A História do Direito se vale do conceito geral para determinar como fim o individual. Entretanto, a Sociologia se vale do individual como meio para chegar ao conceito como fim.
Fontes histórico-jurídicas
Von Schwering as tem definido como“todo fenômeno apreciável fisicamente, que pode referenciar a essência,condição de um conteúdo, de um princípio jurídico”. 
Se denomina Heurística a ciência que tem por objeto o adequado manejo, organização e seleção das fontes histórico-jurídicas.
Podem classificar-se em dois grandes grupos: imediatas e mediatas. As primeiras põe o investigador em contato com o direito, seja, proporcionando-lhe uma relação através dos códigos e as leis (fontes diretas), seja, possibilitando conhecer esse mesmo direito através de documentos, que constituem uma amostra de como foi aplicado na prática em determinada época (fontes indiretas). Constituem-se como fonte mediatas da História do Direito as obras dos autores que se ocupam do seu estudo.
Origem e desenvolvimento da História do Direito como ciência 
É possível encontrar um e outro semeador da História do Direito na Antigüidade, como Aristóteles na sua obra “A constituição de Atenas”, escrita em 324 a.C., ou o “Enchiridión” do jurista romano Pomponio (século II, d.C.)., é preciso advertir que esta ciência nasce e se desenvolve, fundamentalmente, na Idade contemporânea, não sendo possível seu desenvolvimento na Idade Média, posto que, o apego que os glosadores e os primeiros comentaristas demonstraram pela antiga legislação justiniana, os fez ignorarem o desenvolvimento da História do Direito. O Direito glosado ou comentado foi para ele a razão escrita, como algo fixo, à margem das vicissitudes do tempo. Por um breve período, na Escola Erudita, no Renascimento, na Itália (Andrés Alciato e Jacobo Cujacio) e, na França, se fez a interpretação da obra de Justiniano, à luz da Filologia e da História. Mas, logo o racionalismo jurídico reduziu toda a História do Direito a uma mera história da legislação.
A reação ao racionalismo que deu sua maior contribuição jurídica no Código Napoleônico em 1803, deu-se com o movimento romântico que revalorizou o sentimento e a tradição histórica nacional. Este processo de grande projeção no campo das letras e das artes, alcança também o direito. Nasce, assim, a Escola do Direito Alemão, próximo a 1814, com as publicações de Frederico Carlos von Savigny (1779-1861) e a fundação por Gustavo Hugo e outros da Revista de História do Direito. Segundo esta Escola, o direito, como linguagem é uma evolução instintiva do “espírito popular”(Wolkgeist), que se capta com o estudo das instituições do passado. A partir desse momento a História do Direito garante e desenvolve sua existência como ciência, adquire personalidade independente diante da História Geral e da Filosofia do Direito. 
Vale destacar para os futuros estudos histórico-jurídicos hispano-americanos, que o avanço alcançado com a nova ciência na Alemanha ia repercutir na Espanha até criar ali um renomado grupo de pesquisadores. De fato, o espanhol Eduardo de Hinojosa (1852-1919) formou-se nas melhores universidades da Alemanha e de volta ao seu país, trabalhou com o método de investigação ali dominante. Iniciou a publicação de uma “História Geral do Direito Espanhol”, que abarcou até o período visigótico. Escreveu ainda sobre “A influência do direito germânico no direito espanhol”, esta condensa várias monografias, por exemplo, “O direito no poema de Cid”.
Na tarefa de investigador de Hinojosa tem-se que acrescentar a formação de um grupo de discípulos, entre os que sobrepujaram o medievalista Cláudio Shanchez Albornoz. 
Em 1924 partiu desse grupo de pesquisadores a idéia de criar o “Anuário de História do Direito Espanhol”, que tem publicação periódica. Atualmente, figura entre seus diretores Alfonso Garcia Gallo, catedrático da Universidade de Madrid, autor do mais moderno “Manual de História do Direito Espanhol” e de numerosos e valiosos artigos, ensaios que abordam também temas de História do Direito indígena (ou das américas).
Dentro do movimento historiográfico chileno, que se inicia com força na metade do século XIX, é possível encontrar, ocasionalmente, trabalhos vinculados a temas de História do Direito. Os primeiros são: “O trabalho escravo indígena e sua abolição”, de José Hipólito Salas (1848) e a “Memória histórico-crítica do direito público chileno”, de Ramón Briceño (1849). Posteriormente, José Toribio Medina publica diversos trabalhos sobre o funcionamento do Tribunal de Inquisição do Santo Ofício em vários países da América. Mas, em geral, os estudos desta época são elaborados com critérios quase que, exclusivamente, históricos e não histórico-jurídicos.
Contribuiu, de outro modo, para impedir o desenvolvimento desse tipo de estudo, a interferência que teve a Sociologia, nos programas universitários de História do Direito, sob a influência de Valentin Letelier, a quem se debitam importantes obras com essa feição, por exemplo: “A origem do Estado e suas instituições” (1917) e “Origem do direito e suas instituições fundamentais”. Nessas obras predomina os conceitos da Sociologia darwinista, reinante no século XIX na Europa e, que, foi totalmente superada com as pesquisas feitas com o método histórico-cultural da Escola de Etnologia de Viena.
A reação ao sistema anterior e a implantação, no Chile, do método de pesquisa histórico-jurídica, começou com o Seminário de Direito Público, em 1935, na Universidade do Chile e encontrou ressonância em seminário equivalente, na Universidade Católica do Chile. Como os resultados, ambas passaram a produzir estudos sobre a História do Direito, preferencialmente, dedicados ao período indígena.
Com isso, numa e noutra formaram-se valorosas coleções de História do Direito.
Ademais, desde 1959, publica-se pela Faculdade de Direito, da Universidade do Chile, a “Revista de História do Direito” e na Universidade Católica, o anuário “História”, que inclui temas de História do Direito.
A formação do direito ocidental
O direito chileno não é autóctone, senão adaptação dos princípios jurídicos que tem regido o mundo ocidental e o Chile é parte dessa cultura. 
Daí que a História do Direito chileno não é um processo adstrito/circunscrito aos limites do território nacional, mas um fenômeno que tem suas origens na Europa, que se espalha no Chile e tem aqui um desenvolvimento e transformação condicionados ao meio e as necessidades locais.
O sistema jurídico ocidental que chega até o Chile, se origina em função da junção de três elementos básicos: o direito romano, o direito canônico e o direito germânico. 
O ocidente antigo encontrou sua unidade ainda no império romano. Assim, um mesmo regime político, uma mesma cultura e um mesmo direito regeram a Europa ocidental. É verdade que um princípio do direito romano só era aplicável aos que ostentavam a qualidade de cidadãos romanos; mas, também, a partir do ano de 212, outorgou-se esta condição a todos os habitantes do Império, livres. Mesmo que desaparecido no final do século V, novas nacionalidades que apareceram cada vez mais diferentes, mesmo assim, herdaram as bases fundamentais do direito romano. 
Se bem que, a incorporação dos povos germânicos, com suas formas jurídicas próprias, enfraquecerá, por alguns séculos, sua influência. A partir do século XII, há o ressurgimento do estudo do direito romano, que norteará a elaboração, no século seguinte, do Código de Sete Partidas na Espanha e, muito depois, na Idade Moderna, a redação do código francês, de 1803. Um e outro terão influência na origem do Código Civil Chileno de 1855.
O advento do cristianismo e seu triunfo político desde a bula sobre a tolerância religiosa de Constantino em 312, dão à Igreja Católica um lugar de destaque na sociedade ocidental. Por sua regulamentação interna a Igreja edita um conjunto de normas, que constituirá o Direito Canônico.
O conteúdo moralista e, também, a perfeição técnica influenciaram a legislação comum. O direito de família e o direito processual têm legados do Direito Canônico, desde o período medieval.
No alvorecer da Idade Moderna, é decisiva a participação da Igreja na elaboração do Direito Internacional e do Direito do Trabalho.
A partir da ocupação e colonização se implantou neste continente o direitoocidental, através da Espanha. Junto a este sistema jurídico de típica tradição européia, se desenvolverá um direito especial para a América Espanhola – o chamado Direito Indiano – oriundo da própria realidade americana. O grande contingente indígena continuará sendo regido pelos costumes, os quais, em vários momentos, foram incorporados e adaptados ao Direito Indiano, de maior abrangência. 
Desde a independência das colônias espanholas ocorridas na segunda metade do século XIX, abriu-se caminho para o liberalismo que encontra pleno canal de expressão no Direito Constitucional e, em geral, a influência do direito francês no direito privado. A ele junta-se a influência do direito norte-americano e, depois, o alemão. 
O direito chileno resulta assim, como os outros países latinos, um direito essencialmente histórico e não um sistema estático e abstrato. A influência principal é a espanhola, sem negar a valiosa herança que no decorrer do tempo lhes proporcionou outros sistemas jurídicos que, em todo caso, são de linhagem ocidental.
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