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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE HORAS. RENATO AURINO ESPINDOLA Biguaçu, junho de 2008 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE HORAS. RENATO AURINO ESPINDOLA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª. MSc. Patrícia Santos Biguaçu, junho de 2008 AGRADECIMENTO À Rafaella, Manuella e Maria Luiza, que iluminam nossas vidas desde que nasceram e que me mostram a cada dia, o quanto a vida é bela. Aos meus irmãos, Cristiane Espindola e Roberto Espindola, que apesar, da não convivência diária, os amo muito. Aos meus irmãos de coração César e Flávio, que tornaram os seis anos de faculdade, bem mais agradáveis de serem trilhados, sempre um apoiando o outro. A minha professora e orientadora, Patrícia Santos, pela dedicação e responsabilidade na orientação desta monografia. iii DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a minha mãe Nilta Santana Espindola, que sempre esteve ao meu lado nos momentos mais difíceis de minha vida. Sempre sendo meu abrigo na tempestade, meu porto seguro ao meio de um mar revolto. iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. [Biguaçu, maio de 2008 Renato Aurino Espindola Graduando v PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Renato Aurino Espindola, sob o título FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO: BANCO DE HORAS foi submetida em 20/06/08 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Patrícia Santos (presidente), Roberta Schneider Westphal (membro), Luiz César Silva Ferreira (membro). Biguaçu, junho de 2008 Prof.ª MSc. Patrícia Santos Orientador e Presidente da Banca Prof.ª MSc. Helena N. Paschoal Pítsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica vi GLOSSÁRIO Abúlico – adj. Sem vontade. Antifisiológico – Em desacordo com a fisiologia. Contrário às leis ou às regras fisiológicas. Fisiologia – Ciência que trata das funções orgânicas pelas quais a vida se manifesta. Carta Magna – Constituição da república federativa do Brasil. Convenção coletiva – Art. 611 CLT - são fontes por corresponder a um contrato normativo (natureza jurídica). Suas cláusulas têm a mesma força da lei. Ex: sindicato dos trabalhadores bancários x sindicato dos empregadores bancários. Nesta, teremos uma norma coletiva elaborada dentro do âmbito sindical. Do ponto de vista subjetivo, trata-se de uma norma que é estabelecida entre o sindicato dos trabalhadores e sindicato dos empregadores. Do ponto de vista do seu alcance, ela será aplicável no âmbito da categoria. Acordo coletivo – Art. 611, §1 CLT – são fontes por corresponder a um contrato normativo (natureza jurídica). Suas cláusulas têm a mesma força da lei. Ex: sindicato dos trabalhadores bancários x Banco do Brasil. Uma ou mais empresas, mas individualizadas. O empregador não está representado pelo sindicato. A norma passa a ser mais limitada. O alcance será aplicável apenas no âmbito da(s) empresa(s) que estejam negociando. Flexibilização – Ato ou efeito de flexibilizar. Flexibilizar – Tornar flexível. Globalização – Esta expressão designa um movimento complexo de abertura de fronteiras econômicas e de desregulamentação, que permite às atividades econômicas capitalistas estenderem seu campo de ação ao conjunto do planeta. Informática – É a ciência que ajuda a gerenciar as informações de determinado local ou usuário através de software e hardware. Intervalos compulsórios – Intervalos obrigatórios dentro da jornada de trabalho. A CLT impõe estes intervalos. São eles: - Interjornada: art.66 CLT Término do trabalho do dia até o início do trabalho do dia seguinte = 11 horas consecutivas. - Intrajornada: art.71 CLT É o repouso dentro da jornada de trabalho. Ex: repouso e alimentação. Intervalo de 15 min. quando a jornada for inferior a 6 horas e quando ultrapassar 4 horas. vii Quando de 6 a 8 horas de trabalho diário, terá o intervalo mínimo de 1 hora e não superior a 2 horas, salvo quando houver acordo coletivo. Interesse social – Interesse de toda uma coletividade. Irrenunciabilidade de direitos – Direitos que não podem ser renunciados; direitos cogentes. Amparados por princípios e normas. Mecanografia – Utilização de maquina de escrever, de calcular, duplicadores de assemelhados, para a execução de trabalhos de escritórios. Mensuração – Ato de medir ou mensurar. Determinar a medida; medir. Organização Internacional do Trabalho – A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é uma agência multilateral ligada à Organização das Nações Unidas (ONU), especializada nas questões do trabalho. Tem representação paritária de governos dos 180 Estados-Membros e de organizações de empregadores e de trabalhadores. Com sede em Genebra, Suiça desde a data da fundação, a OIT tem uma rede de escritórios em todos os continentes. Organização Mundial do Comércio – A Organização Mundial do Comércio (OMC) é a Organização Internacional que supervisiona um grande número de acordos sobre as "regras do comércio" entre os seus Estados-membros. Foi criada em 1994, entrando em vigor no dia 1˚de janeiro de 1995, sob a forma de um secretariado para administrar o Acordo Geral de Tarifas e Comércio - (GATT) - Sigla em Inglês. Pressupostos lógicos e jurídicos – (...), visando a encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados, quanto justificar e controlar sua aplicação. Autor: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 64. Rerum Novarum – Sobre a condição dos operários (em Latim Rerum Novarum significa "Das Coisas Novas") é uma encíclica escrita pelo Papa Leão XIII a 15 de maio de 1981. Era uma carta aberta a todos os Bispos, debatendo com as condições das classes trabalhadoras. Robotização – A robotização nas fábricas começou nas ultimas décadas do século XX, tendo o uso de computadores e robôs para a fabricação de vários produtos. O trabalho humano vem sendo substituído pelas maquinas cada vez mais bem desenvolvidas. Sobreaviso – Conforme a doutrina é aquele em que o trabalhador não deve se distanciar demasiadamente do local de trabalho, para que possa atender rapidamente as chamadas necessárias. Telemática – Conjunto de tecnologias da informação e da comunicação resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras óticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes), que possibilitou o processamento, a compressão, o viii armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usuários localizados em qualquer ponto do Planeta. Tempo in itinere – (art.58, §2 CLT): é o tempoem que o empregado leva se deslocando, indo ou voltando ao local de trabalho no transporte do empregador se o local for de difícil acesso E não servido por serviço regular de transporte. Trade-unions – significa união de sindicatos do inglês para o português. Sindicato é a instituição utilizada para a organização dos trabalhadores na luta por seus direitos. O termo "sindicato" deriva do Latim syndicus, que é proveniente do Grego sundikós, com o significado do que assiste em juízo ou justiça comunitária. Na Lei Le Chapellier, de julho de 1791, o nome síndico era utilizado com o objetivo de se referir a pessoas que participavam de organizações até então consideradas clandestinas. ix ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS DIEESE - Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos CLT – Consolidação das Leis do Trabalho CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil TST – Tribunal Superior do Trabalho TRT – Tribunal Regional do Trabalho OJ – Orientação Jurisprudencial DJ – Diário da Justiça SDI – Seção Especializada em Dissídios Individuais OIT – Organização Internacional do Trabalho OMC – Organização Mundial do Comércio MT – Ministério do Trabalho RO – Recurso Ordinário JCJ – Junta de Conciliação e Julgamento RR – Recurso de Revista MP – Ministério Público DOU – Diário Oficial da União CCB – Código Civil Brasileiro R - recurso ABC paulista – Santo André, São Bernardo do campo e São Caetano. FGTS – Fundo de Garantia por tempo de serviço Arts. – artigos ed. – edição x Inc. – inciso Incs. – incisos BEMAT – Banco do Estado do Mato Grosso (atualmente liquidado) DOESP – Diário Oficial do Estado de São Paulo ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados do Trabalho n. – número p. – página Rel. – relator v. – volume SUMÁRIO RESUMO........................................................................................... IX ABSTRACT ........................................................................................ X INTRODUÇÃO ................................................................................. 11 CAPÍTULO 1 NOÇÕES DE JORNADA DE TRABALHO ....................................... 16 1.1 SÍNTESE HISTÓRICA MUNDIAL...................................................................16 1.2 SÍNTESE HISTÓRICA BRASILEIRA..............................................................18 1.3 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DE TEMPO DE TRABALHO...................24 1.4 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO..................................................25 1.5 DISTINÇÕES RELEVANTES ENTRE DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO ....................................................................................................32 1.6 HORÁRIOS DE TRABALHO E INTERVALOS COMPULSÓRIOS ................34 1.7 DIFERENTES MODALIDADES DE JORNADAS DE TRABALHO................38 1.8 CLASSIFICAÇÃO (TIPOS) DE JORNADA DE TRABALHO .........................40 CAPÍTULO 2 A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ..................... 53 2.1 A FLEXIBILIZAZAÇÃO E A DESREGULAMENTAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS ..................................................................................................53 2.2 A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO FRENTE ÀS GARANTIAS MÍNIMAS DO TRABALHADOR E AS NECESSIDADES DAS EMPRESAS NOS TEMPOS ATUAIS...................................................................56 2.3 NOÇOES DE INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS DO EMPREGADO........62 2.4 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS RELATIVAS À JORNADA DE TRABALHO..........................................................................................................66 2.5 FLEXIBILIZAÇÃO E COMPENSAÇÃO: POSSIBILIDADES E LIMITES.......68 xii CAPÍTULO 3 BANCO DE HORAS......................................................................... 76 3.1 CONCEITO DE BANCO DE HORAS .............................................................76 3.2 PRESSUPOSTOS LÓGICOS E JURÍDICOS .................................................77 3.3 PREVISÃO LEGAL DO BANCO DE HORAS ...............................................79 3.4 DINÂMICA DO BANCO DE HORAS..............................................................81 3.5 OPORTUNIDADES PARA COMPENSAÇÃO................................................82 3.6 LIMITAÇÕES À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS .......................85 3.7 REQUISITOS Á APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS .......................89 3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO BANCO DE HORAS .......................95 3.9 A INCONSTITUCIONALIDADE DO BANCO DE HORAS..............................99 3.10 BANCO DE HORAS: ASPECTOS SOCIAIS..............................................102 CONCLUSÃO................................................................................. 106 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 111 ANEXOS......................................................................................... 120 ix RESUMO Na presente monografia, elegeu-se como tema, o estudo do instituto banco de horas. Trata-se de uma forma de compensação da jornada de trabalho, previsto na CRFB/88, em seu artigo 7º, XIII, e também, no artigo 59, parágrafo 2º da CLT, regulamentado pela Lei nº 9601 de 21 de janeiro de 1998, e posteriormente, modificada através da Medida Provisória nº 1709, publicada em 07 de agosto de 1998, e subsequentemente por inúmeras outras Medidas Provisórias. Baseando- se em pesquisas bibliográficas, procurou-se expor em três capítulos, a flexibilização da jornada de trabalho, com enfoque especial no banco de horas. No primeiro capitulo, objetivou-se a exposição histórica referente ao tema. No segundo capitulo, abordou-se de forma detalhada, a flexibilização da jornada de trabalho. Finalmente, no terceiro capitulo, buscou-se demonstrar minuciosamente, o instituto banco de horas, sua aplicabilidade, previsão legal, vantagens e desvantagens, os aspectos sociais, os reflexos na vida do trabalhador e a sua constitucionalidade. Palavras-chave: flexibilização; jornada de trabalho; banco de horas. x ABSTRACT In this research, it was elected as the theme, the study of the bank of hour’s institute. This is a form of compensation from the day's work, set out in CRFB/88, in its Article 7, XIII, and also, in Article 59, paragraph 2 of CLT, regulated by Law No. 9601 of January 21, 1998, and subsequently modified by the Provisional Measure No 1709, published on 07 August 1998, and subsequently by many other Provisional Measures. Based on research literature, sought to expose in three chapters, the relaxation from the day's work, with special focus on the bank of hours. At the first chapter, aimed at the exhibition for the historical theme. At the second chapter, its addressed in detail, the relaxation of the day's work. Finally, the third chapter, tryed to show detail, the bank of hour’s institute, its applicability, legal forecast, advantages and disadvantages, the social aspects, the reflections on the life of the worker and its constitutionality. Keywords: flexibility; day of work; bank of hours. INTRODUÇÃO Com a inserção do trabalho assalariado, pela Revolução Industrial no fim do século XVIII, estabelece-se a “jornada de trabalho”. Esta passa a ser objeto de discussão, por meio de vários ramos da ciência como, a sociologiae a economia (entre outros), envolvendo classes patronais e trabalhadoras. Com o escopo de frear a selvageria de mercado e impedir a excessiva exploração do trabalhador, o Estado passa a intervir elaborando leis, estas reguladoras das relações de trabalho. A polêmica inicia-se com a duração diária do trabalho, sendo, esta, em excesso, implicaria na diminuição da qualidade de vida do trabalhador, influindo diretamente na sua saúde, consequentemente na sua capacidade de produção, fato este que não seria vantajoso tanto para o empregado quanto para o empregador. Com a conseqüente exploração excessiva, mundial, da duração da jornada de trabalho, aconteceu a primeira Conferência da OIT, realizada em Washington de 29 de outubro de 1919 a 27 de janeiro de 1920, com o objetivo dirimir a questão da exploração do excesso laboral. A partir daí acentuaram-se, grandes revoluções, em âmbito mundial a cerca do tema, inclusive no Brasil. No Brasil, a primeira grande greve pela redução da jornada ocorreu em 1907, e atingiu trabalhadores de São Paulo, Campinas, Santos, Ribeirão Preto e Rio de Janeiro. Uma grande conquista foi atingida, as jornadas que até então estendiam-se até 15 horas por dia, foram reduzidas para dez, e em algumas conquistas foram reduzidas para oito horas. Um grande marco histórico foi plantado. Muitas transformações ocorreram desde então, entre outras, o surgimento do Ministério do Trabalho, da CLT e dos sindicatos. Até que em 1988, foi promulgada a atual Constituição do Brasil, então a jornada legal foi reduzida para 44 horas semanais. As horas extras continuam sendo permitidas e consequentemente a supressão de novos postos de trabalho. 12 Porém, um grande evento mundial, pesponta a partir da década de 80, que veio por, ocasionar, grandes revoluções no Direito do Trabalho. Observa-se que o mundo passa por um processo de evolução, em conseqüência do grande avanço tecnológico nos meios de produção como a informática, telemática e a robotização, somado a globalização que vem deixando suas conseqüências na sociedade. Diante de tal transformação, surge a necessidade de adaptação das normas trabalhistas, reportando a flexibilização do Direito do Trabalho. Instala-se uma crise mundial gerando a desestabilidade no mercado de trabalho e consequentemente desemprego mundial. Muitas nações primaram por investimentos tecnológicos para incrementar a qualidade e a quantidade de sua produção industrial, outras desprovidas de recursos financeiros passaram por explorar desordenadamente a força laboral. Nas duas situações supracitadas, ocorreram desempregos em massa. A produção passou a oscilar. Períodos de baixa de produção ocorriam durante o ano. Diante deste quadro mundial, surge a necessidade de novos rumos a serem tomados, estes precursores de transformação constantes no Direito do Trabalho, que até nos dias atuais não cessaram e jamais cessarão. Na tentativa de solucionar a questão da associação do capital e do trabalho, urge a necessidade da flexibilização das normas trabalhistas, sem extinguir as regras mínimas à tutela do empregado que tanto foi objeto de luta na história das conquistas sociais. Este é o escopo principal da flexibilização das normas trabalhistas, ao mesmo tempo em que visa resolver o problema do capital e trabalho, preocupa-se a assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador, concatenado com a sobrevivência da empresa nos períodos de oscilação econômica. 13 Diante desse quadro critico, considera-se que, o bem maior da relação empregado empregador, passa a ser, a manutenção do emprego, daí a necessidade da flexibilização das normas trabalhistas, em tela, a jornada de trabalho. Os sindicatos passam a atuar na proporção da flexibilização, como fiscais. O Brasil teve que se adequar às referidas transformações. A Constituição de 1988 primou pela autonomia privada coletiva (sindicatos), para atuar como “Maestros” na maleabilidade das normas trabalhistas. A fim de solucionar a questão referente à flexibilização da jornada de trabalho, surge, então, a Lei n. 9.601/98, regulamentada pelo Decreto nº 2.490/98, instituindo o então, polêmico banco de horas. Trata-se de um mecanismo recente, introduzido na legislação trabalhista, porém, o mesmo, divide a opinião da doutrina, em razão da dúvida de ser a compensação das horas extraordinárias com as horas de descanso ser vantajoso tanto para o empregador quanto para o empregado. O descanso do trabalhador é fundamental, não só para o seu bom desempenho profissional, mas também para sua vida social no convívio com sua família na harmonia de seu lar. De que adianta um documento em que o empregado renuncia seu descanso merecido ou suas horas extras em troca de uma liberalidade patronal que o dispensou, após uma longa jornada de trabalho, no dia seguinte? De tal situação surgem vários questionamentos, tais como: a quem interessa o banco de horas; qual sua verdadeira fundamentação jurídica; quais são suas conseqüências na vida social do trabalhador; quais as vantagens que o trabalhador terá com a adoção de tal mecanismo, visto que ele não se beneficiara com os respectivos adicionais legais pelas horas extraordinárias trabalhadas; e as controvérsias incitadas pela doutrina e jurisprudência: banco de horas, acordo individual ou coletivo? Uma outra questão que surge referente ao tema, é se a compensação de jornada por meio do banco de horas seja realmente a solução para o desemprego, ou se do contrario faz aumentar este. Diante dessa discussão, esta monografia tem como objeto a análise dos aspectos legais e sociais que embasam o banco de horas. 14 O seu objetivo é expor o conceito do banco de horas, as limitações de sua aplicabilidade, sua previsão legal, sua dinâmica e o aspecto social de sua adoção. A justificativa está ligada à proteção do trabalhador, o qual encontra amparo no art. 7º da CRFB/88. Daí por que será nulo o ato que obstar os direitos cogentes do trabalhador. Assim sendo, há de ser analisado nesta monografia, a constitucionalidade do banco de horas. A lei supracitada, por meio do banco de horas, regula a compensação de jornadas, no aumento da mesma, até o limite de dez horas por dia, em determinados dias da semana para redução ou supressão da mesma em outro, ou outros dias, num período máximo de um ano. O banco de horas é o objeto principal desta monografia, assim sendo, o transcorrer da mesma se fará da seguinte forma: No primeiro capítulo será abordada a jornada de trabalho, sua origem no contexto mundial e nacional, os fundamentos de limitação, conceito, tipos, modalidades e classificação. No segundo capítulo será exposto a flexibilização do direito do trabalho, dando ênfase a obrigação de se manter as garantias mínimas do trabalhador. Também será abordado a necessidade das empresas, principalmente nos tempos atuais, pela flexibilização das normas trabalhistas, primordialmente, no que se refere, a jornada de trabalho, bem como o instituto de compensação da mesma. E finalizando, o terceiro capítulo se aterá, minuciosamente, no instituto banco de horas, neste procurar-se á responder a temática levantada neste presente estudo, evidenciando seus pressupostos, conceito, natureza, limitações, requisitos, previsão legal, sua dinâmica e por fim as vantagens e desvantagens de sua aplicação num contexto social. A pesquisa encerra-se com as considerações finais, nestas, serão expostos aspectos conclusivos, deixando em aberto o fato da continuação das transformações no Direito do Trabalho, por meio da flexibilização das normas trabalhistas, tendo como referente o banco de horas. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação, foi utilizado o MétodoDedutivo. Os resultados expostos nesta monografia são compostos na base lógica Dedutiva. 15 Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. 16 CAPÍTULO 1 NOCÕES DE JORNADA DO TRABALHO Será abordada, neste primeiro capítulo, a jornada de trabalho, sua origem no contexto mundial e nacional, os fundamentos de limitação, conceito, tipos, modalidades e classificação das jornadas de trabalho. SÍNTESE HISTÓRICA MUNDIAL Na Europa, até meados de 1800, a jornada de trabalho era estabelecida entre 12 e 16 horas, inclusive a jornada destinada às mulheres e crianças. Diante deste quadro abusivo, então considerado pelos trabalhadores da época, era comum surgirem movimentos operários reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho. 1 Os trabalhadores, sem a intervenção do estado nas questões relacionadas aos problemas do trabalho, eram submetidos a uma jornada de trabalho excessiva. No auge da Revolução Industrial, existia uma oferta, em excesso, de mão de obra por parte das pessoas que deixavam os campos e se dirigiam aos grandes centros em busca de trabalho. Situação esta, que acentuou a revoltante e desumana exploração dos trabalhadores (homens, mulheres e crianças), daí o surgimento, crescente, de insatisfeitos. 2 Foi em meados do século XIX, diante da evidente exploração do trabalho humano, os trabalhadores perceberam a necessidade de criarem uniões e sindicatos para defesa de seus próprios interesses.3 Em 1830, na Inglaterra, as então chamadas trade-unions4, partem para luta, organizando movimentos operários, em prol da fixação do dia 1 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 190. 2 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. atual. e rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p.130. 3 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: LTr, 2003. p. 795. 17 de trabalho em oito horas. Somente em 1847 o Parlamento Inglês aprovou a primeira Lei impondo o limite máximo de dez horas de jornada de trabalho. 5 Cabe mencionar um breve histórico, referente ao dia internacional da mulher (8 de março), por se tratar de material indispensável à referente pesquisa: Nesse dia, do ano de 1857, as operárias têxteis de uma fábrica de Nova Iorque entraram em greve, ocupando a fábrica, para reivindicarem a redução de um horário de mais de 16 horas por dia para 10 horas. Estas operárias que, nas suas 16 horas, recebiam menos de um terço do salário dos homens, foram fechadas na fábrica onde, entretanto, se declarara um incêndio, e cerca de 130 mulheres morreram queimadas. Em 1910, numa conferência internacional de mulheres realizada na Dinamarca, foi decidido, em homenagem àquelas mulheres, comemorar o 8 de Março como Dia Internacional da Mulher.6 Outro fato importantíssimo para nossa pesquisa, refere-se ao surgimento do dia mundial comemorativo ao trabalho (1º de maio). Senão vejamos: A origem da comemoração do Dia do Trabalhador em 1º de maio: manifestações, nos Estados Unidos, em 1886, que pleiteavam a redução da jornada de 16 para 8 horas terminaram com seis trabalhadores mortos, oito presos e cinco deles condenados posteriormente à forca. Quatro anos depois, o Congresso Norte Americano determinou a redução da jornada para 8 horas diárias.7 4 Os trade unions eram associações de trabalhadores, surgidas no início do século XIX. Essas associações organizavam greves e movimentos, reivindicando as propostas trabalhistas. Em 1821, o governo inglês reconheceu estas associações como entidade útil de auxílio aos trabalhadores. Somente no final do século XIX, foram reconhecidas como órgãos representativos de classe, surgindo logo após o Partido Trabalhista. Autor: BRAICK, Patrícia. Socialismo e os movimentos sociais do século XIX. Disponível em: http://www.casadehistoria.com.br/cont_17-01.htm . Acesso em: 23 de abril de 2008. 5 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: LTr, 2003. p. 795. 6 TAVARES, Amílcar. Porque dia 8 de março Dia internacional da mulher. Vozdipovo- online.com 2006. Disponível em: http://www.vozdipovo-online.com/conteudos . Acesso em: 25 de abril de 2008. 7 Redução da Jornada de Trabalho: Um pouco da história. CUT. Ceará: 2004. Disponível em: http://www.cutceara.org.br . Acesso em: 25 de abril de 2008. 18 O Vaticano, também referindo-se à exploração do trabalho humano, manifestou-se na pessoa do então Papa Leão XIII, que, publicou em 1891 a Encíclica “Rerum Novarum”8 a qual influenciou, significativamente, não apenas os trabalhadores, mas, governantes e legisladores. 9 Foi somente após a Primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918), que nações passaram a adotar a jornada diária de oito horas. A OIT (Organização Internacional do Trabalho), em sua primeira reunião, realizada em Washington de 29 de outubro de 1919 a 27 de janeiro de 1920, consagrou a jornada de trabalho em oito horas diárias, com algumas exceções. 10 Com o encerrando da Segunda Guerra Mundial, o Tratado de Versalhes11 adotou a jornada trabalho de oito horas e quarenta e oito semanais, proclamando não ser o trabalho humano mercadoria ou artigo de comércio.12 1.2 SÍNTESE HISTÓRICA BRASILEIRA Desde o descobrimento do Brasil, os navegadores que aqui aportaram, impuseram aos índios que aqui viviam, o regime da 8 Encíclica “Rerum Novarum”: “Não é justo nem humano o exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem é limitada como a sua natureza. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em vez se suspenda para dar lugar ao repouso... Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo de que as forças o permitem”. 9 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 804. 10 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130. 11 O Tratado de Versalhes – Constituição da OIT – 1919 – Já no inicio de 1919, terminada a guerra foi nomeada a 25 de janeiro a Conferência preliminar da paz, composta de quinze membros, entre os quais se encontravam defensores do acesso dos trabalhadores à mesa de negociações. (...). Depois de 35 sessões, a comissão deu por acabado o seu projeto de paz em 11 e 27 de abril, com pequenas modificações, inserindo-o nos diversos tratados que encerraram a guerra (...). Assim, pelo Tratado de Versalhes, o mais importante de todos, de 28 de junho de 1919, constituiu-se a OIT. Autores: MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. . São Paulo: LTr, 2003. p.220. 12 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim - Curso de Direito Constitucional do Trabalho. vol. 1 . São Paulo: Ltr, 1991. 19 escravidão, que posteriormente, não suficiente tal força laboral, passaram a escravizar os negros que eram trazidos da áfrica. Perdurou durante séculos essa situação, que desde seus primórdios jamais deixou de ser combatidas por seus descontentes. Emboraa abolição da escravatura ter acontecido há mais de cem anos, é impossível ainda hoje, encontrarmos situações de escravidão em nosso pais13. No sistema de trabalho escravo a jornada de trabalho era estabelecida pela resistência de força do escravo. Trabalhava-se o que o corpo permitia. Mais adiante, nos primórdios do processo de industrialização no Brasil (final do século XIX e início do século XX) com a instalação das primeiras fábricas, as jornadas de trabalho se estenderam, permitindo que fossem comuns situações em que atingissem 12 a 15 horas diárias. Estas jornadas, abusivas, podiam ser fixadas, reduzidas ou ampliadas de acordo com a necessidade ditada pelo empregador. 14 “O homem é um lobo para o homem”15, observou TOMÁS HOBBES, ao reconhecer que a natureza humana sempre procura explorar ou devorar, numa linguagem figurada, o próximo, para designar a opressão que os mais fortes exercem sobre os mais fracos. Em 1907, ocorre a primeira grande greve geral, tendo como principal reivindicação a redução da jornada para 8 horas por dia. Essa greve colocou o movimento sindical brasileiro próximo às reivindicações dos trabalhadores dos países desenvolvidos da Europa e Estados Unidos.16 A paralisação, iniciada em São Paulo, irradiou-se por algumas grandes cidades do interior paulista, como Santos, Ribeirão Preto e 13 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991. p. 29. 14 Conjuntura – Boletim DIEESE – agosto/97. Disponível em: http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 9 de janeiro de 2008. 15 Homo homini lupus (O homem é um lobo para o homem). — Thomas Hobbes, referindo-se à ferocidade manifestada de um indivíduo para outro, disse que — "o homem é o lobo do próprio homem”. Embora o pensamento tenha provido de um filósofo inglês, no século XVII (Plauto - Asinaria, II, 4, 88), é tragicamente verdadeiro o que disse. Atualizadíssimo para os nossos dias. Disponível em: http://www.ieja.org . Acesso em: 25 de abril de 2008. 16 Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em: http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008. 20 Campinas, atingindo também o Rio de Janeiro. Houve adesão das principais categorias profissionais da época: chapeleiros, pedreiros, metalúrgicos, gráficos, carvoeiros, sapateiros, carpinteiros, costureiros, marceneiros, empregados no serviço de limpeza pública e trabalhadores nas indústrias têxteis e de alimentação.17 A greve foi parcialmente bem-sucedida, obtendo maior sucesso nas pequenas empresas, onde os trabalhadores conquistaram a redução de jornada de trabalho diária para cerca de 10 horas, sendo que, em algumas delas, foram conquistadas a redução para 8 horas. 18 Gomes e Gottschalk19 melhor descrevem essa situação: A história do movimento operário é uma lição de sociologia que nos fornece a precisa idéia de um grupo social oprimido. O envilecimento20 da taxa salarial, e o prolongamento da jornada de trabalho, o livre jogo da oferta e da procura, o trabalho do menor de seis, oito e dez anos, em longas jornadas, e o da mulher em idênticas condições criaram aquele estado de détresse sociale de que nos fala Duran, no qual as condições de vida social uniformizaram no mais ínfimo nível. Referindo-se ao tema assim manifestou-se Dal Rosso21: A corrente rompeu por um elo mais fraco, uma vez que o movimento sindical operário era muito mais forte nas regiões mais industrializadas do país, como São Paulo e Rio de Janeiro. Com a vitória da Revolução de 1930, o então presidente Getúlio Vargas22 em 1932 assinou os Decretos ns. 21.186 e 21.364, que 17 Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em: http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008. 18 Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em: http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008. 19 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed.. Rio de Janeiro: Forense. p. 120. 20 Envilecimento: s. m. estado de uma pessoa, de uma coisa envilecida; aviltamento, vileza, degradação. Workpédia: Dicionário Online da Lingua Portuguesa. Disponível em: http://www.workpedia.com.br/90433/envilecimento.html. Acesso em 9 de janeiro de 2008. 21 DAL ROSSO, Sadi - A jornada de trabalho na sociedade: o castigo de Prometeu. São Paulo: LTr, 1996. p.125. 21 dispuseram sobre a duração do trabalho no comércio e na indústria, bem como, no mesmo ano, assinou outro Decreto (n. 22.033) o qual melhorou o regime referente aos comerciários. 23 Antes de 1930 o Decreto n. 313, de 17.1.1891, limitava a jornada de trabalho diária em nove horas de menor masculino e sete horas menor feminino, tal Lei restringia sua aplicação somente no Distrito Federal. 24 O governo de Getúlio Vargas Adotou, portanto, a jornada de oito horas diárias, com possibilidade de ser estendida para dez horas diárias, mediante acordo entre empregados e empregadores, com respectivo pagamento das referidas horas-extras, com um adicional sobre o salário-hora. No entanto nas atividades insalubres e trabalhos subterrâneos, a jornada limitava-se a oito horas diárias sem a possibilidade de se estender a dez horas. Com tudo, durante a jornada, era obrigatório intervalo para refeição e repouso.25 Com isso, Getúlio Vargas, ao tomar o poder em 1930, uma das suas primeiras providências foi criar, em 26 de novembro de 1.930, o Ministério do Trabalho, da Indústria e Comércio, chamado de “Ministério da Revolução”26, com a finalidade de regulamentar as relações entre o capital e o trabalho, surgindo, a partir daí, a regulamentação do Direito do Trabalho.27 22 Getúlio Dornelles Vargas (19/4/1882 - 24/8/1954) foi o presidente que mais tempo governou o Brasil, durante dois mandatos. De origem gaúcha (nasceu na cidade de São Borja), Vargas foi presidente do Brasil entre os anos de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Entre 1937 e 1945 instalou a fase de ditadura, o chamado Estado Novo. Disponível em: http://www.suapesquisa.com/vargas . Acesso em: 25 de abril de 2008. 23 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Juíza Dayse Vasques. 1998. Disponível em: http://doe.trt24.gov.br. acesso em 25 de abril de 2008. 24 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 798. 25 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Juíza Dayse Vasques. 1998. Disponível em: http://doe.trt24.gov.br. acesso em 25 de abril de 2008. 26 O "ministério da revolução" que tinha a missão de organizar o mercado de trabalho para a expansão da indústria e comércio e ao mesmo tempo reprimir, controlar e cooptar o movimento sindical. Autor: Marco Antonio de Oliveira – Antigo Secretário-adjunto de Relações do Trabalho. Disponível em: http://www.trabalho.gov.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 27 PETELINKAR, Lino Faria. A limitação da jornada do trabalho. Disponível em: http://www.revistapersona.com.ar/lino.htm. Acesso em 9 de janeiro de 2008. 22 Após, a referida Revolução de 1930, o perfil das classes dominantes foi profundamente alterado. O Estado toma o controle, passando a regulamentar, por meio de vários decretos, a jornada de trabalho, estabelecendo para algumas categorias jornadas de 8 horas diárias e 48 horas semanais. Para outras, as jornadas fixadas foram inferiores, caso dos bancários e dos trabalhadores nos serviços de telegrafia, paraos quais se estabeleceu uma jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais. 28 No período que compreendeu a vigência da Constituição de 1934 promulgou-se apenas, a Lei n. 264, de 5.10.36, que dispunha sobre a duração do trabalho dos servidores públicos, ao passo que também neste período, o Executivo, expediu o Decreto n. 279, de 7.8.35, o qual regulava a jornada de trabalho no serviço ferroviário. 29 No entanto, na Constituição de 1937, por meio do Decreto-Lei n. 910, de 30.11.38, fixou-se a jornada de cinco horas diárias para a classe dos jornalistas. Também nesse período, cuidou-se da classe dos professores, que por meio do Decreto n.2.028, de 22.02.40, fixou-se o limite de seis aulas por dia a jornada do profissional do magistério num mesmo estabelecimento.30 Diante do número, desordenado e esparso, de leis trabalhistas específicas, uma para cada determinado seguimento, promulgou- se o Decreto-Lei n. 5.452 de 1º de maio de 1943 que aprovava a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 31 Trata-se de uma Consolidação que não só reuniu, sistematicamente, as leis trabalhistas da época que até então se encontravam de forma esparsas, contudo fazendo alterações em alguns pontos. Tal feito fez- se possível, pois na época vigia a Constituição de 1937, (mantendo o mesmo 28 Conjuntura. Boletim DIEESE. Agosto/97. Disponível em: http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm. Acesso em 8 de janeiro de 2008. 29 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 798. 30 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 798. 31 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.17. 23 seguimento da Constituição de 1934), esta autorizava o poder Executivo a expedir Decretos-Leis, enquanto não se instalava o Congresso Nacional.32 Com o advento da Carta Magna de 1988, fixou-se o limite de oito horas para uma jornada de trabalho normal, perfazendo quarenta e quatro a jornada semanal, não fazendo distinção entre o trabalhador rural ou urbano, todavia, exclui os empregados domésticos, facultando a compensação de jornada ou a redução pela via da convenção ou acordo coletivo. Da mesma forma fixou-se o limite de seis horas para a jornada de trabalho, referentes a turnos ininterruptos de revezamento, porém deixou oportunidade para negociações coletivas.33 Assim dispõe o artigo 7º, XIII da CRFB/88: Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convença coletiva de trabalho.34 Sobre o tema, esclarece Süssekind35: Obviamente, esses limites poderão ser reduzidos por lei (para atividades profissionais que justifiquem), convenção ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho. Mas também poderá ter flexibilidade sua aplicação em determinadas hipóteses, pelos instrumentos da negociação coletiva. Na eventual contradição ou incompatibilidade entre norma sou clausulas, prevalecera a mais favorável ao trabalhador.Vale lembrar, que além dos domésticos, os gerentes também são excluídos da jornada a que dispõe a praxe (oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), pois, estes devem ser entendidos como aqueles que exercem cargo de confiança, por conseguinte percebem remuneração superior 32 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.17. 33 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. ver. e atual.. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 455-456. 34 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7, inciso XIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008. 35 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 456. 24 a 40% sobre seus subordinados. Excluem-se, inclusive os trabalhadores externos. 36 Dispõe o inciso XIV, também, do artigo 7º da CRFB/88: Jornada de seis horas para trabalhos realizados em turnos ininterruptos e de revezamento, salvo negociação coletiva.37 Com relação à profissão também é distinta a jornada de trabalho; por exemplo, o bancário tem jornada de seis horas.38 1.3 FUNDAMENTOS DA LIMITAÇÃO DE TEMPO DE TRABALHO A duração do trabalho possui limites que são observados por fatores de ordem fisiológica, social e econômica. Assim fulcrado nesses limites o Estado passa a intervir na questão trabalhista, a fim de legitimar a limitação do tempo de trabalho efetuado a cada dia, pelo trabalhador. 39 A fisiologia demonstra que o organismo humano quando em atividade, consome energias, sendo necessário, portanto, a reposição de tais energias para que ele não seja acometido de fadiga e posteriormente adoeça.40 A limitação do tempo de trabalho visa proporcionar, inclusive, condições de vida digna, também pelo direito ao lazer, ao descanso e repouso, que são direitos sociais fundamentais. Embora o trabalho seja o organizador da vida social, contudo a vida não se reduz apenas ao trabalho.41 O fator social justifica a limitação da jornada de trabalho, pela necessidade, que tem o trabalhador, de dispor de tempo para cuidar de 36 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito e processo do trabalho. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p. 81. 37 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7, inciso XIV. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008. 38 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito e processo do trabalho. São Paulo: Premier Máxima, 2008. p. 81. 39 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130. 40 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130. 41 MÃNHAS, Christian Marcello. O direito social ao lazer. Paraná 2008. Disponível em: http://www.machadoadvogados.com.br. Acesso em: 26 de abril de 2008. 25 seus direitos e deveres perante sua família e da sociedade como um todo. O trabalhador tem o direito de cuidar da sua formação cultural para que vislumbre-se estilo digno de vida, daí a necessidade da limitação condizente, da jornada de trabalho.42 O fator econômico justifica-se por dois aspectos, de um lado a empresa que se beneficia da maior capacidade de produção daquele empregado que teve a oportunidade de repousar o suficiente para recompor suas forças; o outro aspecto, é o aumento da oferta de novos postos de trabalhos dispostos no mercado, oriundos da limitação da jornada de trabalho.43 Cabe aqui, transcrever os ensinamentos de Robortella44: O homem fatigado, destruído pelo trabalho excessivo, é um ser abúlico, destituído de vontade, incapaz para o exercício concreto da cidadania O trabalhador não deve ser submetido a longas jornadas de trabalho, a ponto de lhe prejudicar a saúde. Tal resultado, em nada é útil às empresas, pois com a sucessão de horas, a produtividade do trabalhador em muito é reduzida.45 1.4 CONCEITO DE JORNADA DE TRABALHO A origem da expressão jornada de trabalho, bem lembra Martins46: “o vocábulo giornata, em italiano significa dia. Em francês usa-se a expressão jour, dia; journee quer dizer jornada. Jornada significa o que é diário”. 42 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.130. 43 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 795. 44 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim - Curso de Direito Constitucionaldo Trabalho, vol. 1 / Coordenação Arion Sayão Romita – São Paulo : Ltr, 1991. p. 181-197. 45 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.132. 46 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 343. 26 Godinho47 conceitua jornada de trabalho da seguinte forma: Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. E é desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula. Por sua vez, Nascimento48 chama a atenção para a existência de três teorias que conceituam jornada diária de trabalho, senão vejamos: Teoria da jornada diária de trabalho (tempo efetivamente trabalhado); Teoria da jornada diária (tempo à disposição do empregador no centro de trabalho); Teoria da jornada (tempo á disposição do empregador no centro do trabalho ou fora dele). Martins49, também, defende a necessidade dos três prismas supracitados para a possibilidade de conceituar jornada de trabalho, referindo-se a teoria do tempo efetivamente trabalhado como sendo o tempo em que o empregado efetivamente presta serviço ao empregador; quanto à teoria em que o empregado encontra-se a disposição do trabalhador refere-se ao tempo em que o empregado chega à empresa até o momento em que dela se retira; e por último a teoria em que o empregado encontra-se a disposição do empregador no centro do trabalho ou fora dele (tempo “in itinere”), esta que considera como jornada de trabalho desde o momento que o empregado sai de sua residência, em direção ao trabalho, até o tempo em que ela leva para chegar a mesma. 47 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr, 2006. p.830. 48 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed.. São Paulo: Ltr, 2006. p. 167. 49 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 191-192. 27 Ainda segundo Martins,50 a legislação brasileira atualmente admite um sistema híbrido das teorias supracitadas, para identificar a jornada de trabalho. O sistema híbrido, do qual menciona Martins51, refere-se à adoção das duas teorias das quais sejam: o tempo in itinere, que leva em conta, para a contagem da jornada, o tempo gasto no deslocamento do empregado até o local do serviço. Contudo, convém mencionar que: não pode ser adotada em todos os casos, mas, somente nas circunstâncias de não haver transporte público regular para o local de trabalho ou se o mesmo estiver em local de difícil acesso, desde que o empregador forneça a condução. E a teoria do tempo à disposição do empregador, a qual, computa o tempo desde a chegada do trabalhador à empresa até o momento em que dela sai, incluindo as paralisações para descanso, almoço etc. Nesse sentido assim estabelece o artigo 4º da CLT, que diz: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.52 Para melhor entender o significado exato do termo “in itinere”, Nascimento53, conceitua o termo como sendo o tempo que o empregado gasta no trajeto de casa para o serviço ou vice-versa. 50 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 192. 51 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª edição; São Paulo: Atlas, 2001. p. 439. 52 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 4º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 22 de abril de 2008. 53 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 168. 28 Persiste a polêmica no Direito do Trabalho, a cerca da inclusão do tempo “in itinere”, na inclusão no tempo remuneratório, com tudo, a Súmula n. 9054, do TST, assim já definiu: I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II – A incompatibilidade entre os horários de inicio e termino da jornada do empregado e o do transporte público regular é circunstância que também gera o direito ás horas in itinere. III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere. IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. O artigo 58 da CLT, em seu parágrafo 2º, com o advento da Lei 10.243/200155, sofreu modificação, confirmando o entendimento da Súmula n. 90/TST, que assim passou a dizer: O tempo despendido pelo empregado até seu local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte publico, o empregador fornecer a condução.56 54 Disponível no site: http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm. Acesso no dia: 04/02/2008. 55TRT – Súmulas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm. Acesso em: 20 de abril de 2008. 56 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 58, parágrafo 2º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 19 de abril de 2008. 29 Süssekind57 menciona uma outra modalidade que caracteriza a jornada de trabalho: o “sobreaviso”, que assim conceitua: Empregado de sobreaviso é aquele que permanece em local ajustado com o seu empregador para eventuais convocações, visando à execução de determinados serviços. (...) o sobreaviso se configurara se em virtude de ajuste com o empregador, obrigar-se o empregado a permanecer em determinado local, a fim de atender rapidamente a eventual convocação para o trabalho. O regime de sobreaviso foi previsto pela CLT apenas para os ferroviários (parágrafo 2º do art. 24458). Porém, o tempo de sobreaviso, foi estendido, por analogia, á categorias que vivenciam circunstâncias laborais semelhantes. 59 É o que decorre do texto da Súmula 229, do TST: Por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. 60 Contudo, hodiernamente, a jurisprudência consagrou a aplicação do regime do sobreaviso, por analogia em outras atividades, não só as citadas alhures, mas que justifiquem a sua aplicação61. Ou seja, situações em que o empregado seja efetivo e que o mesmo permaneça em sua própria casa , aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.62 57 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 809. 58 Art. 244, parágrafo 2º da CLT – Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. 59 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.843 -844. 60 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0211a0240.htm.Acesso em: 1 de fevereiro de 2008. 61 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 809. 62 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p. 330. 30 Referente ao tema, cita-se o entendimento de Souza63: O regime de remuneração de horas do sobreaviso previsto para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) só pode ser estendido a outras categorias, por analogia, se o empregado 'permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço', como exigido na norma especifica. Ainda, nos esclarece Oliveira64 O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador. Permanece em estado de expectativa constante. Nesse sentido pacificou-se o entendimento jurisprudencial a cerca do tema: O regime de sobreaviso dos ferroviários pode ser aplicado, por analogia, a outras profissões. (Ac do TST, Pleno, nos E-RR- 4.170/79, Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa). Porém, em todos os casos é imprescindível que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.65 Diante do avanço tecnológico, situações novas passam a figurar nesse contexto analógico, que é o caso dos BIPs e telefones celulares, mecanismos estes que possibilitam que o trabalhador encontre-se sobre o regime do sobreaviso, onde quer que se encontre, porém ainda não é pacífico o enquadramento jurídico dessas duas situações fáticas novas,66 no entanto já existem decisões favoráveis. 63 SOUZA. Mauro César Martins de. Adicionais na remuneração acessória do trabalhador e suas implicações de ordem prática e teórica no direito do trabalho brasileiro. Publicada no Juris Síntese nº 32 - NOV/DEZ de 2001. 64 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST: 2ª edição, ver. e atual. . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 566. 65 AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Disponível no site: http://jusvi.com/artigos/277. Acesso no dia: 01/02/2008. 66 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.844. 31 Para Camino,67 o “bip” e o telefone móvel, permitem ao empregado uma maior disponibilidade de seu tempo. Acrescenta que: Não há mais necessidade, por exemplo, de permanecer em sua residência, aguardando eventual chamado. Basta portar um telefone celular e permanecer num raio que permita ao empregador alcançá-lo com possibilidade de locomoção até à empresa em tempo razoável. Nem por isso, poderá usufruir plenamente dos períodos de não-trabalho, diante das limitações impostas pela escala de sobreaviso. Neste norte já decidiram os tribunais68: Recurso de Revista - HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. O uso de aparelho celular e a comprovação da restrição da liberdade de locomoção do empregado e da fruição de seu período de descanso configuram o sobreaviso. (...), não podendo, assim, ser aplicado analogicamente o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST69. Também no mesmo sentido: 24008661 - HORAS DE SOBREAVISO – 1/3 DO VALOR DA REMUNERAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE “BIP” - CABIMENTO - O uso do chamado “bip” limita não só a atividade do portador quando deve estar pronto para atender ao chamado, como também restringe seu deslocamento no espaço, não podendo afastar-se do raio de alcance do instrumento. É inequívoco que o conceito de jornada de trabalho é distinto do horário de trabalho. Este é o período no qual o trabalhador inicia e finaliza sua prestação de serviços. Enquanto aquela, efetivamente, é o período no qual o empregado fica à disposição do empregador aguardando ou executando ordens. De outra parte, incumbindo ao Órgão Julgador a aplicação da lei objetivando atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, 67 CAMINO, Carmem, Direito Individual do Trabalho. 2ª ed.. São Paulo: Síntese, 1999. p. 217 e 218. 68 TRT 4ª Região, RR 994/2003-069-09-00. Rel. Lélio Bentes Corrêa. Brasília 16/11/2006. DJ – 07/12/2006. 69 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005). O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. Disponível em: http://www.trtrio.gov.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 32 por expressa disposição legal - art. 5°, LICC - perfeitamente aplicável, por analogia, a regra inserta no parágrafo 2° do art. 244, da CLT, devendo essas horas serem pagas no equivalente a 1/3 sobre o valor da remuneração. (TRT 15ª R. - Proc. 14446/00 - (41896/00) – 2ª T. - Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - DOESP 06.11.2000 - p.29).70 Diante do exposto: jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado. Em sentido mais amplo, seria o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviços ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias. Ou seja, neste sentido amplo, há uma jornada normal diária e semanal. Pelo limite imposto pela CF, a diária é de oito horas, jornada esta limitada pela semanal, que é de 44 horas.71 1.5 DISTINÇÕES RELEVANTES ENTRE DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO. Nascimento72 salienta que, jornada, horário e duração do trabalho, diferem-se entre si do seguinte modo: Jornada de trabalho não é exatamente o mesmo que duração do trabalho e horário de trabalho, uma vez que a sua idéia é a dos parâmetros máximos autorizados pela lei para que o trabalhador fique a disposição do empregador; enquanto duração do trabalho são os quantitativos de tempo somados e destinados pelo trabalhador ao sistema produtivo; e horário de trabalho é a pontuação do momento em que o trabalhador vai iniciar e terminar a sua atividade em cada dia, ou seja, a hora em que a atividade vai começar e a hora em que vai terminar. Conforme nos ensina Delgado73, três expressões apresentam-se correlatas ao fenômeno do tempo em que o empregado 70 AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/277. Acesso em: 1 de fevereiro de 2008. 71 SANTOS, Cilon. Direito social e do trabalho. Disponível em: http://www.cilonsantos.com.br . Acesso em 5 de maio de 2008. 72 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165. 73 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835 33 encontra-se à disponibilidade contratual que são respectivamente: duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho. A duração do trabalho consiste no instituto mais amplo correlacionado com os demais, pois a mesma abrange o lapso temporal de disponibilidade contratual do empregado perante seu empregador considerando distintas as mensurações: dia, semana, mês e ano.74 Refere-se à duração, programação, execução de tarefas, das quais dependerá a produção e também maior exposição aos riscos profissionais, diz respeito ao funcionamento humano no qual observa-se a rapidez de produção, bem como o desgaste profissional ou o envelhecimento biológico.75 Ao passo que, jornada de trabalho possui um sentido mais estrito que a supracitada, pois, compreende o tempo diário em que o empregado tem dese colocar em disponibilidade perante seu empregador em virtude do contrato em um dia delimitado (parágrafo 2º do art. 59 da CLT); já o horário de trabalho, trata-se exclusivamente do espaço de tempo compreendido entre o começo e o término de certa jornada laborativa ( art. 74 da CLT).76 Maralhão77 atribui um conceito, simples e direto, à expressão, horário de trabalho: A expressão, horário de trabalho traduz, rigorosamente, o lapso temporal entre o inicio e o fim de certa jornada laborativa. 74 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835. 75 QUÉINNEC, Yvon. O Dicionário Horário. Disponível em: http://laboreal.up.pt/revista/artigo. Acesso em: 24 de maio de 2008. 76 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.835. 77 MARANHAO, Délio. Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas. 987.p. 84. 34 Nascimento78 salienta ainda, que: Predomina como título do tema, jornada de trabalho, incluindo, no entanto, o estudo dos intervalos de descanso uma vez que alguns intervalos não integram e outros integram a jornada de trabalho. Assim o estudo da jornada diária de trabalho compreende não só a duração do trabalho, mas horários, intervalo e outros aspectos significativos para o direito. Segundo Süssekind79 é importante destacar que, a duração normal de trabalho é caracteriza pelo lapso temporal, compreendido em um determinado período (dia ou semana) para a execução dos encargos advindos da relação de emprego, excluindo-se as prestações extraordinárias (horas suplementares); ao passo que, duração máxima de trabalho equivale à soma das horas da jornada normal mais as horas suplementares as quais em certas situações, a lei permite. 1.6 HORÁRIOS DE TRABALHO E INTERVALOS COMPULSÓRIOS Os intervalos compulsórios compreendem os intervalos obrigatórios expressos pela pelo ordenamento jurídico trabalhista. São eles, os intervalos interjornadas (art. 66 da CLT)80; intrajornada (art. 71 da CLT)81; 78 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed p. 165 – 166. 79 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 804 - 805. 80 Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, caput. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 81 Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. § 1º Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas. § 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. 35 O período compreendido entre o início e o fim da jornada de normal trabalho, incluindo intervalo de descanso e ou refeição, constitui o horário de trabalho. Este tanto pode ser noturno ou diurno (art. 73, parágrafos 2º e 4º, da CLT).82 Além do intervalo obrigatório de onze horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho (art. 66, da CLT), a legislação brasileira estabelece, compulsoriamente, intervalo de repouso ou alimentação do trabalhador. Nos casos em que a jornada de trabalho exceder seis horas os referidos intervalos serão de uma a duas horas, podendo ser dilatado mediante acordo ou convenção coletiva (art. 71 da CLT), de outra forma será de quinze minutos se a jornada não exceder a seis horas, mas se for superior a quatro horas (parágrafo 1º do art. 71, da CLT)83. Importante lembrar que o TST, tem decidido que o intervalo mínimo, não pode ser reduzido mediante acordo ou convenção coletiva. 84 Nesse sentido têm-se os seguintes julgados: A impossibilidade de flexibilização abrange os direitos voltados à garantia da integridade, saúde e segurança dos trabalhadores (...). Afastada a validade da cláusula da convenção coletiva que reduzia o intervalo para o repouso ou alimentação dos frentistas paraibanos. Com o mesmo entendimento: “A manutenção do intervalo mínimo intrajornada encontra respaldo no fato de que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica, o que conduz à § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.( Acrescentado pela L-008.923-1994). BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, caput. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 82 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462. 83 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462. 84 Boletim do TRT da 15ª Região, Campinas, abril de 2003, p.19. Disponível em: http://www.trt15.gov.br/boletim/boletim200304. Acesso em: 9 de janeiro de 2008. 36 insegurança do trabalhador e, considerada a natureza de certas atividades, à insegurança de terceiros e do patrimônio das empresas e do Estado, sendo certo que a redução de acidentes do trabalho está relacionada à capacidade de atenção do trabalhador no serviço”, afirmou o Ministro Relator Rider de Brito. Ainda, no mesmo norte: INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. NULIDADE. A redução do intervalo mínimo intrajornada não pode ser pactuada mediante norma coletiva sem a autorização do Ministério do Trabalho, conforme exige o art. 71, § 3º, da CLT, matéria que já se encontra pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 342 da SDI-I do TST. (Acórdão / - Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 07-01-2008.)85 Quanto à relação, dos intervalos supracitados, com a duração da jornada de trabalho, nos ensina Süssekind86: O tempo dos intervalos (...) não é computável na duração da jornada de trabalho (2º do art. 71), o que não se verifica, por exceção com o repouso de dez minutos, que, em face do disposto no art. 72, deve corresponder a cada período de noventa minutos de trabalho contínuos em serviços permanentes de mecanografia, datilografia, escrituração ou cálculos executados por processos mecânicos, operações em computadores ou outros similares (...). Referente ao tema, por meio da Súmula 346, já decidiu o TST: Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou calculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.87 85 TRT 12ª Região, Disponívelem: www.trt12.gov.br. Acesso em: 09/02/2008. 86 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462. 87 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm . Acesso em: 1 de fevereiro de 2008. 37 Os intervalos não compulsórios concedidos pelo empregador, são considerados serviços extraordinários, neste sentido estabelece a Súmula 118 do TST, que assim preceitua: Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescido ao final da jornada. – (1981). 88 Contudo, a CLT em seu art. 71, parágrafo 4º,89 preceitua: Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Acrescentado pela L-008.923-1994) No mesmo sentido, temos o seguinte julgado: INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO. ART. 71, § 4º, DA CLT. REFLEXOS. A supressão do intervalo intrajornada implica ao pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho e reflexos, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, que confere verdadeira natureza salarial a essas horas extras fictícias. E-RR nº639726 ano: 2000. Publicado no DJ - 10/02/2006. TST, Brasília, 05 de dezembro de 2005. Ministro Relator: João Batista Brito Pereira.90 Logo, a não concessão dos intervalos compulsórios bem como os intervalos não compulsórios concedidos pelo empregador, ambos deverão ser considerados como horas extraordinárias e remunerados como tal, ou seja, os intervalos compulsórios não concedidos serão remunerados baseados no tempo suprimido, ao passo que os intervalos não compulsórios 88 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0091a0120.htm . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008. 89 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 71, parágrafo 4º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de fevereiro de 2008. 90 Disponível em: www.tst.gov.br . Acesso em: 25 de maio de 2008. 38 concedidos, serão remunerados por representarem tempo a disposição da empresa.91 1.7 DIFERENTES MODALIDADES DE JORNADAS DE TRABALHO Referente ao controle efetivo fiscalizatório da jornada de trabalho92, existem três modalidades: jornadas controladas, jornadas não controladas e a jornada não legalmente tipificada. 93 Delgado94 faz distinção entre as três referidas modalidades de jornadas supracitadas, mencionado que nas jornadas controladas a prestação do trabalho é submetida ao efetivo controle e fiscalização do empregador, nessas condições pode-se demonstrar, se for o caso, a prestação de horas extraordinárias. Nas jornadas não controladas, não existe um real controle e fiscalização por parte do empregador, impossibilitando o cálculo das horas extraordinárias e sequer a duração efetiva do trabalho. Por último a jornada não legalmente tipificada, nessa, também, torna-se quase impossível a verificação da incidência das horas extras, é o caso da categoria dos empregados domésticos. Dois tipos de empregados são indicados pela CLT que se incluem na modalidade de jornada não controlada que são eles: os trabalhadores que exercem atividades externas incompatível com a fixação de horário de trabalho; e os gerentes (art. 62, I e II e parágrafo único, CLT). Porém trata-se aqui, de apenas uma presunção feita pela CLT e não discriminação de 91 LÔBO, Carlos Augusto Gomes. Juiz do Tribunal Regional do Trabalho DA 14ª Região. Disponível em: http://pesquisasdiritodotrabalho.blogspot.com . Acesso em 25 de maio de 2008. 92 (...) trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro – por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. Autor: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 2002, p. 852/853. 93 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.872. 94 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.872. 39 categorias, pois, havendo prova firme que havia efetiva fiscalização da prestação laboral, incidirá as regras concernentes a duração do trabalho.95 No entanto, existe a possibilidade da fiscalização e controle do labor externo, conforme preceitua o parágrafo 3º do art. 74 da CLT, que assim diz: Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o parágrafo 1º deste artigo.96 O seguinte julgado97 viabiliza a comprovação do efetivo controle e fiscalização da jornada de trabalho, no caso dos gerentes, advinda do fato de não estarem, no seu local de trabalho, subordinados a nenhum outro com poderes para uma mínima fiscalização da sua jornada laboral. BANCÁRIO. GERENTE. HORAS EXTRAS. Comprovada a subordinação do empregado ao gerente-geral da agência bem como o controle de jornada por parte da reclamada, afasta-se a incidência da exceção prevista no artigo 62, II da CLT, remunerando-se, como extras, as horas laboradas além da oitava diária, nos termos do artigo 224, § 2º, do código laboral. (...) fundamental para o deslinde da presente controvérsia é a existência de controle da jornada de trabalho da reclamante, o que restou comprovado nos autos, tanto pela prova documental como pela testemunhal. Afere-se das fichas financeiras juntadas pela própria reclamada que esta, por vezes, remunerou o labor extraordinário prestado pela reclamante, cuja aferição, de certo, se deu por meio de algum controle de jornada. (RO-00573.2002.005.23.00-0 - 5ª Vara do Trab. De Cuiabá – Rel.: Juiz José Simioni - DJ/MT nº 6587 - 14/02/2003 - Pág. 50). Destarte, segundo o que nos ensina o Delgado98, somente o fato de o trabalho ser realizado fora do estabelecimento não elimina 95 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.875. 96 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 74, parágrafo 3º. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 97 Disponível em: http://www.trt23.gov.br . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008. 98 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.874. 40 a viabilidade do controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral, por conseguinte a viabilidade da mensuração da jornada, inclusive a existência das horas extraordinárias, se houverem. 1.8 CLASSIFICAÇÃO (TIPOS) DE JORNADA DE TRABALHO São vários os tipos de jornada diária de trabalho, mencionadas por Nascimento99, são elas: a) em função da duração: jornada normal, extraordinária, limitada, ilimitada, intermitente ou a tempo parcial; b) quanto ao período: jornada diurna, noturna ou mista; c) em função do dia em que é prestada; d) em função da condição pessoal do trabalhador: será jornada de homens, mulheres ou de menores; e) em função da profissão: referente a todos os empregados ou empregados especiais; f) em função da remuneração: com ou sem acréscimo salarial; g) em função da fonte formal em que é fixada, da rigidez ou não do horário: jornadas flexíveis ou inflexíveis; i) em função das situações imperativas ou não;j) em função da rotatividade de horários; l) em função da duração integral ou parcial. Contudo para facilitar, optou-se pela classificação mais genérica, que nos oferece Delgado100. Segundo Delgado, são vários os tipos de jornada diária de trabalho, dentre as mais comuns encontram: jornada padrão de trabalho; jornada extraordinária; jornada noturna; jornada mista; jornadas especiais de trabalho; trabalho em tempo parcial. 99 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 169-170-171. 100 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.877 - 911. 41 A jornada padrão, normal ou ordinária de trabalho, consiste no tempo estipulado no contrato de trabalho, dentro dos limites da lei ou de outras fontes do direito, para a realização do laboro contratado sem se computar o trabalho extraordinário.101 O inciso XIII, do artigo 7º, da CRFB, refere-se à jornada padrão. Assim diz: Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;102 A jornada extraordinária é o a disponibilidade do empregado perante o empregador, disponibilidade esta que ultrapassa a jornada padrão ou contratada, fixada em regra jurídica ou disposto em clausula contratual.103 Nascimento104, a cerca da jornada extraordinária faz o seguinte acréscimo: A noção de jornada extraordinária não se estabelece em função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto é pelo pagamento do adicional de horas extras). Estabelecendo-se em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada. Referente ao tema assim, preceitua o caput do artigo 59 da CLT: A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em numero não excedente de duas, mediante 101 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461 - 462. 102 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7, inciso XIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 103 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.888 – 889. 104 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. São Paulo: LTr, 1994. p.251. 42 acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.105 E também o parágrafo 1º do referido artigo: Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho, deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior a hora normal.106 A referida extrapolação da jornada de trabalho, caracterizada como extraordinária, equivaleria a de sentido fora do comum, excepcional, anormal ou, ainda, rara, singular, notável107. O conceito supracitado refere-se ao imperioso, ao inadiável. A cerca do tema preceitua o caput, do art. 61 da CLT:108 Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração de o trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja a execução possa acarretar prejuízo manifesto. Outra questão, a qual deve ser analisada, refere-se à jornada noturna, esta que, ao mesmo tempo, priva o trabalhador do sono e da recreação, é antifisiológico, que exige maior esforço por parte do mesmo, prejudicando sua saúde, além do mais, se o trabalho é executado a noite existe a necessidade do uso de iluminação artificial, artifício este, que prejudica a visão do trabalhador.109 105 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, caput. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 106 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 107 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.746. 108 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 69. 109 PATON, Roberto. Derecho Social y Legislación del Trabajo. Direito social e legislação do trabalho. 1946. p.372. 43 No Brasil a legislação classifica, no parágrafo 2º do art. 73 da CLT, como trabalho noturno, o realizado entre as 22 horas de um dia prolongado até as 5 horas do dia seguinte. Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.110 Porém, a legislação, ainda, faz distinção ao trabalho realizado nas áreas rurais, conforme o que estatui o artigo 7º da Lei 5.889, de 1973, que diz: Trabalho noturno o executado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20 horas de um dia e as 4 do dia seguinte, na atividade da pecuária. Diante de tais normas, comenta Pinto111: As normas que regulam a duração do trabalho visam a assegurar ao empregado um equilíbrio racional entre o tempo de atividade para a empresa e o tempo de repouso pessoal, ou seja, entre o desgaste e a restauração da fonte orgânica de energia. Conforme nos lembra Süssekind112, o trabalho noturno está sujeito à dupla proteção: a) quanto à duração, uma vez que a hora é sempre computada como de 52 minutos e 30 segundos (parágrafo 1º do art. 73) – regra que não perdeu eficácia com a Constituição de 1988, visto que o seu art. 7º, IX, apenas fixa a remuneração da hora noturna superior a diurna,(...); mas algumas categorias tem regência especifica. b) no que tange a remuneração, visto que, normalmente deverá receber o salário da hora noturna acrescido do adicional mínimo de 20% (art.73). Tratando-se de trabalho rural, o 110 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo 2º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em; 20 de fevereiro de 2008. 111 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e Institutos do direito individual. 2. ed. .São Paulo: LTr, 1995. 112 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 461-466-467. 44 adicional será de 25% sobre a remuneração normal (parágrafo único do art. 7º da Lei n. 5.889, de 1973). Importante é ressaltar as referidas vedações que a legislação faz, inciso XXXIII, do art. 8º da CRFB/1988, referente ao trabalho noturno executado pelo menor, que assim diz: Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (...). 113 A jornada mista é aquela que é realizada tanto no período diurno como no noturno.114 Visto a referida definição temos o seguinte julgado115: Jornada de trabalho mista - é aquela que se inicia no período diurno e termina no noturno ou vice-versa. Porém, se cumprida a jornada normal noturna e o trabalho for prorrogado com término no período diurno, a jornada é considerada integralmente noturna, art. 73, § 5º, da CLT, fazendo incidir a hora reduzida de 52’ e 30” e o adicional de 20%, mesmo após às 5 horas da manhã (OJ n° 6 SDI/TST). Logo, abrangidos os períodos diurno e noturno116, simultaneamente, estamos diante de uma jornada mista. Reza o parágrafo 4ºdo artigo 73 da CLT: Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto nesse artigo e parágrafos.117 113 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 8º, inciso XXXIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 114 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed. p.270. 115 Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em: 18 de janeiro de 2008. 116BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo § 2º: Considera-se noturno, para os efeitos destes artigos, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. Disponível em: http://www.dji.com.br Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 45 Referente à questão, temos o seguinte julgado118: JORNADAS MISTAS. ADICIONAL NOTURNO LIMITADO ÀS HORAS LABORADAS ENTRE AS 22H E ÀS 5H. Havendo cumprimento de jornada mista, em que são laboradas horas noturnas e diurnas, o adicional noturno é devido apenas em relação àquelas prestadas entre as 22h e as 5h, conforme preceitua o § 4º do art. 73 da CLT. (acórdão 11114/2004 – Relator Juiz Gerson P. Taboada Conrado - publicado no DJ/SC em 08/10/2004, página 155) Assim, sendo, as normas que tutelam o trabalho noturno aplicar-se-ão, somente, sobre a parte executada no período considerado noturno.119 As jornadas especiais de trabalho são as modalidades estabelecidas por normas jurídicas especificas, ou seja, por leis em sentido estrito.120 Conforme preleciona a lei, a jornada normal de trabalho tem a duração de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Referente ao tema assim, preceitua o inciso XIII, do artigo 7º CRFB: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;121 117 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 73, parágrafo 4º. Disponível em: http://www.dji.com.br .Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 118 Disponível em: http://trtapl3.trt12.gov.br. Acesso em: 20 de fevereiro de 2008. 119 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 843. 120 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.880. 121 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 46 Neste sentido nos esclarece Saad122: (...) As disposições desta Consolidação atinentes à duração do trabalho são de duas espécies: geral e especial. Umas e outras vigoram paralelamente. Onde forem omissas as de natureza especial, aplicam-se as que são de índole geral. De ordem geral são as normas que asseguram a jornada de oito horas; de ordem especial, as que referem à certas atividades que, por suas características, admitem jornadas (...) mais reduzidas. Porém, a legislação brasileira permite e prevê a existência de outros tipos de jornada de trabalho, denominadas de jornada de trabalho especiais como, por exemplo, a jornada de trabalho dos jornalistas profissionais que tem a duração de cinco horas diárias, e a jornada de trabalho do bancário que tem a duração de seis horas diárias.123 Contudo, temos o seguinte julgado124: A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, enquanto o art. 59 menciona que "a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas. Portanto, a jornada de trabalho considerada normal é somente aquela de oito horas diárias, sendo que a construção jurisprudencial sedimentou-se no sentido de considerar válidas as jornadas de 12 horas seguidas de 36 horas de descanso, desde que embasadas em convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso XXVI, da Carta Política de 1988), mas não aquelas de 14 horas. O trabalho em tempo parcial, modalidade de jornada de trabalho, que, sempre foi admitida pelo Direito do Trabalho. Caracteriza-se pela 122 SAAD, Eduardo Gabriel.Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 37. ed.. São paulo: LTr. 2004. p. 63-64. 123 JurisWay. Jornada de trabalho: perguntas e respostas. Disponível em: www.jurispress.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 124 RO n. 00586.2004.003.14.00-7 - 3ª Vara do Trabalho de Porto Velho. Rel.: Juíza Maria do Socorro Costa Miranda. Publicado no DOJT14 nº 008 de 13-01-2005. Disponível no site: http://www.trt14.gov.br. Acesso no dia: 03/02/2008. 47 jornada que não exceda a vinte e cinco horas por semana, tendo tipo legal, limite máximo vinte cinco horas semanais.125 Assim, o artigo 58-A, da CLT, prevê: Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais.126 Nascimento127, ainda, acrescenta: (...) aquela cuja duração não exceda a 25 horas semanais, caso em que o salário a ser pago poderá ser proporcional à duração reduzida, observados, os quantitativos pagos para os que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. A Convenção n. 175 da Organização Internacional do Trabalho, de 22 de fevereiro de 1998, assim justifica a importância do trabalho a tempo parcial: (...) reconhecendo a importância que apresenta para todos os trabalhadores contar com um emprego produtivo e livremente escolhido, a importância que tem para economia o trabalho por tempo parcial, a necessidade de que nas políticas de emprego se leve em conta a função do trabalho a tempo parcial como modo de abrir novas possibilidades de emprego e a necessidade de assegurar a proteção dos trabalhadores a tempo parcial nos campos do acesso ao emprego, das condições de trabalho e seguridade social.128 Este contrato foi regulamentado pela medida provisória n. 1.709, de 6 de agosto de 1998 e outras que se seguiram a ela, sendo a última de n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001 (prorrogada por prazo indeterminado pelo art. 2º, da Emenda Constitucional n. 32/2001).129 125 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.907. 126 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 58-A. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171. 128 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171. 129 PAIVA, Newton. O contrato a tempo parcial. Disponível em: http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito. Acesso em: 5 de maio de 2008. 48 No entanto, o trabalho a tempo parcial, regulamentado pela medida provisória supracitada, não é inovadora em sua essência. Nunca houve obstáculo legal que impossibilitasse a contratação de empregados submetidos a contrato de trabalho com regime de tempo parcial.130 Salienta-se que, o trabalho a tempo parcial, será calculado semanalmente ou em média durante um determinado período; os trabalhadores afetados por redução coletiva e temporária da duração normal do trabalho não se enquadram neste regime; a legislação não exige forma para constituição do referido regime, porém, convêm, ser de forma escrita, a fim de,afastar dúvidas quanto à jornada normal reduzida.131 Cabe, porém, registrar cinco outras classificações de jornada e de trabalho, que nos menciona Nascimento132, que são elas: a) jornada com intervalo; b) jornadas de trabalho referentes às variações contratuais; c) jornada de trabalho, quanto a situações imperativas; d) jornada em revezamento; e) jornada com ou sem permissão de horas extras. O intervalo interjornada jornada, é caracterizado pelo espaço de tempo que deve haver entre uma jornada e outra.133 Referente ao espaço de tempo supracitado, assim, preceitua o artigo 66 da CLT: Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. 134 130 DELGADO, Maurício Godinho. Alterações contratuais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000, p.87. 131 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171 - 172. 132 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.170 - 171. 133 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 206. 134 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 66. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de abril de 2008. 49 Salienta-se que: os intervalos intrajornada, como o próprio termo literalmente diz, são realizados dentro da jornada de trabalho.135 Os intervalos intrajornada estão expressos no artigo 71, da CLT, e seus parágrafos. Que diz: Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. § 1º Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas. § 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. ( Acrescentado pela L-008.923-1994).136 Os intervalos que pela lei, não observados, constituem tempo de serviço (art. 4º da CLT)137, assim devem ser remunerados como horas extras se acrescidos ao final da jornada (Enunciado 118 do TST)138. 135 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 204. 136 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 71. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 137 Art. 4º Considera-se como de serviço o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. 138 TST Enunciado nº 118 - RA 12/1981, DJ 19.03.1981 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Intervalos Concedidos pelo Empregador - Jornada de Trabalho - Horas Extras. Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, 50 A CLT assegura ao trabalhador varias espécies de repouso: o cotidiano, o semanal e o anual, a fim de resguardar a saúde do mesmo.139 Nas jornadas de trabalho referentes às variações contratuais, incluem-se: o acordo mútuo de prorrogação, ou seja, ajuste de vontade entre empregado e empregador, que terá seu limite em duas horas por dia, sendo as mesmas a título de horas extras (art. 59 da CLT), no entanto, tal situação é vedada para o menor de 18 anos de idade (art. 413 da CLT); e o sistema de compensação de horas, onde, as horas excedentes das horas normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou as horas não trabalhadas são futuramente repostas (art 7º da CRFB).140 A jornada de trabalho, quanto a situações imperativas, fundamentam-se, na força maior, nas necessidades de conclusão de determinados serviços inadiáveis, nestes casos o número máximo de horas extras permitidas é de quatro horas por dia.141 Assim preceitua o caput do artigo 61 da CLT: Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou seja cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.142 No caso de força maior o menor de 18 anos poderá cumprir horas extras, mas, nos termos do inciso II artigo 413 da CLT, que assim diz: Excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 25% representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. 139 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.168. 140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.170 - 171. 141 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21. ed.. p.171. 142 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 61. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 51 (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.143 A jornada em revezamento, ou turnos ininterruptos de revezamento, entende-se pelo trabalho executado por empregados que se sucedem no posto de suas ocupações laborais, em períodos distintos, utilizando os mesmos equipamentos ou máquinas do empregador. Trata-se de jornada de seis horas para execução de serviços em turnos ininterruptos e de revezamento, porém, salvo negociação coletiva.144 Diz a Constituição Federal de 1988: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores (...) XIV – jornada de seis horas para trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.145 Percebe-se que a Constituição permite o afastamento do disposto, referente às seis horas, mediante convenção coletiva. Ao criar esta jornada o legislador teve intenção de proteger o trabalhador, de jornadas que prejudicam o relógio biológico do ser humano, fazendo com que ele não se adapte a ritmos contrários à sua capacidade física mental e psicológica.146 Nos turnos ininterruptos de revezamento, os intervalos para repouso, alimentação e descanso semanal não descaracteriza tal jornada ininterrupta.147 143 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 413, II. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 13 de janeiro de 2008. 144 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 200. 145 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIV. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 10 de janeiro de 2008. 146 CARRION, Valentin. Comentários à consolidaçãodas leis do trabalho. 31. ed. atual.. São Paulo: Saraiva. 2006. p.109. 147 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p.109. 52 É o que preceitua a Súmula 360 do TST: A interrupção do trabalho destinada ao repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou intervalo para descanso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º XIV, da CF/88. (Res. TST 79/97. DJ, 13.01.98).148 Referente à regulação legal da jornada, nos turnos ininterruptos de revezamento, Carrion149, leciona que: O trabalho prestado nesta jornada de 6 horas está também regulado pelas demais normas vigentes, inclusive pela possibilidade e conseqüências da prorrogação por mais duas, desde que não seja à alterabilidade da negociação coletiva. Procurou-se abordar, neste primeiro capítulo, de maneira satisfatória, possível, o estudo à cerca da jornada de trabalho, iniciando-se pelo histórico mundial dando-se maior ênfase ao Brasil. Em seguida passou-se a abordar uma classificação, mais abrangente possível, referente à jornada de trabalho. Acreditando-se que o objetivo do primeiro capítulo foi atingido, passar-se-á para o segundo capítulo, este que versará sobre a flexibilização das jornadas de trabalho. No capítulo por vir, abordar-se-á flexibilização da jornada de trabalho, observando a obrigatoriedade da manutenção das garantias mínimas do trabalhador, a necessidade das empresas frente ao instituto da flexibilização no direito do trabalho, principalmente a cerca da jornada de trabalho, a diferença entre flexibilização e desregulamentação das normas trabalhistas, a indisponibilidade de direitos pelo empregado bem como o mecanismo de compensação de jornadas. 148 SOLEIS – Legislação do Brasil. Disponível em: http://www.soleis.com.br . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008. 149 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p.109. 53 CAPITULO 2 A FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO No presente capítulo será abordado, a flexibilização do direito do trabalho, dando ênfase à obrigação de se manter as garantias mínimas do trabalhador. Também será abordado a necessidade das empresas, principalmente nos tempos atuais, pela flexibilização das normas trabalhistas, primordialmente o que toca a jornada de trabalho, bem como o instituto de compensação de jornada de trabalho. 2.1 A FLEXIBILIZAÇÃO E A DESREGULAMENTAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS Hodiernamente é comum alguns doutrinadores manterem o mesmo conceito para flexibilização e desregulamentação, confundindo-as, contudo, esta claramente difere-se daquela. 150 Barros151 esclarece que: O fenômeno da flexibilização é encarado também sob o enfoque da “desregulamentação normativa”, imposta pelo estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores. Porém, assim se manifesta Almeida152: Nos tumultuados tempos em que vivemos mais avulta a importância do Direito do Trabalho, com a imperatividade de suas normas como instrumento de luta pelo estabelecimento de uma ordem social justa. 150 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 206. 151 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo: LTr, 2007. p. 84. 152 ALMEIDA, Lucio Rodrigues de. As leis imperativas e a CLT, in suplemento trabalhista. São Paulo: LTr, 1994. p. 1016. 54 A desregulamentação do Direito do Trabalho consiste na retirada da proteção do estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada regule as condições de trabalho advindas da relação de emprego.153 A desregulamentação em si é uma afronta direta ao princípio da proteção dos trabalhadores o qual encontra amparo no art. 7º da CRFB, onde, tanto o trabalhador rural como o urbano são tutelados e protegidos por uma gleba mínima de direitos trabalhistas, cujo traço marcante é aderir automaticamente a toda e qualquer relação individual de trabalho, independentemente da vontade das partes.154 Martins contribui dizendo:155: A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. (...) visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e em contrapartida a sobrevivência da empresa, (...). Bezerra Diniz156 assim classifica o termo flexibilizar no âmbito do trabalho: Flexibilizar significa (...) afrouxar a rigidez resultante do Direito laboral, proporcionando à classe empresarial facilidades para enfrentamento do período economicamente não propicio. 153 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 206. 154 LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais À Negociação Coletiva. Revista jurídica. ed. abril/2001. Unifacs. Disponível em http://www.unifacs.br/revistajuridica . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 155 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506-507. 156 DINIZ, José Janguiê Bezerra. O Direito e a Justiça do Trabalho diante da Globalização. São Paulo: LTr. 1999. p.147. 55 Cesarino Júnior e Cardone157 mantêm a seguinte opinião: A flexibilidade nas relações trabalhistas é um traço moderno, que permite a adequação dos direitos e deveres à conjuntura. O rigor que existia no direito brasileiro nesta matéria da irredutibilidade salarial levava a situação de maior prejuízo para o trabalhador. Em época de recessão econômica é preferível ao trabalhador manter seu emprego com o salário reduzido, do que perdê-lo. E continua Süssekind158: Contudo, indispensável é a intervenção estatal, mesmo que básica, com suas normas protetivas que pela falta das quais não se pode conceder a vida do trabalhador com a devida dignidade. Contudo existem leis que possuem determinados preceitos que necessitam de formulas flexíveis para que possam estabelecer formulas alternativas para sua aplicação. Da mesma forma Robotella159: O instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação dos trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social. Diante do exposto, entende-se que: a desregulamentação do Direito do Trabalho, retira a proteção do estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia da vontade reja as regras das condições de trabalho e os direitos e obrigações na relação de emprego, ao passo que, a flexibilização mantêm, ainda que, básicas, normas gerais que garantem a dignidade do trabalhador.160 157 JÚNIOR, Cesarino; CARDONE, Marly A.. Direito Social. vol. 1, 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 87. 158 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 206-207. 159 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Flexibilização do direito do trabalho. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p. 97. 56 2.2 FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO FRENTE ÀS GARANTIAS MÍNIMAS DO TRABALHADOR E AS NECESSIDADES DAS EMPRESAS NOS TEMPOS ATUAIS O Direito do Trabalho visa o amparo do trabalhador e a prevalênciada justiça social. Para isso limita a autonomia da vontade, em grande parte, por meio de preceitos de ordem pública, embora, também, possua normas de Direito privado. Tanto aquele quanto este possuem regras de índole imperativa. 161 Vivemos em uma fase, mundial, de transformação econômica, principalmente com a globalização162. Esta transformação exerce profundos reflexos no Direito do Trabalho no compasso de uma grande revolução tecnológica163, que ocorre de forma acelerada, principalmente com os avanços da informática, a telemática e a robotização.164 160 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 202-203. 161 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 207. 162 A globalização é um conceito que apareceu no meio dos anos 1980 nas escolas de negócios norte-americanas e na imprensa anglo-saxã. Esta expressão designa um movimento complexo de abertura de fronteiras econômicas e de desregulamentação, que permite às atividades econômicas capitalistas estenderem seu campo de ação ao conjunto do planeta. O aparecimento de instrumentos de telecomunicação extremamente eficientes permitiu a viabilidade deste conceito, reduzindo as distancias a nada. O fim do bloco soviético e o aparente triunfo planetário do modelo neoliberal no início dos anos 1990 parecem dar a esta noção uma validade histórica. Na França foi escolhido o nome mundialização para substituir globalização, que insiste, particularmente, sobre a dimensão geográfica e tentacular, sem esquecer o sentido original. Autor: FERRANDÉRRY, Jean Luc. Le point sur la mondialisation. Paris: Presses Universitaires de France. 1996. p.3. 163 Revolução tecnológica - (...) hoje se percebe uma expansão violenta de conhecimentos científicos e tecnológicos aplicados à produção, o que ocorre principalmente nos países de economia mais avançada. A biotecnologia, a informática e a robótica entre outras ciências, ao mesmo tempo em que ampliam a capacidade produtiva, tornam-na menos dependente do esforço físico humano. Daí resulta alterações tão significativas nas relações de produção a ponto de configurar-se um processo revolucionário do modo de produção capitalista. Processo que pode resultar tanto em crises e mudanças radicais nesse modo de produção, e em seus ajustes institucionais, quanto no delineamento de um novo modo de produção. Autor: FERRARI, Levi Bucalem. Disponível em http://www.cefetsp.br/edu/eso/globalizacao/revtecnologicaestado.html. Acesso em 9 de abril de 2008. 164 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 204. 57 Com o avanço tecnológico dos meios de produção, passou-se a ter um aumento da concorrência econômica entre os países, fazendo com que, estes, primassem por produzir produtos em maior quantidade e melhor qualidade. Muitos países investiram em tecnologias mais avançadas, para melhor concorrer, outros, lamentavelmente, diminuíram as condições de trabalho, num drástico retorno há épocas em que, o que menos importava eram as condições do trabalhador, propiciando, jornadas excessivas, férias e repouso semanal insuficientes, bem como, trabalho de menores além do permitido, em fim, uma profunda desregulamentação das condições de trabalho. 165 Em 1994, na Conferência Internacional do Trabalho, o então Diretor-Geral da OIT, Michel Hansenne declarou: A desigualdade entre as nações e no seio das mesmas se acentuou devido à diferente capacidade dos países e das categorias de trabalhadores de adaptar-se à evolução das grandes tendências econômicas. Existe o perigo de que numerosos países, que se encontram atualmente entre os menos desenvolvidos, fiquem completamente marginalizados do sistema econômico mundial que se está configurado.166 A OIT, diante desta situação preocupante a cerca das condições de trabalho, das quais, era comum, os países exportadores virem a desprezar a manutenção de sistemas mínimos de proteção social, propôs sem êxito à OMC167, a adoção de cláusulas sociais nos tratados e contratos de comércio. Algumas destas cláusulas dentre outras, tratavam da abolição do trabalho forçado (Convenção ns. 29 e 105), normas mínimas de seguridade 165 PASTORE, José. Encargos sociais no Brasil e no Exterior. São Paulo: LTr. 1994. p.111. 166 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 205. 167 OMC - Organização internacional que supervisiona um grande número de acordos sobre as "regras do comércio" entre os seus Estados-membros. Foi criada em 1994, entrando em vigor no dia 1˚de janeiro de 1995, sob a forma de um secretariado para administrar o Acordo Geral de Tarifas e Comércio - (GATT) - Sigla em Inglês. Baseado num tratado comercial, que estabelecia e estabelece regras mundiais para o Comércio Internacional. Organização Mundial do Comércio. Disponível no site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_Mundial_do_Com%C3%A9rcio . Acesso no dia: 01/02/2008. 58 social (Convenção n. 102), não discriminação no emprego e ocupação (Convenções ns. 100 e 111) e proibição do trabalho do menor (Convenção n. 138).168 Lamentavelmente as propostas da OIT não surtiram efeito, sendo rejeitada, pela OMC, sob a argumentação de que, tais propostas deveriam limitar-se, tão somente, no âmbito daquela organização. Porém a derrota não foi total, pois a OIT, conseguiu aprovar uma declaração sobre os Princípios dos Direitos Fundamentais do Trabalho.169 A participação dos Estados Membros foi tímida, pois, limitaram-se a reafirmar o compromisso de respeitarem, promoverem e tornarem realidade, de boa-fé, os direitos dos trabalhadores e empregadores à liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva, assim como a trabalharem pela eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório, a erradicação efetiva do trabalho infantil e a supressão da discriminação em matéria de emprego e ocupação, ou seja, reiteraram o que já haviam se comprometido no passado.170 O Brasil ratificou seis das sete Conferências, exceto a de 1987, esta sendo considerada uma das mais importantes dos tratados da OIT. A Constituição de 1988 impossibilitou a ratificação da Conferência de 1987, já que, consagrou o monopólio de representação do sindicato organizado por categoria econômica ou profissional e mantém a contribuição anual obrigatória.171 Após tecermos as considerações supracitadas, voltemos às causas que iniciaram a flexibilização do Direito do Trabalho. 168 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 205. 169 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 205. 170 SÜSSEKIND, Arnaldo. Os direitos humanos do trabalhador. JUTRA ORG. Disponível em . http://www.fazer.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 171 SÜSSEKIND, Arnaldo. Os direitos humanos do trabalhador. JUTRA ORG. Disponível em . http://www.fazer.com.br . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 59 Os países desenvolvidos, os quais fomentaram a produção utilizando-se de investimentos em tecnologias como robotização e automação, passaram a ser o outro pólo de preocupação das entidades internacionais, pois o desemprego estrutural era a grande ameaça. Diante deste quadro mundial: de um lado reinando a não manutenção de sistemas mínimosde proteção social, do outro devido o uso da tecnologia, forçando os índices de desemprego, passou-se a fomentar a flexibilização do Direito do Trabalho.172 Novos rumos são tomados. O Direito do Trabalho começa a se transformar constantemente, adequando-se a tentativa de resolver o problema do capital e do trabalho. A flexibilização das normas trabalhistas, ou por assim dizer, das condições trabalhistas, ao mesmo tempo em que visa resolver o problema do capital e trabalho, preocupa-se a assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador, somados às condições de sobrevivência da empresa, principalmente em épocas de crise econômica, por meio de modificações de comandos legais.173 Nesse contexto, a flexibilização do Direito do Trabalho teve dois momentos históricos, um deles, que foi referente ao “Direito do Trabalho da emergência”, que se constitui numa tutela temporária; o outro coincide com a “instalação da crise” este se constituiu com as reivindicações patronais permanentes.174 Os sindicatos passam a atuar como fiscais da maleabilidade da flexibilização das normas, participando das negociações coletivas que por conseqüência resultarão no acordo ou convenção coletiva de trabalho, sempre com o esmero de preservar a continuidade do emprego do 172 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 205. 173 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506-507. 174 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo: LTr, 2007. p. 84. 60 trabalhador e também, a sobrevivência da empresa, que sem esta, aquele não existe. 175 No Brasil, a flexibilização do Direito do Trabalho, se deu com a Constituição Federal de 1988. Esta, no tocante aos direitos sociais, primou pela valorização da autonomia privada coletiva, ou seja, a atividade sindical, com a intenção de abrandar a rigidez das normas trabalhistas. 176 Maranhão177, menciona que, o verdadeiro objetivo da flexibilização do direito do trabalho é conciliar capital e trabalho, preservando- se ao mesmo tempo, a Dignidade da Pessoa Humana, o cunho social do trabalho, bem como, a livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CRFB), a fim de alcançar o desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, para que se concretize a tão sonhada sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I, II e III). Segundo Martins178, a Constituição de 1988 prestigiou a flexibilização no Direito do Trabalho, determinando que: Os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI); a compensação ou redução da jornada de trabalho só poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7º, XIII); o aumento das jornadas nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias por intermédio de negociação coletiva (art. 7º, XIV). O inciso XXVI do art. 7º do Estatuto Supremo reconheceu não só as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos de trabalho. Nota-se, que existe flexibilização do Direito do Trabalho de certas regras que só podem ser feitas com a participação do sindicato. 175 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.507. 176 MARANHÃO, Ney Stany Morais. Flexibilização das Normas Trabalhistas. Jornal Trabalhista – Consulex, Ano XVIII – nº. 859, Brasília/DF, 16 de abril de 2001. 177 MARANHÃO, Ney Stany Morais. Flexibilização das Normas Trabalhistas. Jornal Trabalhista – Consulex, Ano XVIII – nº. 859, Brasília/DF, 16 de abril de 2001. 178 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.507. 61 Costa179, analisa criticamente o mecanismo da flexibilização da seguinte maneira: A flexibilização é o instrumento ideológico neoliberal e pragmático de que vêm se servindo os países de economia de mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores, tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis. Süssekind180 nos esclarece que: os agentes da flexibilização, podem ser: unilateral quando é imperativa tanto pelo empregador quanto pela própria autoridade pública (ex: Chile, Panamá, Peru); negociada com sindicato (ex: Brasil); mista, tanto pode ser unilateral ou negociada (ex: Argentina). Segundo Barros181, podemos destacar dois tipos de flexibilização; uma é a flexibilização interna, referente à ordenação do trabalho na empresa, compreendendo a flexibilização das condições de trabalho, do tempo de trabalho, da suspensão do contrato e da remuneração, abrangendo o regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT) e a suspensão do contrato (476-A da CLT). O outro tipo de flexibilização, é a externa, que diz respeito às modalidades de contratação, de duração do contrato, de dissolução do contrato, etc. 179 COSTA, Orlando Teixeira. Direito alternativo ou flexibilização. 56. ed.. São Paulo: LTr, 1996. p. 779. 180 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 209. 181 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo: LTr, 2007. p. 84. 62 2.3 NOÇÕES DE INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS DO EMPREGADO A indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do empregado encontra abrigo em três relevantes artigos da CLT, os artigos 9º182, 444183 e 468.184 É necessário, desde já, para melhor entendimento do estudo, referente a este tópico, conceituar transação, bem como diferenciar esta do ato da renúncia. Vejamos inicialmente, o conceito de renúncia: É um ato unilateral do empregado (ou empregador) desistindo de um direito que a lei lhe assegura. Para ter validade este ato não deve referir-se a direito do empregado que resulte de norma legal cogente, portanto inderrogável, ou que derive de sentença normativa ou de cláusula indisponível de pacto coletivo. A renúncia tem como pressuposto a certeza do direito a que ela se dirige. Pode ser expressa ou tácita. Quaisquer dessas formas de expressão de renúncia são aceitas – em relação ao empregado – apenas no que tange aos seus direitos não tutelados por normas cogentes.185 Segue-se com o conceito de transação: (...), é um ato jurídico bilateral, em virtude do qual, mediante concessões recíprocas, as partes interessadas extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. Para que haja transação, é imprescindível que: a) duas pessoas, pelo menos, estejam vinculadas entre si, por força de relação jurídica da qual decorrem direitos e obrigações; b) haja incerteza no pertinente a determinado ou determinados direitos ou obrigações; c) a dúvida se refira à direitos patrimoniais, isto é, direitos 182 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 9º. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 183 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 444. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 184 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. São Paulo: LTr, 2006. p.217. 185 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 85. 63 incorporados ao patrimônio de umadas partes do contrato; d) a controvérsia seja extinta mediante concessões recíprocas.186 Analisado os conceitos, chega-se a seguinte conclusão: se a transação consiste em reciprocidade de concessões, ordinariamente, envolve renúncia. E se grande parte dos direitos do empregado são irrenunciáveis. Pode-se afirmar que a transação será aplicável se não implicar renúncia de direitos do empregado e, se implicar, válida será, se não forem ofendidos os dispositivos cogentes do direito do trabalho, em especial o art. 9º, art. 444 e art. 468 da CLT.187 Nesse sentido sublinhou a jurisprudência: É válido o acordo entabulado entre o bancário e o BEMAT através da espontânea adesão ao "Programa de Desligamento Incentivado" (PDI), no qual os partícipes da relação de emprego imprimem mútuas concessões, sem qualquer lesividade ao trabalhador, operando-se autêntica transação. (TRT-RO-2302/98 - 4ª JCJ DE CUIABÁ-MT. Rel.: Juiz Roberto Benatar). Süssekind188 concorda com esse entendimento, dizendo: Daí por que será nulo o ato que tiver por fim obstar a aplicação de direito cogente (art.s 9º e 444 da CLT) ou do qual resultar alteração das condições pactuadas no campo do direito dispositivo, quando a modificação contratual implicar prejuízo direto ou indireto para o trabalhador (art. 468), salvo nos casos expressamente previstos pela própria lei trabalhista. No entanto, ainda conforme Süssekind,189 somente o fato do direito ser disponível não esta livre da hipótese de impedimento para sua renúncia, como por exemplo a situação que o empregado encontra-se sob a 186 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 218. 187 SARAI, Leandro. Transação e direitos individuais do empregado. Jus Navegandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4799&p=3 . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 188 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19.ed. atual. São Paulo: LTr, 2000, v.1. p. 214. 189 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19.ed. p. 218. 64 subordinação empregador, neste caso existe a dependência econômica, ou seja, o empregado se deixa influenciar por medo de perder o emprego. Se da análise do caso, verifica-se, que o empregado não possui legítimo interesse no resultado do ato do qual abre mão do direito ajustado, presume-se ali o vício de consentimento por parte do empregador. No obstante, após findar o contrato, considerável é a faculdade de renúncia por parte do empregado, mais ainda sim, restringe-se, a direitos renunciáveis. Jeveaux, Cruz e Areosa190 mantêm entendimento semelhante: Por força da irrenunciabilidade, própria do direito do trabalho, qualquer ato de disposição praticado pelo empregado é presumido viciado na origem, caso em que o ato revela-se ineficaz para o empregado, salvo se houver em troca evidente benefício proporcional à renúncia. O artigo 9º da CLT refere-se às nulidades. Que assim preceitua: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.191 Já o art. 444 da CLT, expressa a liberdade das partes contratarem, mas que não desrespeitem as normas legais que tutelam o trabalho, os pactos coletivos, bem como as decisões das Varas do Trabalho e dos Tribunais.192 Senão vejamos: As relações contratuais de trabalho pode ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos 190 JEVEAUX, Geovany; CRUZ, Marcos Pinto da; AREOSA, Ricardo. Manual do direito individual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 24. 191 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 9º. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 192 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 435. 65 contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.193 Russomano,194 interpreta o referente artigo da seguinte forma: O art. 444, portanto, ao mesmo tempo em que, sob o ponto de vista doutrinário, ratifica a liberdade de celebração dos contratos e a mantém, mesmo em face das limitações necessárias à boa regulamentação dos contratos individuais de trabalho, dá-nos, como indicação prática, a norma de que empregados e empregadores só não poderão ajustar condições ofensivas à lei, às decisões das autoridades e aos convênios coletivos que lhes sejam aplicáveis A indisponibilidade de direitos diz respeito à não possibilidade, seja por ato individual (renúncia), ou por ato negocial com o empregador (transação), abrir mão de seus direitos trabalhistas, se for o caso, sendo nulo tal ato.195 O teor do artigo 468 da CLT nos diz: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.196 Assim, sendo, visto por outra ótica, a irrenunciabilidade de direitos, correlacionado com o Princípio da Proteção do Trabalhador197, assume 193 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 444. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 194 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. volume I. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990. p. 397-399. 195 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.217. 196 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 468. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 197 "O legislador trabalhista teve grande preocupação em estabelecer maior amparo a uma das partes, ou seja, objetivou a proteção do trabalhador. Entretanto, essa aparente desigualdade tem por finalidade igualar as partes no âmbito do Direito do Trabalho". Autor: AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho. Disponível em http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/limitacoes.htm. Acessado em 08/04/2008. 66 força de princípio, ao passo que visa garantir a dignidade da pessoa humana. A partir dessa ótica, surge um impasse, da utilização ou não, da transação nos dissídios individuais ou coletivos.198 2.4 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS RELATIVAS À JORNADA DE TRABALHO A natureza jurídica da jornada de trabalho pode ser visto por dois prismas, o primeiro refere-se às de natureza pública, pois é o próprio estado o maior interessado no controle da jornada de trabalho do trabalhador. O segundo tem natureza privada, onde as partes do contrato possuem liberdade para fixarem jornadas inferiores previstas nas normas coletivas e na própria lei. Esta estabelece, e obriga o limite máximo da jornada. Portanto, vistos esses dois aspectos pode-se dizer que, a jornada de trabalho teria natureza mista, onde coexistem elementos de características públicas e privadas. 199 Delgado200, no entanto, nos apresenta uma polêmica, referente à variedade de normas incidentes sobre a jornada e a duração do trabalho. De um lado existem as normas gerais aplicadas ao mercado de trabalho no geral, de outro as normas aplicadas sobre situações ou categorias específicas. Somando-se a este quadro coexiste a possibilidade autônomaprivada, com o cunho de tecer regras específicas direcionadas a que se reportam. Diante desse quadro conclui Delgado201: As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são de maneira geral, no Direito brasileiro, normas imperativas. O caráter de 198 SARAI, Leandro. Transação e direitos individuais do empregado. Jus Navegandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4799&p=3 . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 199 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 192. 200 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.848. 201 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.848. 67 obrigatoriedade que tanto qualifica e distingue o Direito do Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, nesse campo juslaboral. (...) por esta razão a renúncia, pelo trabalhador, no âmbito da relação de emprego, a alguma vantagem ou situação resultante de normas respeitantes à jornada é absolutamente inválida. Nascimento202, acerca da natureza jurídica, em tela, assim se manifesta: As condições de trabalho são, portanto, imperativos legais que se submetem as partes do contrato de trabalho aos seus comandos, a ponto de comprometer, em determinadas situações, a possibilidade de renúncia ou transação dessas garantias pelo empregado. Contudo, importa a necessidade de mencionar, que sendo as normas relativas à duração da jornada de trabalho, imperativas de ordem pública, não é possível aos particulares afastar sua incidência quando verificadas as hipóteses tratadas pelas mesmas.203 Cabe ressaltar que, tais normas, embora sendo imperativas e de ordem pública, existem conceitos que as diferem aquelas destas: as imperativas visam corrigir desigualdades entre as partes, quer social, quer econômica, assim corrigindo as desigualdades nos pólos do contrato, afastando a autonomia da vontade; as de ordem pública primam por tutelar os direitos inderrogáveis, irrenunciáveis que extrapolam os interesses particulares no que dizem respeito a toda uma coletividade.204 Destarte, se o caráter imperativo é identificado na lei e no interesse protegido, com a finalidade de corrigir desigualdades entre as partes, 202 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165. 203 FIRMO JÚNIOR, Paulo Cesar Rosso. Duração do trabalho – doutrina JUSnavegandi. Elaborado em 08.2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina . Acesso em: 25 de maio de 2008. 204 PESSOA, Valton Doria. Nulidade dos negócios jurídicos decorrentes dos contratos de trabalho. Artigos e Doutrina. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. . Disponível em: http://www.apej.com.br . Acesso em: 25 de maio de 2008. 68 vislumbra-se então o interesse privado, contradizendo a natureza das normas de ordem pública. As normas de ordem pública exprimem direitos insuscetíveis de renúncia e transação, prevalecendo até mesmo contra a vontade das partes. Porém a natureza das normas relativas a jornada de trabalho, são imperativas quando são protecionistas ao trabalhador na relação empregatícia e são de ordem pública quando impedem a disponibilidade de seus direitos tutelados por estas mesmas normas.205 2.5 FLEXIBILIZAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE JORNADA: POSSIBILIDADES E LIMITES No que tange a questão do debate a cerca da flexibilização e compensação da jornada e duração do trabalho, necessário é a analise dos critérios gerais que informam o referido tema no âmbito do ramo trabalhista.206 A flexibilização, como já foi exposto no “tópico 2.2”, deste mesmo capítulo, não pode ser tida como mecanismo de desregulamentação das leis trabalhistas, mas sim, um mecanismo criado para proteger e manter o emprego do trabalhador bem como evitar o perecimento da empresa nos períodos de recessão econômica que ocorre em determinados períodos do ano. Nesse sentido já se manifestou o ex Subprocurador Geral do Trabalho, Lopes: 207 Parece lógico que, para a coletividade de trabalhadores, mais vale um emprego, embora com salário menor, na expectativa de superação da crise na empresa ou no setor econômico, que emprego algum e salário nenhum. 205 PESSOA, Valton Doria. Nulidade dos negócios jurídicos decorrentes dos contratos de trabalho. Artigos e Doutrina. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. . Disponível em: http://www.apej.com.br . Acesso em: 25 de maio de 2008. 206 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. p.849. 207 LOPES, Otavio Brito. Limites Constitucionais À Negociação Coletiva. Revista jurídica. ed. abril/2001. Unifacs. Disponível em http://www.unifacs.br/revistajuridica . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 69 A Constituição de 1988, abriu possibilidades em vários momentos para a flexibilização do direito do trabalho. O artigo 7º no seu inciso VI expressa que, os salários poderão ser reduzidos mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho; bem como o inciso XIII, do mesmo artigo, possibilitou a compensação ou redução da jornada de trabalho, porém mediante acordo ou convenção coletiva; o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias por intermédio de negociações coletivas (art. 7º. Inciso XIV).208 O artigo 8º, no seu inciso VI, também da Carta Magna, estatuiu a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. O qual diz: É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. 209 Porém, existe uma corrente de intérpretes, que considera que a Constituição de 1988 somente tutelou a participação dos sindicatos nas negociações coletivas, vinculando, obrigatoriamente o regime de compensação de jornada à prévia negociação coletiva. Tal argumento não abrangeu no que concerne a compensação de jornada de trabalho, e isso se tornou uma vertente dominante, com o advento das OJs 182 e 223, SDI, e manutenção da Súmula 85 do TST. 210 Com isso a Súmula 85 do TST, passou a ter nova redação.211 Antes do advento da Lei n. 9.601/98, a forte corrente interpretativa supracitada, considerava que a Constituição de 1988, incentivava 208 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.507. 209 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 8º, inciso VI. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 15/01/2008. 210 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.855. 211 A nova redação da Sumula 85 do TST, será abordada mais adiante. 70 a negociação coletiva, mas, não impedia o acordo bilateral no tocante à compensação de jornada.212 Dois aspectos favoreciam a interpretação supracitada um deles é o fato, de que o regime em questão em grande parte favorecia o trabalhador. Tal fato conduziria a tal interpretação, sendo assim, não haveria razão para o cerceamento a procedimentos que atenderiam ao próprio direito do trabalho. Diante destas características do regime de compensação, teria a Constituição permitido o mero acordo bilateral escrito, mas sempre respeitando, os limites que a ordem jurídica impõe a tal regime.213 O outro aspecto advinha da análise dos métodos: gramatical,214lógico,215sistemático216 e teleológico217 na própria leitura do dispositivo. O referido dispositivo (inciso XIII do art. 7º)218 assim dizia in verbs: 212 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856 213 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direitodo trabalho. 5º ed. p.856. 214 Método gramatical: também conhecido como literal, semântico ou filológico, funda-se em princípio de lingüística. A interpretação constitucional, segundo este método, volta-se sobretudo para o significado literal das palavras, que são examinadas isoladamente ou no contexto da oração. Por meio deste método examina-se cada termo normativo, observando-se a pontuação, a etimologia e a colocação das palavras. O método gramatical é o momento inicial do processo interpretativo, uma vez que a análise da literalidade da norma a ser interpretada é o primeiro passo de uma interpretação constitucional. Autor: SILVA , Christine Oliveira Peter da. UniCelb. ´Brasília: Disponível em: http://www.christine.peter.nom.br/hermeneutica. acesso em: 28 de janeiro de 2008. 215 O método lógico de interpretação possui as seguintes tarefas: (...) examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou a mens do legislador. Busca portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei. Autor: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 402. 216 Método sistemático: este método busca um entrelaçamento entre uma norma individualizada e outras prescrições normativas encontradas em todo o ordenamento jurídico. Ele busca um sentido harmônico do ordenamento. No campo do Direito Constitucional, reflete- se na unidade interna da Lei Fundamental, a qual tem íntima relação com um princípio decorrente da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da Constituição. Autor: MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo: Max Limonad, 1999, p.79. 217 O método teleológico ou sociológico, em que o intérprete deverá primar pelo fim da lei, assentando que este e a razão da lei são indicados pelas exigências sociais, conduzindo à compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas exigências sociais (fim social), tendo-se em vista o bem comum. Autor: MACEDO, Sérgio Golveia de. O método literal na interpretação jurídica. Paraíba: 2007. Disponível em: http://www.prt21.mpt.gov.br. Acesso em: 22 de dezembro de 2007. 218 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.. Art. 7º, inciso XIII. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso dia 15/01/2008. 71 “facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (grifo nosso). Percebe-se um sentido dúbio no trecho ora grifado.219 A cerca da dubiedade do sentido do inciso XIII do artigo 7º da CRFB, assim, esclarece Delgado220: Propositadamente a nova Carta teria colocado o verbete “acordo” afastado da qualificação (e restrição) “coletivo” (alias, coletiva concorda com feminino (convenção), o que permitiria induzir-se que pretendeu conferir a palavra a dubiedade de acepções que propicia (acordo bilateral ou acordo coletivo) – tal já ocorria com o velho parágrafo 2º do art. 59 da CLT (que mencionava “acordo ou contrato coletivo”). (...) no art. 7º, VI, que trata da redução de salário (com a expressão “convenção ou acordo coletivo”, invertidas não permite a dubiedade dos sentidos) (...). Martins221, também menciona a dubiedade de sentidos propostos pelo inciso XIII do artigo 7º da CRFB. Vejamos: A interpretação sistemática leva o interprete a entender que se trata de acordo individual. (...) por essa interpretação, se o constituinte usou a expressão “acordo ou convenção coletiva”, é sinal que queria que o acordo fosse individual. Do contrario usaria a frase invertida: “convenção ou acordo coletivo”, em que acordo seria necessariamente coletivo. Atualmente prevalece, o entendimento do Colendo TST, no sentido de ser coletivo o acordo para a compensação de horas, porém existem um grande número de decisões recentes que admitem o acordo individual.222 219 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856 220 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.856. 221 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.508. 222 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2002. p. 113. 72 Neste contexto seguem algumas decisões: O inciso XIII do art.7º da Constituição Federal, ao dispor sobre a matéria, não impôs a necessidade de formalização de acordo coletivo ou convenção coletiva, como previsto nos incisos VI (irredutibilidade de salário) e XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho) do dispositivo constitucional. Conclui-se, portanto, pela possibilidade da celebração de acordo individual de compensação de horários, em face de seu alcance social, permitindo-se a realização desses acordos em empresas de pequeno porte, o que restaria, praticamente inviabilizado pela via exclusiva da negociação coletiva, em dissonância com a realidade social a que se destina. (E-RR 233901/95.2, Ac. SBDI-1, Rel. Ermes Pedro Pedrassani – TST.)223 No mesmo sentido favorável ao acordo individual: O acordo individual para compensação de horas de trabalho, firmado entre empregado e empregador, tem validade legal, salvo se houver norma coletiva da categoria do trabalhador estabelecendo o contrário.224 Igualmente favorável a pactuação individual: O inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal não exige acordo coletivo para a compensação de horário de trabalho. quando se pretende acordo coletivo, a Constituição foi expressa, como, por exemplo, no inciso VI, do mesmo art. 7º, ou usou expressão abrangente como “negociação coletiva” (inciso XIV). Logo, válido o acordo de prorrogação e compensação da jornada por acordo individual. (RR 215842/95.5, Ac. 2º T., Rel. Jose Luciano de Castilho Pereira – TST).225 O advento da Lei n. 9.601, de 1998, deu nova redação ao art. 59, parágrafo 2º da CLT, que posteriormente, foi modificado pela MP n. 1.709, do mesmo ano, estabelecendo a compensação de jornadas, seria 223 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. p. 112. 224 Entendimento firmado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do trabalho, 24/07/2002, ao julgar recurso apresentado pela Sadia Concórdia S.A., de Duque de Caxias (RJ), contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho Rio de Janeiro (1ª Região). 225 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. p. 112. 73 mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, portanto, percebe-se que houve a intenção de solucionar, a possibilidade da dubiedade de entendimento que existia anteriormente, ou seja, a redação anterior do parágrafo 2º, do art. 59, admitia a compensação de jornadas por acordo escrito entre o empregador e o empregado, ao passo que, a nova redação somente legitima o acordo de compensação por meio de convenção coletiva de categoria ou acordo coletivo de empresa, afastando, então a dubiedade de interpretação.226 Delgado227 justifica a necessidade do acordo coletivo ou convenção coletiva no acordo para compensação de jornada, da seguinte forma: O instante em que o legislador infraconstitucional criou, novo tipo de regime compensatório, distinto daquele até vigorante e, adicionalmente, prejudicial à saúde e segurança da pessoa humana prestadora de serviços empregatícios, não pode determinar que tal regime prejudicial, redutor de direitos e vantagens trabalhistas, seja pactuado sem o manto protetivo da negociação coletiva. Ainda, conforme Delgado228: (...) o regime de compensação anual previstopelo novo art. 59 da CLT (chamado banco de horas) somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição da Republica não permitir que a transação meramente bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança obreiras. A Lei n. 9.601/98 reporta-se a um marco diferenciador, pelas suas alterações. A antiga redação do artigo parágrafo 2º do artigo 59 da CLT, determinava que a compensação fosse apenas de duas horas por dia, não excedendo o limite semanal. A redação original do projeto de alteração do parágrafo 2º do art. 59 da CLT, restringia a compensação em 120 horas extras 226 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. p. 457. 227 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.866 – 867. 228 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.866 – 867. 74 no período de um ano para jornada de 44 horas semanais, observando o disposto do artigo 61 da CLT.229 O banco de horas foi criado inicialmente pela MP 1.709/98 para compensações de até 120 dias e, mais tarde, com nova redação, para compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP 2.164- 41/01. 230 Dispõe a nova redação do parágrafo 2º do artigo 59 da CLT: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.231 Com o escopo de solucionar o dilema supracitado, a revisão da Súmula 85 foi promovida. A última revisão dos enunciados, promovida em 20 de abril de 2005, Resolução nº 129/2005, incorporou à súmula nº 85 outras três outras orientações jurisprudenciais que também dispunham sobre a compensação de horas. A nova súmula 85 do TST232 ficou constituída da seguinte forma: SÚMULA 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 229 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510. 230 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510. 231 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 2º. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 232 DJi – TST- SUMULAS. Disponível em http://www.dji.com.br/normas . Acesso em 9 de janeiro de 2008. 75 I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000) III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001). (Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) No próximo capítulo será exposto, minuciosamente, o objeto principal da presente pesquisa, como mecanismo para compensar as horas extras trabalhadas. 76 CAPITULO 3 BANCO DE HORAS Passaremos ao estudo do banco de horas, como mecanismo de compensação de horas extras trabalhadas. Neste presente capítulo será abordado: pressupostos, conceito, limitações, requisitos, previsão legal, sua dinâmica bem como responder a temática levantada nessa pesquisa: seu aspecto social e sua constitucionalidade. 3.1 CONCEITO DE BANCO DE HORAS O banco de horas e o regime compensatório de jornada completam-se em um mesmo instituto. Aquele se refere a um método pelo qual o empregador se utiliza, para compensar todas as prorrogações de horas prestadas pelo empregado com a conseqüente redução.233 Barros,234 conceitua banco de horas da seguinte forma: “Banco de horas”, o qual permite, por acordo ou convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, de modo que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho, tão pouco ultrapasse o limite de 10 horas por dia. Ao passo que Martins235, assim prefere: Consiste o banco de horas o trabalhador cumprir jornada inferior à normal quando há menor produção, sem prejuízo do salário ou de ser dispensado. Quando há maior produção, há compensação das horas. Poderá o trabalhador prestar serviços mais horas por dia, quando há maior produção , compensando essas horas na baixa produção. 233 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77. 234 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 662. 235 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.506. 77 Conforme Rodrigues Pinto236, o banco de horas consiste em: Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho. Logo, num período, o empregado é chamado a trabalhar uma ou no máximo duas horas a mais no dia, para que em outro período deixe de trabalhar, dentro da jornada normal (oito horas), número equivalente aos das horas extras trabalhadas.237 3.2 PRESSUPOSTOS LÓGICOS E JURÍDICOS Para um melhor entendimento a cerca do instituto banco de horas é necessário inserir-se na discussão a análise dos interesses que povoam a realização de horas extraordinárias bem como, a compensação de jornada de trabalho por parte do trabalhador238. No âmbito da relação individual de emprego predomina a colisão dos interesses econômicos. De um lado o empregador que, vê na jornada extraordinário a possibilidade de diminuição de custos referente a mão de obra, concluindo que seria muito mais dispendioso para ele ter que contratar outros empregados. Do outro lado existe o interesse do empregado que mediante a possibilidade da hora extraordinária, vislumbra um acréscimo remuneratório.239 Tal questão, na visão da relação coletiva, não vislumbra vantagem, posto que, a hora extraordinária resume-se em um fator de redução de vagas para novas contratações.240 236 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p.528. 237 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.144. 238 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 576. 239 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 577. 240 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individualdo trabalho. p. 577. 78 O Interesse social manifesta-se na defesa de bens jurídicos relevantes como, a limitação da jornada, o lazer, que são direitos mínimos do trabalhador. Mesmo nas hipóteses da interferência da lei, tal interesse sobrepõe-se diante da relação empregatícia.241 Os direitos sociais justificam-se nas garantias auferidas às pessoas, com escopo de proteger suas necessidades básicas. Assim sendo, a constituição de 1988, em seu artigo 6º, estabeleceu que, dentre outros, o trabalho e o lazer, constituem-se em direitos sociais.242 Da mesma forma, A Declaração Universal dos Direitos Humanos243, em seu artigo 24, menciona que: Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.244 O interesse social conjuga-se ao interesse médico. É na Medicina e Higiene do Trabalho, onde se observa os parâmetros estabelecidos com finalidade de preponderar, por meio da limitação da duração do trabalho a atividade do trabalhador.245 A jornada normal de trabalho estabelecida pela Constituição de 1988, obedeceu a um critério fisiológico ao estipular o referido parâmetro de oito horas por dia, portanto, além disso, é prejudicial à saúde.246 241 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. p. 165. 242 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.14. 243 A Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos documentos básicos das Nações Unidas e foi assinada em 1948. Nela, são enumerados os direitos que todos os seres humanos possuem. (...) como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que, cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 244 NÓBREGA, Edgar. Declaração Universal dos Direitos Humanos – 50 anos. Disponível em: http://professoredgar.com.br . Acesso em: 4 de fevereiro de 2008. 245 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 577- 578. 246 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.147. 79 Nesse sentido, esclarece Delgado247: A pactuação de horas complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7, XXII, da Carta Magna). Logo, o artigo 59 da CLT determina a jornada de trabalho normal. Senão vejamos: Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em numero não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.248 Diante da necessidade da amenização dos reflexos advindos da jornada extraordinária, urge a necessidade de um mecanismo compensatório de jornadas. Com isso a CLT, fixou o limite de oito horas para uma jornada normal de trabalho, por dia. Permitindo, no entanto o limite de duas horas suplementares por dia. Porém, desde que houvesse a referida diminuição, em dia seguinte, respeitando, contudo o limite de 44 horas semanais.249 3.3 PREVISÃO LEGAL DO BANCO DE HORAS O mecanismo jurídico que trata do banco de horas, encontra abrigo legal nos seguintes artigos: Artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, in verbis: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 247 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed. p.863. 248 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.143. 249 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 578. 80 um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) diárias.250 Artigo 7º, XIII, da CRFB, menciona os direitos dos trabalhadores. in verbis: Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;251 Cumpre ressaltar que o artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, não foi revogado pelo artigo 7º, XIII, da CRFB/88, pois conforme o artigo 2º, parágrafo 1º da LICC, só ocorre a revogação, quando a segunda (lei) declare que a primeira esta revogada ou quando a segunda for incompatível com a primeira, assim revogando a primeira. No caso, percebe-se que o artigo 7º, XIII, da CRFB/88, além de ser compatível com o artigo 59, parágrafo 2º, da CLT, é complementado pelo mesmo.252 O artigo 6º da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998 (fundamentado no artigo 7º, XIII, da CRFB/88), deu nova redação ao art. artigo 59, da CLT, estipulando que a compensação de jornada pudesse ser verificada no período de 120 dias, antes restrita à semana propiciadora da extinção dos contratos aos sábados.253 Porém, a Medida Provisória n. 2164-41, DOU de 27.08.2001, estendeu o prazo para 1 ano. Cumpre ressaltar que antes dessa Medida Provisória (2164-41, DOU de 27.08.2001), a Medida Provisória 1709 250 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 2º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 251 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7º, inciso XIII. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de janeiro de 2008. 252 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. p. 78. 253 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 816. 81 publicada no DOU em 06.08.98, já havia majorado o referido prazo para compensação de jornada de trabalho para um ano.254 Antes da edição da Lei 9.601/98, em 22 de janeiro, a compensação de horário era obrigatório ocorrer na mesma semana, observando sempre o limite constitucional de 44 horas semanais e 10 diárias, com isso era impossível a implementação do banco de horas.255: 3.4 DINÂMICA DO BANCO DE HORAS Neste tópico será, utilizado, para melhor explicar a dinâmica do banco de horas um exemplo prático fornecido por Dellegrave Neto. O mesmo salienta que o controle da compensação de jornada, deve ser feito individualmente por meio de ficha, a qual registrar-se-á a quantidade de horas extrapoladas ou mitigas em relação ao limite de 44 horas semanais, que ao final de ano, o empregador deverá fazer a compensação.256 Segundo o exemplo fornecido por Dellegrave Neto257, um empregado que labore: Na primeira semana: 50 horas. Ficará com um credito de 6 horas (excedentes da 44ª semanal). Na segunda semana: 48 horas. Crédito prol empregado de 4 horas excedentes da 44ª. Na 3ª semana: 40 horas. Débito de 4 horas em relação ao limite de 44 semanais.254 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 79. 255 PALMA, Jose Algusto da. Contrato provisório e banco de horas – como admitir – comentários à Lei. 3. ed. São Paulo: LTr. 1998. p. 108-109. 256 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77. 257 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 77. 82 Na 4ª semana: 54 horas. Crédito de 10 horas em prol do empregado. Percebe-se no caso em tela, um crédito de 16 horas em prol do empregado que ao final de 120 dias (ou um ano) deverá ser compensado com o referente decréscimo. Martins258, ainda esclarece: Normalmente, as empresas costumam fazer com que o empregado trabalhe uma hora a mais por dia, de segunda a quinta-feira, não trabalhando aos sábados. Hoje com a Medida Provisória n. 2164-41, DOU de 27.08.2001, o prazo máximo para a compensação de jornada de trabalho foi limitada para um ano, no entanto como já foi mencionado alhures, se em norma coletiva estabelece-se período inferior a um ano, que é o limite legal, prevalece o limite estipulado pela norma coletiva por tratar-se de norma mais favorável ao trabalhador259. 3.5 OPORTUNIDADES PARA COMPENSAÇÃO Existem momentos em que o empregador deve realizar a compensação. É no parágrafo 3º acrescido ao art. 59 da CLT, que encontramos expressas as duas oportunidades para a compensação de jornadas. A primeira oportunidade é o termo final do período ajustado pelo empregado e empregador, em conformidade com a referida convenção coletiva ou acordo coletivo (um ano no máximo); a segunda oportunidade é na extinção do contrato que inviabiliza a continuidade do regime do banco de horas, visto que se encerra o vínculo empregatício.260 258 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.506. 259 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.510. 260 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 581. 83 O referente artigo, assim, expressa: Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.261 Na oportunidade da compensação pelo termo final do período ajustado pelo empregado e empregador, em conformidade com a referida convenção coletiva ou acordo coletivo, havendo excedente das 10 horas diárias, tal excedente deverá ser remunerado como hora extra, com o respectivo adicional, porém a empresa também incorrerá em multa administrativa.262 No entanto, há de se verificar, no segundo caso (rescisão), a quantidade de horas a serem compensadas. Por exemplo: Imagina-se uma situação, que faltando apenas três dias para totalizar o prazo de um ano para a compensação, o empregado conte com 150 horas trabalhadas extras ordinariamente, não podendo serem compensadas tais horas, pelo fato de faltarem tão somente três dias para o término do prazo anual estipulado por lei.263 Tal hipótese gera uma polêmica: estará o empregador ocorrendo em fraude, importando na nulidade de seu ato (art.9º da CLT)264 tendo que pagar todo o período extraordinário a partir da oitava hora? Ou ensejará apenas, ao pagamento das horas extras não compensadas?265 261 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 3º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 262 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. p.501. 263 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. p. 88. 264 Artigo 9º da CLT: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 265 DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista. p. 77. 84 Esta questão encontra resposta no CCB, em seu artigo 129, que assim diz: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente abstado pela parte, a quem desfavorecer. (...) 266 Não havendo fraude, ou seja, não ocorrendo a nulidade do ato (art.9º da CLT), hipótese em que deverão ser pagas todas as horas extraordinárias trabalhadas a partir da oitava hora diária, procede-se da seguinte maneira: Havendo rescisão do contrato de trabalho, sem que o empregador tenha feito a compensação das horas extraordinárias na sua integralidade, o empregado terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, com valores calculados, sobre a remuneração vigente na ocasião da rescisão.267 As hipóteses de: dispensas por justa causa, rescisão indireta ou o pedido de demissão voluntária por parte do empregado, não isenta o empregador, da obrigação de pagar as horas extras que não obedecerem ao sistema de compensação de jornada.268 Barros269 orienta-nos a cerca da questão: Nesses regimes, em uma semana o empregado trabalha 48 horas; logo, dividindo-se essas 48 horas por seis, temos em media, oito horas diárias. na segunda semana o empregado trabalha 36 horas; dividindo-se essas 36 horas por seis temos seis horas de trabalho diárias. na terceira semana o empregado volta a trabalhar 48 horas, o que resulta da jornada de oito horas, obtida com o resultado da media aritmética. Na quarta semana o empregado trabalha novamente 36 horas, 266 BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 129. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 20/01/2008. 267 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 662. 268 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.503. 269 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo: LTr, 2007. p. 663. 85 que, divididas por seis, representam seis horas diárias, em media. Somando-se as oito horas da primeira e terceiras semanas com as seis horas da segunda e quarta semanas temos um total de 28 horas nas quatro semanas ; dividindo essas 28 horas por quatro, temos, em media, a jornada de sete horas para quem trabalha no regime de 12x36. Multiplicadas essas sete horas por 30 dias do mês, resulta no divisor de 210. Quando da oportunidade para compensação da jornada de trabalho com o termo final do período ajustado, a operação far-se-á de acordo com o lançamento da conta; e na hipótese de rescisão, de acordo com o estado da contabilidade no ato da extinção.270 3.6 LIMITAÇÕES À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS A partir do que já foi exposto, nesse referente trabalho de pesquisa, podemos deduzir que, a compensação da jornada extraordinária do funcionário deve ser feita com o máximo de cuidado. A Justiça Trabalhista tem sido muito rígida na hora de conferir validade ao banco de horas, o que, às vezes, pode se transformar em mais um foco de ações trabalhistas. Sendo, assim, há de serem observadas as limitações, as vedações e os requisitos que exigem à aplicação de tal mecanismo. 271 Por força do artigo 7º, alínea b, as disposições dos parágrafos do artigo 59 da CLT, não se aplica ao rural, salvo se houver, expressa determinação em sentido contrario. Isso porque, o Decreto nº73.626/74, o qual regulamenta a Lei nº 5.889/73, deixa de fazer referência do art.59, da CLT. 272 Igualmente não se aplicam as disposições dos parágrafos do artigo 59 da CLT, aos empregados domésticos, pois, o empregado doméstico, não possui jornada de trabalho, além disso, o mesmo não faz direito à hora extra, por conseguinte, não poderá ser aplicada compensação de 270 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. p. 581. 271 GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008. 272 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.512. 86 jornada. O empregado doméstico não dispõe da aplicação dos incisos XIII e XVI do art.7º da CRFB.273 Quanto à jornada de trabalho do menor de dezoito anos, o artigo 413 e seus incisos (CLT) estipulam as condições de prorrogação de jornada. Que assim expressam: Art.413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.274 O legislador serve-se de cautela, quando se refere ao menor, visto que, exige do o regime em questão ser objeto de acordo ou convenção coletiva. Fazendo com que os sindicatos examinem nas empresas, caso a caso, com cautela , quando da compensação de jornada, com escopo de proteger a saúde do menor. Ressalte-se que o período extraordinário deve ser precedido de 15 minutos de descanso, e deve ser comunicada à autoridade competente no prazo de 48 horas.275 273 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.512. 274 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 413. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 275 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.396 – 397. 87 Assim preceitua o parágrafo único do artigo 376 da CLT: A prorrogação extraordinária de que trata este artigo deverá ser comunicada por escrito à autoridade competente, dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas.276 Encontramos limites ao banco de horas também na prorrogação da jornada de trabalho nas atividades insalubres, pois estas refletem sua nocividade à saúde do trabalhador, daí a necessidade de uma disciplina rigorosa que a lei impõe. Os empregados envolvidos em atividade insalubre, somente poderão prorrogar suas jornadas de trabalho depois da respectiva autorização da autoridade competente, que no âmbito estadual é a Delegacia Regional do Trabalho. Portanto, em trabalhos insalubres e perigosos, a instituição do banco de horas depende de autorização expressa da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, no caso, o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho (DNSHT), ou as Delegacias Regionais do Trabalho.277 Este é o entendimento de doutrinadores como Süssekind278 e Saad279. Porém, a jurisprudência, depois de prolongada divergência a respeito, se firmou no sentido de que, as atividades insalubres, podem ser ajustadas por convenção ou acordo coletivo desprezando, portanto, a inspeção previa das autoridades competentes do Ministério do Trabalho a qual se refere o artigo 160 da CLT. É no Enunciado nº 349, do TST, que encontramos a referida situação: Enunciado n. 349 do TST – Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. Validade – A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre, prescindi da inspeção previa da autoridade competente em 276 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 376. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 277 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.152. 278 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 815 – 816. 279 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 40. ed. p.152. 88 matéria de higiene do trabalho (art.7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT). (1996)280 Referente ao tema, Saad281 tece sua critica: Pensar-se que o Enunciado n. 349 autoriza o empregador a prorrogar a jornada de trabalhos insalubres com total desprezo ao disposto no art. 60 da CLT, é um contra-senso. (...). Entender-se que o Enunciado em causa dispensa o prévio exame da autoridade, quando se tratar de pacto coletivo para a compensação para a jornada de trabalho em atividade insalubre, é expor a vida do trabalhador a graves riscos. Da mesma forma, Oliveira282, assim se manifesta: Não se pode esquecer que o direito à saúde do trabalhador é o complemento imediato e necessário do direito à vida, não podendo, de forma alguma, ser negociado. A conclusão inexorável, portanto, é que o Enunciado n. 349 adotou entendimento equivocado e deve ser cancelado. Cabe mencionar que, para a mulher, será obrigatório um descanso de 15 minutos antes de iniciar-se o período de prorrogação da jornada de trabalho. Assim preceitua o artigo 384 da CLT: Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.283 Quanto à maternidade, a mulher terá dois descansos remunerados de meia hora cada um, durante a jornada diária de trabalho, para amamentar o seu filho, até 6 meses após o parto. 280 Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008. 281 SAAD, Eduardo Gabriel. Suplemento Trabalhista. n. 112. São Paulo: LTr, 1996. p. 646. 282 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. O que há de novo no direito do trabalho. São Paulo: LTr. 1997. p. 283. 283 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 384. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 89 Assim estabelece artigo 396 da CLT: Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2(dois) descansos especiais, de meia hora cada um.284 O referido intervalo que a lei estabelece para a mulher amamentar seu filho importam a redução da jornada, e se a mulher deixar de gozar deste beneficio, importará a prestação de trabalho extraordinário, caso em que a mulher terá direito a dois descansos especiais de meia hora cada um para amamentar seu filho num período de seis meses.285 3.7 REQUISITOS À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS A prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação de jornada. Nesse caso, as horas, que por ventura, ultrapassem o módulo de 44 horas semanais, serão pagas como horas extras.286 Logo um dos requisitos para a adoção do regime de banco de horas, é a não habitualidade das horas extras destinadas à compensação de jornada de trabalho.Neste sentido, assim orienta a súmula 85, IV, do TST, in verbis: A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta Hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à 284 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 396. Presidência da Republica. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br . Acesso no dia: 20/01/2008. 285 MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho, 6ª ed. . São Paulo : LTr, 1993. p. 411. 286 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p.661. 90 compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.287 No mesmo sentido segue a jurisprudência: ACORDO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1).288 Somado-se ao requisito, supracitado, a jornada de trabalho somente poderá se estender até dez horas no dia. No referido sistema de compensação (banco de horas), o trabalhador somente fará duas horas prorrogadas por dia289, ou seja, o limite de horas prorrogaveis por dia é duas horas. Diante do exposto, neste referente tópico, observamos três requisitos essenciais para adoção do instituto do banco de horas, são eles: a não habitualidade das horas extras, o respeito ao limite máximo de jornada, estabelecido pela lei em dez horas diária, e o módulo de 44 horas semanais. Passamos na sequência, a abordar a forma, que também se insere no hall de requisitos a serem observados. A Medida Provisória n. 2.164-4, de 14 de agosto de 2001, alterou o parágrafo 2º do art. 59 da CLT, com isso instituindo o então banco de horas, este permitindo por meio de acordo ou convenção coletiva, a compensação das horas trabalhadas a mais em um dia pela respectiva 287 Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008. 288 SILVA, Edson Braz da. A ilegalidade do sistema de compensação de jornada de trabalho 12x36. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 289 Artigo 59, parágrafo 2º da CLT - § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (redação dada pela MP-002.164-041-2001). 91 redução em outro dia, no periodo máximo de um ano, contudo a soma das jornadas não poderá ultrapassar o limite de dez horas por dia.290 O banco de horas, segundo a doutrina dominante, a qual bastante já mencionada em diversas oportunidades neste trabalho de pesquisa, depende de convenção ou de acordo coletivo.291 No entanto, a Súmula nº 85 do TST, em seus incisos I e II, assim diz: I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000).292 Embora o ordenamento jurídico permita, que a adoção do banco de horas possa ser autorizada por convenção ou acordo, coletivo ou individual, ressalvado se existir norma coletiva do contrário, não é clara a eficácia, da sua implementação sem os instrumentos formais da negociação coletiva, já que nem sempre a transação bilateral garante os direitos mínimos do trabalhador.293 O acordo individual com o funcionário pode ser arriscado, vez que o tribunal pode considerá-lo inválido, como freqüentemente vem acontecendo294. O acordo deve estabelecer as horas extras que serão compensadas e uma previsão dos descansos do funcionário295. 290 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 661 - 662. 291 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. p. 815. 292 Disponível no site: http://www.dji.com.br . Acesso no dia: 03/02/2008. 293 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5º ed.. São Paulo: LTr, 2006. p.866 – 867. 294 GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 8 de janeiro de 2008. 295 GUIMARAES, Caiubi. Disponível em: http://www.caiubyadvogados.com.br . Acesso em: 2 de fevereiro de 2008. 92 Neste sentido manifesta-se Martins296: Se o empregado pactuar, mediante acordo individual com o empregador, a compensação do horário de trabalho, terá o segundo de pagar como extras as horas trabalhadas além da oitava diária, pois a compensação de horários, a partir de 5-10- 88, somente pode ser feita por acordo coletivo ou por convenção coletiva de trabalho, nunca por acordo individual. Nesse ponto, estaria derrogada a antiga redação do parágrafo 2º do art. 59 da CLT, caso se entenda que trata de acordo individual para a compensação de jornada. Quanto ao período máximo para compensação da jornada de trabalho, o qual se constitui em outro requisito a ser observado quando da adoção do banco de horas, a redação do parágrafo 2º do artigo 59 da CLT, determinada pela Lei nº 9.601, previa como prazo máximo para compensação de jornada cento e vinte dias, mais tarde, recebeu nova redação, para compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP 2.164- 41/01297. No entanto, se em norma coletiva estabelece-se período inferior a um ano, que é o limite legal, prevalece o limite estipulado pela norma coletiva por tratar-se de norma mais favorável ao trabalhador.298 É o que acontece em algumas categorias: Facultada a empresa, a adoção do sistema de compensação trimestral de horas extras, pelas quais as horas extras efetivamente realizadas pelos empregados durante o trimestre, limitadas às 2h diárias, poderão ser compensadas dentro do próprio trimestre, com redução de jornadas ou folgas compensatórias, vedada a compensação em domingos ou feriados.299 Cabe salientar, porém não se tratando de requisito, mas sim, mecanismo que possa ser adotado para assegurar a caracterização do 296 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.509. 297 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510. 298 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.510. 299 Negociação coletiva. 7. ed. .Rio de Janeiro: CNC, 2007. p.68. 93 banco de horas, a estipulação de dias da semana para que se realize a compensação de jornada. Como exemplifica a seguinte norma coletiva: É permitido que os empregadores, em comum acordo com seus funcionários, escolham os dias da semana (segunda-feira a sábado) em que ocorrerão redução da jornada de trabalho de seus empregados para adequá-las às 44 horas semanais.300 Observamos no artigo 59 da CLT, o acordo de prorrogação de jornada deverá ser feito de forma escrita (com intuito de evitar fraudes), porém, para os que defendem a possibilidade do acordo tácito, constata-se que tanto o acordo escrito como o tácito, implicam na necessidadedo elastecimento da jornada, portanto, depende de acordo escrito para ser prorrogada. O parágrafo 1º do artigo 59 da CLT menciona que, do acordo coletivo deverá conter o percentual de fixação de horas extras, logo, ficando entendido, que existe a necessidade do acordo ser escrito, do contrário ficaria impossível fixar o percentual.301 Assim menciona o parágrafo primeiro do artigo 59 da CLT: Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho, deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior a hora normal.302 Porém, faz-se necessário, mencionar que existe polêmica a cerca da necessidade da existência do acordo escrito para a validade da compensação de jornada. Assim, separou-se, alguns julgados que demonstram esta diversidade de entendimento. 300 Negociação coletiva. 7. ed. .Rio de Janeiro: CNC, 2007. p.68. 301 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.514. 302 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 59, parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível no site em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 94 Nesta ordem decidiu-se contra o ajuste tácito: BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei nº 9.601/98, que deu nova redação ao § 2º do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone antedito não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferência por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual.” (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001)303 Por conseguinte, a favor do ajuste tácito: COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7º, INCISO XIII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, refere-se a acordo individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do Enunciado nº 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de acordo escrito de compensação de horário semanal, foi cancelada pela Resolução nº 85/98, razão pela qual não há mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de compensação de horário. (TRT 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac. 8990/00 – 5ª T. – Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 13.03.2000, pág. 83)304 303 SILVA, Roberta Pappen da. Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas no direito do trabalho. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em: 3 de janeiro de 2008. 304 SILVA, Roberta Pappen da. Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas no direito do trabalho. Âmbito jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 95 Referente ao ajuste tácito, Martins305 tece sua critica: O ajuste tácito implicaria situação imprevisível de compensação, que ficaria ao livre critério do empregador. Só haveria vantagem para o empregador, em prejuízo do trabalhador, que ficaria diante de situação incerta. Com tudo o TST, manifesta-se com a Súmula 85, inciso I, a necessidade do acordo de compensação de jornada ser de forma escrita. Que assim menciona: SÚMULA 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).(...). (grifo nosso).306 Logo, no regime de compensação é exigido documento em que se comprove o referido acordo, conforme a lei. Caso não haja tal documento comprobatório, as horas são devidas com extras.307 3.8 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO BANCO DE HORAS Diante do já exposto, conclui-se que o instituto do banco de horas foi criado com o objetivo mor de proporcionar as empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores ás necessidades de mercado (produção), por conseguinte preservar os empregos. No Brasil a necessidade do banco de horas manifestou-se inicialmente no ABC paulista.308 Além de evitar a dispensa dos trabalhadores em épocas de crise econômica e baixa produção, outras vantagens vislumbram-se, tais 305 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. p.514. 306 Disponível em: http://www.dji.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 307 BRASIL. TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca 4ª Turma 2935/93. 308 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. p. 59. 96 como: evitar que o trabalhador fique em ociosidade na empresa, por falta de trabalho; melhor adequação da produção; reduzir custos da empresa, visto que se torna muito mais dispendioso para o empregador contratar nova mão de obra; compensar o sábado e dias no final do ano; etc.309 Para Guagnoni310, as vantagens a cerca da adoção do instituto do banco de horas pelas empresas, propicia vantagens tanto para o empregado quanto para o empregador. Para o empregador facilita o melhor controle das equipes em atividades sazonais (redução do índice de demissão nos períodos de crise), a redução de custos com outras contratações tendo que investir em treinamentos, a redução de custos em pagamentos de horas extras acrescidas de adicionais legais. Da mesma forma, para o empregado propicia melhor aprimoramento da gestão de tempo, maior tempo para dedicar-se a atividades sociais e familiares, motivação e satisfação. Rosa Pinto311 menciona outra vantagem em prol do empregador, ao adotar o instituto banco de horas: O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo social. Contudo, Pinto312, salienta que a vantagem, supracitada, em prol do empregador, com a adoção do banco de horas não importa prejuízo ao empregado: Um sistema de compensação de horas trabalhadas a menos, sem prejuízo do pagamento, com as trabalhadas a mais, sem a respectiva retribuição indenizada, para compensação após determinado período convencionado pelos contratantes, 309 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.506. 310 GUAGNONI, Sandra Helena. Texto revisado por Fernanda Bezerra. Disponível no site: http://www.bdotrevisan.com.br . Acesso no dia: 02/02/2008. 311 ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo: LTr, 2001. p. 124 - 125. 312 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000. p.528. 97 sindicalmente autorizados, com resgate do saldo pelo credor final. Martins313, ainda salienta: Há possibilidade também de o empregado trabalhar mais horas por dia, por intermédiodo sistema de compensação, para não prestar serviços durante a semana do carnaval, de Natal e Ano Novo ou para não trabalhar nos dias intercalados entre feriados e fins de semana (os chamados dias pontes). Além disso, existe a vantagem do empregado não trabalhar aos sábados. Pois o mesmo não precisa, deslocar-se até a empresa, assim, além do tempo livre, tem seus gastos com transporte diminuído.314 Contudo, para Delgado315, a compensação anual, que trata o banco de horas perde a característica de ponderação, ou seja, deixa de ser uma vantagem recíproca entre os contratantes, posto que o fato de agredir a saúde, higiene e segurança loborais, torna-se, tal instituto, desfavorável ao empregado. No entanto, Guagnoni316, questiona a existência de benesses para o empregado em relação o banco de horas, no seguinte comentário: O banco de horas trouxe à tona muitos questionamentos quanto ao real benefício trazido pelo sistema da compensação semanal ao trabalhador, considerando que há uma exigência bem maior de força de trabalho, abrindo-se a possibilidade de jornadas de até 60 horas semanais, sem garantia de compensação com ao menos um dia de folga, uma vez que a compensação pode ocorrer de forma parcelada, com redução de algumas horas por dia. A opção legislativa, que foi resultado da nova ordem econômica mundial, passou a exigir cada vez mais um maior sacrifício da classe trabalhadora, a fim de 313 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506. 314 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.506. 315 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. p.864. 316 GUAGNONI, Sandra Helena. Texto revisado por Fernanda Bezerra. Disponível em: http://www.bdotrevisan.com.br . Acesso em: 3 de fevereiro de 2008. 98 enfrentar a realidade cada vez mais competitiva do mundo globalizado. Existem conclusões317, que vêem no banco de horas um redutor da remuneração e consequentemente a baixa da qualidade de vida do trabalhador: Assim, a negociação envolvendo a flexibilização de jornada traz riscos e possibilidades aos trabalhadores. Entre os principais riscos, pode-se enumerar: - a fixação de elevados patamares de horas a serem trabalhadas nas semanas de "pico" de produção, gerando estresse, lesões por esforços repetitivos e acidentes de trabalho; - o fim do adicional de horas extras, reduzindo, em muitos casos, a remuneração dos trabalhadores; - a dificuldade de planejamento do tempo, que fica vinculado às necessidades da empresa; - o acúmulo de horas de crédito ou débito, dificultando a posterior compensação. No entanto, uma pesquisa realizada no VI Congresso Brasileiro de Direito Individual do Trabalho realizado em São Paulo, no ano de 1998, sob a coordenação do professor Nascimento, teve como resultado, 60% de aprovação como sendo vantajoso para ambas as partes do contrato, o mecanismo banco de horas.318 Em 1999, em um novo congresso (VII Congresso de Direito Individual do Trabalho), a aprovação das vantagens recíprocas com a adoção do banco de horas, superou favoravelmente em 60% o congresso supracitado. 319 317 DIEESE. Boletim n. 210 - Novembro e Dezembro de 1998. Disponível em: http://www.dieese.org.br . Acesso em:3 de fevereiro de 2008. 318 Jornal do VII Congresso Brasileiro de Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr. 1999. p. 83-93. 319 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003. p.528. 99 3.9 A INCONSTITUCIONALIDADE DO BANCO DE HORAS Neste tópico serão expostas teses doutrinarias e jurisprudenciais, as quais apontam aspectos de inconstitucionalidade da Lei 9601 de 1998, Lei esta que instituiu o banco de horas. A Lei 9601 de 1998, a qual institui o banco de horas ultrapassa a fronteira máxima compatível com a CRFB/88, quando ao invés de reduzir, amplia a jornada de trabalho do empregado. Com isso faz aumentar os riscos inerentes ao trabalho. É no art. 7º, incisos XXIII, XVI e XXII, em que ocorrem as referidas inobservâncias Constitucionais320. Senão vejamos: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; O inciso XVI, do art. 7º da CRFB/88, expressa, que a remuneração do serviço extraordinário deve ser majorada em cinqüenta por cento à hora normal, contudo o banco de horas torna aplicação do referido direito Constitucional uma quimera, isso acontece porque o artigo 59 da CLT, possibilita a supressão do direito Constitucional ao pagamento das horas extras, ou seja ignora o direito fundamental previsto na CRFB/88. A Constituição Federal estabelece como regra a jornada de oito horas, permitindo, no entanto, a compensação, porém em nenhum dispositivo permite, ou tolera a supressão ou renúncia do direito fundamental ao pagamento das horas extras.321 320 ROSA PINTO, Bernadete Edith. A flexibilidade das relações de trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei nº 9.601, de 1998. São Paulo: LTr, 2001. p. 100. 321 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 100 Referente ao tema supracitado, foi apresentado uma tese de inconstitucionalidade do banco de horas no 3º Encontro Científico dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região. Tese esta que contou com unanimidade de aprovação. Senão vejamos: O banco de horas não pode ser considerado constitucional na medida em que permite que uma dívida trabalhista (o pagamento da hora extra) se pague com prazo de um ano e sem o respectivo adicional, quando se compensa uma hora extra com uma hora normal, sem falar nos efeitos perversos que esta incerteza de horários provoca no cotidiano dos trabalhadores. O tempo livre só é útil se puder ser aproveitado para outras atividades, para as quais se exige, por óbvio, planejamento e previsibilidade. Usufruir de folgas ao alvedrio do empregador não tem o menor valor social para o empregado. 322 Da mesma opinião comunga Delgado323: O critério inaugurado em 1998 no Brasil (compensação anual), teria ultrapassado a fronteira máxima compatível com a Carta da República (compensação intersemanal, respeitado o mês), por instituir mecanismos que amplia (ao invés de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho. Para esta linha reflexiva, norma jurídica estatal que tenha vindo ampliar (ao invés de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho é norma jurídica que desrespeita comando constitucional (art. 7º, XIII, CF/88). Observa-se ainda certo vicio formal, na alteração do art. 59 pela Lei 9601 de 1988. Tem origem em uma medida provisória, desprezando a regra do artigo 62 da Constituição Federal que expressamente dispõe que essa forma anômala de legislar é viável apenas em situações de 322 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Autor da tese da Ata de deliberação do 3º Encontro Científico dos Magistrados da Justiça do Trabalho da Décima Quinta Região. III PRÉ-CONAMAT. 2008. p. 11-12. disponível em: http://www.amatra15.org.br/2006. Acesso em 3 de maio de 2008. 323 DELGADO, Maurício Godinho. Jornadade Trabalho e Descansos Trabalhistas. 3ª ed.. São Paulo: LTr, 2003. p. 59-60. 101 relevância e urgência, além de estabelecer prazo para a sua conversão em lei. Que não foi o caso da referida alteração.324 Martins325 observa outro ponto, que ele considera inconstitucional, na transição da letra da Lei que antes dizia: “convenção ou acordo coletivo” e que passou para: “acordo ou convenção coletiva”. Senão vejamos: A redação no projeto que alterava o § 2º da CLT era no sentido de que a compensação fosse feita por ‘convenção ou acordo coletivo’. Essa foi à redação aprovada na Câmara dos Deputados, que foi modificada para ‘acordo ou convenção coletiva’ no Senado Federal. Deveria o projeto ter retornado para a Câmara para tornar a ser analisado por essa casa. Não poderia, portanto, ter sido sancionado o artigo 6º da Lei nº 9.601, que altera a redação do § 2º do artigo 59 da CLT. Houve, assim, violação do parágrafo único, do artigo 65 da Constituição, pois o projeto foi emendado, devendo voltar para a Câmara dos Deputados para ser apreciado. Grifo nosso. Assim expressa o art. 65 da CRFB/88: Sendo o projeto emendado voltará à casa iniciadora. O mecanismo do banco de horas subverte, também, o parágrafo 1º do artigo 459326 da CLT, o qual estabelece que o salário deva ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviço. Logo sendo as horas extras327 componentes da noção de salário lato sensu (remuneração), a Lei 9.601-98 simplesmente ignora isso ao prever inicialmente 324 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 325 MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas: Lei nº 9.601/98. 2ª ed. v. 2 São Paulo: Atlas, 1999. p.93-94. 326 § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 459, parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 327 Art. 457(...)§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto Lei n. 5.452. Art. 457, parágrafo 1º. Presidência da Republica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em: 20 de janeiro de 2008. 102 a possibilidade de compensação em até um ano. Assim sendo, a redação da Lei nº 9601 de 1988, que dispõe o banco de horas é incompatível com as normas que regem o direito do trabalho e com o que dispõe a Constituição Federal.328 3.10 BANCO DE HORAS: ASPECTOS SOCIAIS Na opinião de alguns autores a flexibilização e a desregulamentação, fundem-se em um mesmo significado. Não há como fundamentar a distinção entre esses dois termos no direito do trabalho. Tanto a flexibilização como a desregulamentação, acabam por acarretar o definhamento dos direitos do empregado.329 O desemprego tido como a doença social da virada do século, surge em razão do avanço tecnológico e da abertura de mercado decorrente da globalização, no entanto não se pode aceitar como solução para tal mal, a situação humilhante de algumas migalhas de subemprego, resultantes da flexibilização que nada mais é que a destruição dos direitos trabalhistas.330 Segundo Severo331, a flexibilização da jornada do trabalho, referente ao banco de horas em nada serviu para combater o desemprego. Senão vejamos: O sistema banco de horas não se afina com a previsão de valorização do trabalho (art. 1º), de promoção do pleno emprego (art. 170, VIII) e do direito ao pagamento de adicional 328 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 329 NUNES, Celso Luiz. A Flexibilização do direito coletivo do trabalho e os contratos coletivos do sindicato dos trabalhadores na indústria da construção e do mobiliário de Caçador. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. 2003, p. 76. 330 MACIEL, José Alberto Couto. Desempregado ou supérfluo? : globalização. São Paulo: LTr, 1998, p. 67. 331 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 103 de horas extras (art. 7º, XVI), porque atua contra tais preceitos fundamentais, na medida em que permite a exploração do trabalho humano por um número superior de horas, negando a possibilidade de pagamento do adicional constitucionalmente assegurado e evitando com isso (ao menos em tese) a contratação de novos trabalhadores. Muitas foram às lutas para que se limitasse à jornada de trabalho. Foi um dos primeiros direitos sociais a surgir com o Tratado de Verssalhes.332 Dentro da flexibilização da jornada de trabalho surge o banco de horas com escopo de compensação de jornada. Inicialmente semanal que posteriormente, foi estendida a quaisquer período desde que não ultrapasse um ano.333 Contudo, o banco de horas, surge como paliativo criado para combater o desemprego. No entanto, mostra-se ineficaz, representando um retrocesso nas conquistas do direito trabalhista.334 Cumpre ressaltar, contudo, que o mecanismo do banco de horas, se for manejado por longo período resulta em danos à saúde e a segurança do trabalhador.335 Nesse sentido já decidiu o TST, no seguinte julgado336: O regime chamado de “banco de horas” – que permite a compensação de jornada dentro do período de um ano – atende, sobretudo aos interesses da empresa, e não do trabalhador individualmente. (...) sendo manejado por um 332 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 239. 333 CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 106. 334 DALAZEN, João Orestes. CLT e o negociado: Nefasta reforma. Revista LTr, ano 67, nº 4. Brasília: LTr, 2000. p. 181. 335 CARRION, Ana Paula. Banco de horas. Portal do mundo do trabalho/CUT. Publicado em: 2007. Disponível em: http://www.cut.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 336 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula. 2007. Disponível em: http://ext02.tst.gov.br . acesso em 1 de maio de 2008. 104 período demasiadamente longo, pode provocar danos à saúde e à segurança do trabalhador, ao contrário das ferramentas de compensação mais imediata, de impacto mais favorável ao trabalhador. Permite-se que haja globalmente uma majoração na jornada, para uma posterior redução, atento a uma demanda localizada em determinado período para, desta forma, conservar o emprego com certo equilíbrio, (...) uma vez que a Constituição não permite a transação individual de medidas desfavoráveis à saúde e à segurança do trabalhador. (RR 961/2004-019-12-00.5). Os benefícios, que proporciona o banco de horas, atingem somente uma das partes, o empregador. O empregado passa grande parte de sua vida à disposição de seu empregador, contudo prevalece a necessidade de interagir em seu convívio social. Vivemos em uma sociedade capitalista de produção, e para sua sobrevivência é necessárioque os direitos mínimos do empregado sejam respeitados. Se o empregado passa a disposição de seu empregador dez ou doze horas por dia, e não recebe prestação pecuniária, fica impossibilitado de participar do convívio com sua família, tão pouco pode participar da uma cadeia de consumo ainda que viva em uma sociedade capitalista de consumo.337 O banco de horas atribui somente ao empregado o ônus do empreendimento, pois este terá que se sujeitar perder o direito do pagamento pecuniário das horas suplementares, em troca da suposta manutenção de seu emprego. Com isso retira direitos já conquistados, reduzindo-o a um mero sobrevivente, que não consome e não consumido não gera riqueza.338 Visto isso questiona-se a existência de alguma vantagem obtida pelo trabalhador, quando participa do sistema banco de horas se: não cabe a ele escolher os dias que fluirá as folgas, estas poderão ocorrer no meio da semana ou até mesmo ao meio de uma jornada ; se perde o adicional de 337 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 338 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 105 horas extras, já que o número de horas extras trabalhadas é igual ao número de horas destinadas a folga sem o devido adicional de 50%. Diante desse quadro apenas consegue-se vislumbrar somente vantagens para o empregador que ficará dispensado de pagar o adicional de horas extras.339 Finda-se o terceiro e último capitulo desta presente monografia, esperando-se ter atingido o objetivo proposto, passar-se-á, para as considerações finais. 339 SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: http:www.anamatra.org.br. Acesso em: 1 de maio de 2008. 106 CONCLUSÃO A pesquisa realizada permitiu constatar que o direito do trabalho teve que regulamentar as relações de trabalho, a fim de proteger o interesse dos empregados na relação empregatícia, para que assim não houvesse abuso por parte do empregador, visto que aquele encontra-se em condição de inferioridade econômica na relação empregatícia. Este processo teve sua origem, em âmbito mundial, a partir da revolução industrial e com as revoluções econômicas que tiveram seu auge na Europa no século XVIII. Neste período histórico, a força laboral dos empregados era largamente explorada. A jornada de trabalho da época eram estabelecidas de 12 a 16 horas diárias, inclusive as destinadas às mulheres e crianças. Foram muitos os levantes contra àquelas situações degradantes através de revoluções sociais. Até mesmo o vaticano, pronunciou- se com a publicação da encíclica “rerum novarum”. Na época o Estado, em conseqüência do liberalismo não intervia nas relações empregatícias. A partir desses precedentes a questão tomou força. Com o fim da Primeira Grande Guerra Mundial, por meio do Tratado de Versalhes, em 1919, este formado pela Comunidade Internacional, foi criado a OIT, esta, com a função de regulamentar as normas básicas do Direito do Trabalho, fazendo surgir principalmente a restrição da jornada laboral. O Brasil, como muitos outros países, serviu-se, desde seu descobrimento, de mão de obra escrava. No princípio os escravos eram os índios, em seguida os negros retirados da áfrica. Não existiam limites à jornada de trabalho dos escravos, a mesma estendia até o total esgotamento físico dos mesmos. Nos primórdios do processo de industrialização (final do séc. XIX e inicio do séc. XX), com a grande oferta de mão de obra decorrente do imenso número de trabalhadores que deixavam os campos, as jornadas de 107 trabalho estendiam-se de 12 a 15 horas diárias. Esta situação perdurou por séculos. Com a Constituição de 1934, a jornada de trabalho foi limitada para oito horas diárias, ocorrendo então, a intervenção do estado na relação empregador empregado. Porém devido ao avanço tecnológico na produção, somados às mudanças político-sociais ocorridas em âmbito global, bem como o surgimento do fenômeno da globalização, que fez com que se acentuassem a concorrência entre os paises pelo incremento da produção e comercialização, o desemprego em massa tornou-se perceptível. Neste contexto urge a necessidade da adequação das novas regras de mercado as normas trabalhistas até então vigentes. Buscou-se a adaptação dos direitos trabalhistas, porém com a difícil tarefa de resolver os problemas existentes, já mencionados, sem destruir os direitos sociais conquistados no passado. Flexibilizar conquistas adquiridas ao longo de séculos, sem fazer que se percam os direitos mínimos do empregado, sob o argumento de manutenir seu posto de trabalho, torna-se algo utópico. Até que ponto o empregado teria que suportar o ônus da empresa oriundo de tal crise? Consequentemente surge a, tão polêmica, reforma trabalhista, com argumentos patronais de que o direito do trabalho seria por demais protecionista ao empregado, e que por isso inapto a tal realidade. Do outro lado o empregado que vê ameaçadas as suas árduas conquistas. Neste contexto, cria-se a compensação da jornada de trabalho, elencada na CRFB/88, e na CLT regulamentado pela Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1988, e modificada por inúmeras Medidas Provisórias. A compensação da jornada de trabalho insere-se no contexto da flexibilização das leis trabalhistas, com propostas de harmonizar a manutenção do emprego frente aos períodos de baixa produção da empresa. O banco de horas é o mecanismo, pelo qual o empregador dispõe para compensar todas as prorrogações de horas prestadas pelo empregado com a conseqüente redução. Ou seja, por acordo ou 108 convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, de modo que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho, tão pouco ultrapasse o limite de 10 horas por dia. O banco de horas é apresentado ao empregado como uma maneira, “sem ônus”, de manter seu emprego nos períodos de baixa produção da empresa. Tal mecanismo veste-se de uma medida vantajosa tanto para o empregador quanto para o empregado, contudo convém analisar, a fim de que se verifique para quem é realmente vantajoso, se para ambos ou se somente para o empregador. Nos períodos em que a produção aumenta, é fato que existe a necessidade de se contratar maior número de funcionários, porém o empregador que adota o banco de horas, já dispõe do trabalho extraordinário, (sem ônus, diga-se de passagem) daquele que já é seu funcionário, logo livra- se de gastos decorrentes de novas contratações, impedindo inclusive, que ocorram as ofertas de novos postos de trabalho de que tanto uma sociedade capitalista necessita para existir. No entanto, nos períodos de baixa produção, o faturamento da empresa diminui, contudo, a oneração decorrentes dos empregados é compensada com o faturamento do trabalho extraordinário realizado, pelos mesmos, nos períodos de alta produção, pelo fato do empregador não ter suportado o pagamento das horas extras realizadas por seus empregados, pois as compensou na mesma proporção, sem os acréscimos legais. É fato que em uma sociedade capitalista a economia oscile em determinados períodos do ano, períodos de alta e baixa na produção sempre foram comuns. Contudo procurou-se resolvertal problema transferindo todo o ônus sobre o empregado. Com isso reduziu-se a remuneração do empregado e consequentemente, abriu-se a possibilidade da ocorrência de elevados patamares de horas trabalhadas nas semanas de elevado pico de produção, expondo o mesmo a um risco maior de acidentes de trabalho, bem como maior incidência de doenças laborais. Difícil é, vislumbrar vantagens recíprocas com a adoção do banco de horas pela empresa. Tal mecanismo tornou possíveis jornadas de 109 até 60 horas semanais, sem a garantia, de ao menos um dia completo de folga, visto que o empregador pode fazer a compensação de forma parcelada, reduzindo algumas horas por dia. Muitos autores, vêem na flexibilização igual significado da desregulamentação, uma vez que, os dois mecanismos acabam por definhar os direitos adquiridos nas lutas sociais trabalhistas. Outra polêmica de grande relevância que emerge do banco de horas refere-se à sua constitucionalidade. Uma vez que aniquila alguns direitos adquiridos dos trabalhadores. Direitos estes albergados no artigo 7º da CRFB/88, como: a remuneração das horas extraordinárias; a redução e não o aumento, dos riscos inerentes ao trabalho. O banco de horas possibilita a criação de uma divida trabalhista que poderá ser paga com prazo de até um ano (prazo máximo para compensação um ano) e sem o devido acréscimo, uma vez que suprime o adicional de horas extras, além do mais o momento da compensação somente será decidido pelo empregador, ocasionando no empregado certo estado de angústia, diante da imprevisibilidade da sua folga. A questão, observada pelo aspecto social, atinge não somente a vida do trabalhador, mas, repercute na vida das pessoas de seu convívio. O empregado passa maior parte de sua vida à disposição de seu empregador, impossibilitando-o de interagir no convívio em sociedade, sem mencionar os malefícios que acarretam em sua vida familiar. Vejamos então, um empregado que passa a disposição de seu empregador 10 (ou mais) horas por dia sem receber a devida prestação pecuniária, apenas a expectativa de folgas imprevisíveis, este fica impossibilitado de programar sequer sua vida social, nem ao menos, participar da educação de seus filhos, ou seja, parece que este empregado reduziu-se a um mero sobrevivente, pois deixou de trabalhar para viver e passou a viver para trabalhar. O objetivo maior da criação do banco horas foi a adequação da atividade dos trabalhadores às necessidades de mercado (sobrevivência da empresa), oriundas principalmente da concorrência imposta pela globalização, somada com a maior possibilidade de preservação dos postos de trabalho. As experiências mostram que em parte logrou-se êxito, no 110 entanto viu-se definhar algumas conquistas trabalhistas, que por décadas foram reivindicadas, contudo, transformações são necessárias, assim como sacrifícios, no entanto há de se preservar a dignidade da pessoa humana. O objetivo desta monografia não foi seguir posicionamento favorável ou contrario à adoção do banco de horas, mas sim contribuir na conscientização da importância das discussões acerca das relações trabalhistas sempre preservando as melhores condições de trabalho e proteção dos direitos dos trabalhadores. 111 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. 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Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm . Acesso em 25 de maio de 2008. 121 ANEXO 1: Histórico da luta pela redução da jornada de trabalho. Disponível em: http://vozdasruas.blogspot.com/2005/02/histrico-da-luta-pela- reduo-da-jornada.html. Acesso em: 24 de maio de 2008. 122 ANEXO 2: BRASIL. Lei nº. 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br . Acesso em 25 de maio de 2008. 123 ANEXO 3: BRASIL. Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. Disponível em: http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/45/1998/1709.htm Acesso em: 25 de agosto de 2008. 124 ANEXO 4: BRASIL. Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm . Acesso em 25 de maio de 2008.