Dos crimes contra a dignidade sexual

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Dos crimes contra a dignidade sexual
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem em vista o estudo de alguns dos crimes que atentam contra a Dignidade sexual, sendo eles: Estupro, Estupro de Vulnerável e Assédio Sexual.
A importância desses crimes no ordenamento jurídico brasileiro justifica-se pelo direito à liberdade a que todos têm direito e que já foi previsto na Constituição Brasileira.
Tal direito à liberdade não se restringe ao direito de ir e vir, mas estende-se à liberdade sexual, uma vez que todos tem o direito de escolher livremente o parceiro ou parceira com quem irão se relacionar e também onde e como exercitar essa liberdade.
Vale, ainda, ressaltar que a liberdade sexual, embora se relacione com liberdade individual geral, não se confunde com ela, tendo autonomia própria.
Essa diferenciação garante aos crimes contra a liberdade sexual sua autonomia delitiva, distinguindo tais crimes de outras infrações genéricas como constrangimento ilegal, ameaça, lesão corporal, entre outras.
A incidência dos crimes contra a Dignidade Sexual não se limita à transgressão da liberdade alheia, mas se concentra na violência ou intimidação com que tais crimes sexuais são praticados contra a vontade da vítima.
1. ESTUPRO
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”
1.1 Conceito e Objeto Jurídico
A previsão legal do art. 213 do CP, alterada pela Lei nº 12.015, de 7-8-2009, constitui uma fusão de dois tipos penais previstos na redação original do Código Penal, o do próprio estupro, que, até então, abarcava somente constrangimento praticado contra mulher, e o de atentado ao pudor, previsto no art. 214, que previa o constrangimento tanto de homem quanto de mulher à prática de ato libidinoso diferente de conjunção carnal.
O Objeto jurídico tutelado no crime de estupro vai além da integridade física, visa-se a tutela da liberdade sexual tanto do homem quanto da mulher, através da proteção de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, ocorridos contra a vontade do indivíduo.
1.2 Elementos do Tipo
1.2.1 Ação Nuclear
a) Constranger: Significa forçar, compelir, coagir alguém a praticar determinado ato.
b) Conjunção Carnal: Para efeitos de direito penal, entende-se conjunção carnal como a cópula vagínica, ou seja, a penetração do pênis na vagina, efetivamente.
c) Ato libidinoso: Formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. Estão abrangidos aqui tanto os atos que a vítima é obrigada a praticar, adotando uma posição ativa, quanto os que são praticados com ela, onde ela adotará uma posição passiva. Assim, ato libidinoso refere-se a qualquer ato com conteúdo sexual que tenha por objetivo a satisfação da libido.
1.2.2 Sujeito Ativo
A conduta criminosa prevista no art. 213 do CP trata-se de crime comum, desta forma, poderá ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de tratar-se de homem ou mulher.
A atual redação difere da antiga, onde o crime de estupro somente poderia ser praticado por homem.
A doutrina entende, atualmente, que mesmo o marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa, podendo, inclusive, responder por Violência contra a mulher com base na Lei. 11.340, de 7 de agosto de 2006.
1.2.3 Sujeito Passivo
Antes da Lei 12.015/09 o crime de estupro somente poderia ser praticado contra mulheres. Na redação atual tanto o homem quanto a mulher podem ser vítimas de estupro.
Com relação à mulher, deixou-se de ser exigido que para a caracterização do crime de estupro ela fosse virgem e casta. Hoje, qualquer mulher tem reconhecido o seu direito à liberdade sexual, inclusive as prostitutas. Ainda que elas mercantilizem o seu corpo, é lhes garantido o direito de escolher com que irão praticar os atos sexuais.
A alteração do dispositivo também reconheceu ao homem a possibilidade de ser vítima de estupro, em qualquer circunstância, quando violentado. Desta forma, entende-se que o crime de estupro pode, inclusive, ocorrer contra hetero ou homossexual.
1.3 Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo que caracteriza o crime de estupro é o dolo, a vontade de constranger a vítima mediante violência ou grave ameaça à prática de conjunção carnal ou ato libidinoso.
A doutrina tem considerado que que tal intenção se encontra ínsita no dolo, assim sendo, o agente que constrange mulher mediante o emprego de violência ou grave ameaça à prática de cópula vagínica não agiria com nenhuma finalidade específica, apenas atuaria com a vontade e a consciência de realizara ação típica e com isso satisfazer sua libido.
1.4 Consumação e Tentativa
Consuma-se o delito com a Conjunção Carnal ou a prática de outro ato libidinoso. Vale ressaltar que a conjunção carnal caracteriza-se pela introdução total ou parcial do pênis na vagina, não sendo necessário, para a caracterização da consumação o orgasmo ou ejaculação.
Quando se fala em atos libidinosos, a consumação se dará com a prática do ato libidinoso em si.
É aceita a tentativa nos casos do crime de estupro, esta se dará quando o agente empregar violência ou grave ameaça mas não praticar o ato libidinoso ou conjunção carnal, ou, ainda, quando não houver a efetiva introdução do pênis na vagina, mas só um contato.
Se o agente obrigar a vítima a tirar a roupa e depois desistir de praticar o estupro, ele responderá por constrangimento ilegal.
Ainda, se houver a prática de atos libidinosos e depois a conjunção carnal, o agente responderá por um crime único de estupro.
Admite-se, entretanto, que seja possível concurso de crimes no estupro quando o agente constranger a vítima tanto à conjunção carnal quanto à prática de atos libidinosos. Se os atos libidinosos não passam de meros atos preparatórios para a cópula violenta, esta absorve os primeiros, caracterizando-se crime único.
Existem casos, entretanto, em que além da conjunção carnal o agente pratica atos libidinosos que não sejam simples prelúdio da cópula (cópula anal ou oral, introdução de objetos, etc.), responderá por mais de um crime de estupro em concurso ou continuidade delitiva apesar de a doutrina não ser pacífica nesse sentido.
1.5 Forma Qualificadas
Art. 213, § 1º. “Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.”
Art. 213, § 2º. “Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
1.5.1 Idade da Vítima
A primeira análise a ser feita com relação à qualificadora correspondente à idade da vítima é com relação ao “ou”, que nesse caso tem função somatória, assim, idade correspondente é de 14 a 18 anos. Apesar do equívoco evidente na redação, a aplicação da norma se dá de maneira correta, não ficando prejudicada. Tratando-se de vítima com menos de 14 anos a seara analisada será a de estupro de vulnerável.
Considera-se com 14 anos a partir do dia do aniversário da vítima.
Vale, ainda, destacar que para que a qualificadora seja aplicada, deverá constar o elemento subjetivo do dolo, ou seja, o agente deverá saber que a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos para que o crime seja qualificado.
1.5.2 Lesão Grave ou morte
Para a ocorrência do estupro qualificado nesses termos, exige-se que lesão grave ou morte resultem da conduta, devendo haver nexo causal entre o estupro e a lesão grave ou morte. Vale, ainda, destacar que a lesão corporal grave é aquela com previsão no art. 129 §§ 1º e 2º, ou seja, as lesões leves e contravenções de vias de fato não se inserem.
Ressalva-se ainda, o fato de que não basta que a lesão grave ou morte decorram do estupro, faz-se necessário que elas tenham sio previsíveis, não há que se falar em responsabilidade objetiva, assim, o crime de estupro qualificado somente poderá ser aplicado em casos de agentes que tenham agido no mínimo culposamente.
Não se pode reconhecer, porém, a forma qualificada do estupro nas hipótesesem que a lesão grave ou a morte não resultem da conduta dirigida à consumação do estupro, assim sendo, o agente que no mesmo contexto fático decide eliminar a vítima ou causar-lhe lesões, responderá por estupro em concurso com homicídio ou crime de lesão.
1.6 Causas de Aumento de Pena
1.6.1 Art. 234-A
As causas de aumento de pena previstas neste artigo serão estudadas no título das causas de aumento de pena que se aplicam a todos os crimes contra a dignidade sexual.
1.6.2 Art. 9º da lei dos crimes hediondos
O art. 1º da Lei n. 8072/90 passou a considerar como crime hediondo, entre outros, o crime de estupro, tanto na sua forma simples quanto na sua forma qualificada, com as consequências que lhe são peculiares, quais sejam:
a) Não admite fiança;
b) Insuscetível de graça ou anistia;
c) Não admite liberdade provisória;
d) Pena cumprida integralmente em regime fechado.
2. ESTUPRO DE VULNERÁVEL
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”
2.1 Conceito e Objeto Jurídico
O crime de “estupro de vulnerável”, antes do advento da Lei 12.015/2009, integrava o art. 213 do Código Penal. Com o adento da Lei n. 12015/2009 tal prática passou a integrar um crime autônomo previsto no art. 217-A do Código Penal.
A criação do art. 217-A também revogou expressamente o art. 224 que entendia como presumida a violência quando o crime contra a dignidade era praticado contra menores de catorze anos; alienado ou débil mental desde que o agente conhecesse essa circunstância, ou que não pudesse, por qualquer motivo, oferecer resistência.
Tutelam-se no art. 217-A, como aspectos da dignidade sexual, o sadio desenvolvimento sexual e a liberdade física e psíquica, em matéria sexual, de pessoas que a lei considera mais vulneráveis ao abuso sexual.
2.2 Elementos do Tipo
2.2.1 Ação Nuclear
a) Conjunção carnal: Consiste na cópula vagínica, isto é, introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher.
b) Ato libidinoso: Formas de relação sexual que não a conjunção carnal.
2.2.2 Sujeito Ativo
Uma vez que com a redação dada pela Lei 12.015/2009 o tipo passou a abarcar não só a conjunção carnal, mas também qualquer ato libidinoso, a mulher também pode ser sujeito ativo do crime.
Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
2.2.3 Sujeito Passivo
Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos passivos do crime, entretanto, não se trata de crime comum, pois conforme previsto no tipo, exige-se certas características especiais da vítima:
a) Vítima com idade inferior a 14 anos: Presume-se que o menor de 14 anos, pela imaturidade não pode consentir com a prática de atos sexuais, ainda quando constatado no caso concreto, ter ele discernimento e experiência nas questões sexuais. Exige-se, entretanto, que o agente tenha ciência de que se trata de um menor de 14 anos, caso contrário, ele alegaria erro de tipo.
b) Vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato: Não se trata de presunção legal absoluta em relação a qualquer pessoa que tenha deficiência mental, mas de situação a ser examinada no caso concreto, em geral por perícia psiquiátrica, para se aferir se resulta a ausência de discernimento exigível para consentir na prática do ato sexual.
c) Vítima que, por qualquer outra causa não pode oferecer resistência: Refere-se a qualquer hipótese em que a pessoa não tinha condições de oferecer resistência à prática de ato sexual, que não tenha sido contemplada anteriormente. Exemplos: embriaguez completa, narcotização, etc.
2.3 Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo o crime de estupro de vulnerável é o dolo, consubstanciado na vontade de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com indivíduo nas condições previstas no caput ou § 1ºdo artigoo. Não é exigida nenhuma finalidade especial, sendo suficiente a vontade de submeter a vítima à prática de relações sexuais.
2.4 Consumação e Tentativa
O delito de estupro de vulnerável se consuma com a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso. Executada qualquer prática libidinosa, o delito estará consumado. Admite-se a tentativa em ambas as formas de conduta. Exige-se que as circunstâncias de fato revelem claramente o intuito do agente de praticar os atos sexuais com a pessoa vulnerável.
2.5 Formas Qualificadas
Vale ressaltar que, para a incidência das qualificadoras os resultados previstos devem, comprovadamente, resultar da conduta de estupro, se não for dessa forma, estaremos diante de um concurso de crimes e não de uma forma qualificada do crime de estupro de vulnerável.
Há, portanto, necessidade de nexo causal entre a conduta dirigida à consumação do estupro, incluindo-se os meios utilizados pelo agente.
Discute-se na doutrina, se o resultado qualificado deve ser atribuído ao agente em havendo dolo ou se também a título de culpa. Doutrina majoritária entende que a pena qualificada deverá ser aplicada tanto comprovada a culpa quanto o dolo, apesar de alguns doutrinadores considerarem a pena desproporcional para quem agiu com culpa.
2.5.1 Se resulta em lesão corporal grave
“Art. 217-A, § 3º. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) ano.
2.5.2 Art. 217, § 4º
Art. 217-A, § 4º. Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
2.6 Causas de aumento de Pena
2.6.1 Art. 234-A
As causas de aumento de pena previstas neste artigo serão estudadas no título das causas de aumento de pena que se aplicam a todos os crimes contra a dignidade sexual.
2.6.2 Art. 226
Aplica-se ao crime de estupro de vulnerável as causas de aumento previstas no art. 226 do Código Penal, quais sejam:
“Art. 226. Apena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas;
II – da metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmã, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”
2.6.3 Art. 9º da Lei dos crimes hediondos
O art. 1º da Lei n. 8072/90 passou a considerar como crime hediondo, entre outros, o crime de estupro, tanto na sua forma simples quanto na sua forma qualificada, com as consequências que lhe são peculiares, quais sejam:
e) Não admite fiança;
f) Insuscetível de graça ou anistia;
g) Não admite liberdade provisória;
h) Pena cumprida integralmente em regime fechado.
3. ASSÉDIO SEXUAL
“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cago ou função.
Pena – detenção, de um a dois anos.”
3.1 Conceito e Objeto Jurídico
O crime de Assédio Sexual foi inserido no Código Penal Brasileiro através da Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, sendo definido no art. 216-A.
Tal instituto objetiva a proteção da liberdade sexual da pessoa, quando o titular do direito está submetido a outrem numa relação de poder, em decorrência de superioridade administrativa ou trabalhista.
Com tal previsão, a lei também procurou proteger a honra, a liberdade do exercício do trabalho, a não discriminação, a paz de espírito no exercício do trabalho ou relações educacionais, etc.
3.2 Elementos do Tipo
3.2.1 Ação Nuclear
Constranger: Forçar, compelir, entretanto, sem o emprego de violência ou grave ameaça. A conduta não é violentar a vítima, mas somente embaraçá-la. Deve tratar-se de uma importunação séria, grave, ofensiva, chantagiosa, ameaçadora a alguém subordinado. Pode ser realizado verbalmente, por escrito ou por gestos.
3.2.2 Elemento Normativo
Trata-se do chamado “AssédioLaboral”, pois o legislador somente tipificou o assédio decorrente de relação de trabalho. Dessa forma, a importunação feita sem o concurso dessa elementar, poderá caracterizar a contravenção penal prevista no art. 61 da Lei das Contravencoes Penais, mas não o delito em pauta.
Em razão do veto presidencial, não é abrangido pela figura típica o assédio exercido pelo agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Importa não confundir tal situação com empregada doméstica, pois neste caso há uma perfeita relação empregatícia.
No que diz respeito ao assédio sexual exercido entre professores e alunos, também não é pacífico na doutrina. Entretanto, a doutrina majoritária entende que não configura o delito em questão, pois ainda que o professor de instituição pública exerça cargo ou função, sua relação com o aluno é inerente à docência, não prevista no limitado tipo penal em análise.
3.2.3 Sujeito Ativo
Trata-se de crime bipróprio, ou seja, exige uma situação especial tanto do sujeito ativo quanto do sujeito passivo. Para sua caraterização, é necessário que o agente seja superior hierárquico ou tenha ascendência com relação ao ofendido, estando, portanto, em posição de mando em relação à vítima. Com relação ao sexo, o agente pode ser homem ou mulher.
3.2.4 Sujeito Passivo
O sexo do sujeito é irrelevante, mas para ser vítima do crime de assédio sexual a lei refere-se aos que estão relacionados em razão de emprego, cargo ou função pública ou particular, subordinado hierárquico ou empregado em relação ao sujeito ativo, ou seja, dependentes do mando do superior hierárquico de direito administrativo, ou de empregadores, patrões, chefes de serviço, etc.
3.3 Elemento Subjetivo
Trata-se de crime doloso em que a vontade do agente é de forçar, compelir, coagir a vítima, ou seja, de impor seus desejos, de abusar, de aproveitar-se da vulnerabilidade ou fragilidade da vítima. Exige-se, porém, o elemento subjetivo do tipo, ou seja, que tenha o sujeito ativo a finalidade de obter vantagem ou favorecimento de cunho sexual. Incluindo-se nesse fim não só a conjunção carnal. Com qualquer outro ato libidinoso, ainda que não seja ele praticado efetivamente.
3.4 Consumação e Tentativa
Consuma-se o crime com a prática do ato constrangedor, sendo desnecessário que ocorra qualquer ato de caráter sexual.
Embora rara, é possível a ocorrência de tentativa, que se verifica, por exemplo, na palavra escrita que não chega ao conhecimento da vítima.
3.5 Causas de Aumento de Pena
3.5.1 Art. 216-A, § 2º
“Art. 216-A, § 2º. A Pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.”
3.5.2 Art. 234-A
As causas de aumento de pena previstas neste artigo serão estudadas no título das causas de aumento de pena que se aplicam a todos os crimes contra a dignidade sexual.
3.5.3 Art. 226
Aplica-se ao crime de assédio sexua as causas de aumento previstas no art. 226 do Código Penal, quais sejam:
“Art. 226. Apena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas;
II – da metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmã, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”
4. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL
4.1 Causas especiais de majoração de pena nos crime sexuais
As causas especiais de majoração depena nos crimes sexuais e aplicadas a todo o capítulo, estão previstas no art. 226 do Código Penal, que dispõe:
“Art. 226. Apena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas;
II – da metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmã, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”
São hipóteses que dificultam a defesa da vítima (inciso I), violam os princípios mais familiares, além do abuso de autoridade exercida sobre a vítima (inciso II).
Vale ressaltar que as majorantes previstas no art. 226 são aplicáveis somente aos crimes previstos no Capítulo II do Título VI, que lhe antecedem.
4.2 Concurso de duas ou mais pessoas em concursus delinquentium
N geral, todos os que concorrem, moral ou materialmente, para o crime são punidos pelo Código Penal, mas a majorante somente se configurará no crime sexual cometido em concurso de duas ou mais pessoas, que, necessariamente, devem encontrar-se no local do crime. Exige-se, portanto, a participação efetiva na execução da infração penal.
4.3 Disposições Gerais acrescidas pela Lei 12.015/2009
“Art. 234-A. Nos crimes previstos neste título a pena é aumentada:
I – Vetado;
II – Vetado;
III – de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber o portaor.”
Tais majoranates aplicam-se a todos os crimes previstos no Título IV da Parte Especial do Código Penal.
4.3.1 Se do crime resultar gravidez
Para tais casos o aborto é legalizado, entretanto, mesmo nesses casos a majorante poderá ser aplicada, com ainda mais razão, uma vez que a conduta do agente não só ensejou a gravidez indesejada como uma aborto, que não fosse a autorização para a prática de tal ato, seria crime.
No caso de uma mulher que pratique crime de estupro, se ela acabar por engravidar, a majorante não será aplicada, uma vez que ela própria é quem sofrerá com a gravidez indesejada.
4.3.2 Se o agente contamina a vítima com doença sexualmente transmissível
Para o aperfeiçoamento dessa majorante, não só tem que ter havido a transmissão da doença sexualmente transmissível, mas exige-se que o agente tenha conhecimento, ou pelo menos “deva saber” que ´portador. Essa expressão “deve saber”, caracteriza uma mera possibilidade de tal conhecimento.
Se o agente contaminado procura evitar a transmissão da moléstia, usando preservativos, por exemplo, estará afastando o dolo, e por consequência a possibilidade de majoração da pena.
COCLUSÃO
Ante o exposto é possível concluir que com relação aos crimes estudados algumas diferenças principais devem ser apontadas. Em suma, o crime de estupro e de estupro de vulnerável referem-se tanto a conjunção carnal quanto a atos libidinosos praticados contra a vontade da vítima, sendo que no caso do estupro de vulnerável pressupõe-se que não há essa vontade, vez que as vítimas não teriam o discernento necessário para tomar tais decisões.
Com relação ao crime de assédio sexual, ele se distancia um pouco mais dos outros dois, uma vez que não exige nem a violência e nem, tampouco, a ocorrência da conjunção carnal nem de atos libidinosos e tanto o sujeito ativo quanto o passivosão próprios.
Os crimes contra a dignidade sexual visam, de forma geral, proteger a liberdade sexual dos indivíduos, sendo que cada um desses crimes tem suas peculiaridades. Sendo a liberdade um direito fundamental, justifica-se a presença desses institutos no Direito Penal, ultima ratio do Direito.
1. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
1.1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL
"Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015,de 2009)"
1.1.1. CONTEXTO HISTÓRICO
Antes da Lei 12.15, de 2009 a conduta típica do art. 217-A integrava o tanto o crime de Estupro, quando a vítima possuísse menos de 14 anos e o crime de Atentado Violento ao pudor, quando a vítima tivesse a mesma característica. Com a referida lei, as condições acima aludidas passaram a compor um tipo autônomo e único, qual seja, Estupro de Vulnerável.
"Mencione-se que a criação do art. 217-A do CP foi acompanhada, de outro lado, pela revogação expressa do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, mas como veremos abaixo, de uma forma ou de outra, todas as condições nele contempladas passaram a integrar o atual dispositivo legal, que não mais se refere à presunção de violência, mas às condições de vulnerabilidade da vítima, daí a rubrica"estupro de vulnerável".(CAPEZ, LIVRO 3, P. 81)
1.1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO.
Nos crimes sexuais contra vulneráveis, não há que se falar em proteção a liberdade sexual dos ofendidos, pois possuem uma condição que os difere das pessoas que tem total discernimento, seja devido a sanidade mental, seja devido ao completo desenvolvimento psicológico. O Estupro de vulnerável obviamente é abarcado por esse gênero, como resultado disso o Bem jurídico tutelado por esse tipo, como dos demais crimes contra vulneráveis, é a dignidade sexual da vítima vulnerável, que se menor, terá seu desenvolvimento emocional perturbado. Falando-se de vulnerabilidade intelectual ou passageira a dignidade é protegida, tendo em vista que a vítima não pode exprimir a sua real intenção, repetindo, não se falando ai de liberdade.
Munõz Conde:" mais que a liberdade do menor ou incapaz, que obviamente não existe nesses casos, pretende-se, na hipótese do menor, proteger sua liberdade futura, ou melhor dito, a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade, para que quando seja adulto decida livremente seu comportamento sexual ".(Francisco Munõz Conde, Direito Penal - Parte Especial, 12. Ed., Valência, Tirant lo Blanch, 1999, p. 196.)(Cezar Roberto Bitencourt, livro 4, p. 95)
1.1.3. SUJEITO DO CRIME.
Trata-se de crime comum, portanto qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo deste tipo penal, a exemplo do crime de estupro (com a alteração dada pela Lei n. 12.015 de 2009) este também abrange a conjunção carnal e o ato libidinoso adverso a esta.
Contudo, se exige uma especial característica da vítima desse crime, que é:
a menoridade de 14 anos ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
"Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena é aumentada da metade (art. 226, II)"(CEZAR ROBERTO BITENCOURT. LIVRO 4 P. 97).
1.1.4. TIPO OBJETIVO.
Dispõe Cezar Roberto Bitencourt:
"O preceito primário do crime de estupro de vulnerável é, basicamente, o mesmo do crime de"violação sexual mediante fraude" - ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém - ressalvado o meio, que deve ser fraudulento na violação sexual, e a vulnerabilidade da vítima no estupro especial. Em outro termos, as condutas incriminadas são exatamente as mesmas, distinguindo-se no tocante ao sujeito passivo, que no estupro de vulnerável é somente qualquer pessoa vulnerável (menor de quartoze anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato), ao passo que, na violação sexual fraudulenta, poder ser qualquer pessoa maior de quatorze anos, mas com emprego de meio fraudulento. Ou seja, o fundamento da incriminação do estupro de vulnerável reside na presumida incapacidade do ofendido de autodeterminar-se". (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L. 4, P.99)
Em tudo se assemelha ao elemento objetivo desse crime ao que foi dito dos crimes de Estupro e Violação Sexual Mediante Fraude. Contudo, há uma grande diferença, o meio da prática da conduta, que no crime de estupro é por violência ou ameça e no crime de posse sexual mediante fraude é a fraude. Ai reside a diferença, o referido tipo penal não exige que a conduta seja praticada com violência ou fraude, nem dissenso da vítima, mas sim de uma especial característica da vítima que, é a sua vulnerabilidade.
1.1.5. TIPO SUBJETIVO.
O elemento subjetivo deste crime é o dolo na prática das condutas (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso) com menor de 14 anos, ou pessoa"que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência"
Contudo, como assevera CEZAR ROBERTO BITENCOURT (LIVRO 4. P.99) trata-se de um crime de Tendência, exigindo para que o dolo se aperfeiçoe o especial fim de exigir, que é" possuir sexualmente vítima (homem ou mulher), sabendo que o agente é considerado vulnerável, sob pena de não se configurar essa infração penal. "
Welzel," a tendência especial da ação, sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa nos delitos de lascívia. Ação é exclusivamente a lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência voluptuosa' (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LIVRO 4, P. 101)
1.1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.
Da mesma maneira que o Estupro e a violação sexual mediante fraude, consuma-se o crime na modalidade constranger a conjunção carnal, com a introdução completa ou incompleta do pênis do agente na vagina da vítima. Na modalidade constranger a ato libidinoso diverso, consuma-se com a pratica do ato libidinoso diverso.
A tentativa como no crime de estupro é doutrinariamente admitida, pois assevera Bitencourt que é de difícil constatação. Para que haja a tentativa deve haver resistência eficaz da vítima, ou que a conduta seja interrompida por terceiro antes de se consumar.
1.1.7. AÇÃO PENAL
Dispõe o código penal a respeito da modalidade de Ação Penal para os crimes dos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI:
"Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
Com efeito, tendo em vista as especiais qualidades da vítima na presente figura típica se procede por Ação Penal Pública incondicionada o Crime de Estupro de vulnerável."
1.2. USO DE MENOR PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM.
"Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. (VETADO)
. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
1.2.1. O LENOCÍNIO:
A respeito assevera Bitencourt em sua obra:
Lenocínio é a atividade de prestar assistência à libidinagem de outrem, ou dela tirar proveito. O lenocínio, em sentido lato, pode abranger não apenas a atividade criminosa dos mediadores como também daqueles que se aproveitam, de um modo geral, da prostituição ou degradação moral. No lenocínio, por certo, estão compreendidos o tráfico de mulheres (recrutamento e transporte de mulheres destinadas à prostituição), o proxenetismo (mediação para servir a lascívia de outrem, favorecimento à prostituição, manutenção de casa de prostituição) e o rufianismo (aproveitamento parasitário do ganho das prostitutas). O lenocínio caracteriza-se, comparando-se com os demais crimes sexuais, por não servir à própria concupiscência do agente, mas objetiva satisfazer a lascívia de outrem, isto é, de terceiro. Esse aspecto, portanto, é comum entre os proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres, militando todos em prol da libidinagem alheia, seja como mediadores, fomentadores ou especuladores."São - como afirmavaHungria - moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão. No extremo ponto da escalada de indignidade, porém, estão, por certo, os que agem lucri faciendi causa: o proxeneta de ofício, o rufião habitual, o "marchante" de mulheres para as feiras de Vênus Libertina"(Nélson Hungria, comentários ao Código Penal, 5. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, V. VIII, p. 259.) (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LIVRO 4, P 106)
1.2.2. BEM JURÍDICO TUTELADO.
Na mesma linha que os outros crimes sexuais contra vulnerável, não há liberdade a ser tutelada aqui, pois a criança ainda não possui sua personalidade formada e portanto não pode discernir as consequências do ato sexual praticado. O bem jurídico protegido por esse tipo é a Dignidade sexual do menor.
1.2.3. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO.
Tratando-se de crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pouco importando se homem ou mulher." eventual qualidade especial do agente em relação à vítima (ascendente, descendente, tutor etc.) qualifica o crime "(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L 4, PÁGINA 106)
Segundo Bitencourt, aquele que tem sua lascívia satisfeita, não é considerado coautor dessa figura típica, pois a finalidade exigida pelo tipo e satisfazer a lascívia de outrem. Contudo, poderá responder pelo crime do estupro de vulnerável se houver praticado conjunção carnal com a vítima ou praticar ato libidinoso diverso a este.
Do sujeito passivo exige-se especial característica para a tipificação desse crime. Deve ser menor de 14 anos, podendo ser do sexo feminino ou do masculino, pouco importando.
1.2.4. TIPO OBJETIVO.
A conduta tipificada no tipo penal é" induzir "alguém, que seja menor de 14 anos, a satisfazer a lascívia de um terceiro. O verbo induzir na referida tipificação significa" suscitar a ideia, tomar a iniciativa intelectual, fazer surgir no pensamento do autor uma idéia até então inexistente, que não deixa de ser uma forma ou espécie de instigação (está mais abrangente), que os autores tradicionais têm denominado "determinação" , que nós preferimos chamar de induzimento. "(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L. 4, P.108)
Este induzimento não pode possuir elementos de violência ou fraude, consiste"no emprego de suasões, promessas, engodos, dádivas, súplicas, propostas reiteradas, numa palavra: todo o expediente (não violento ou fraudulento) que tenha sido idôneo ou eficiente para levar a vítima a satisfazer a lascívia de outrem".(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L. 4, P.108-109)
como assevera Bitencourt outrem deve ser pessoa certa, determinada. Pois não sendo assim trata-se de outra figura típica do art. 228 CP.
É importante ressaltar que, lascívia de outrem não deve ser satisfeita por meio de conjunção carnal ou ato libidinoso de diverso, caso seja, o agente do induzimento responde por estupro de vulnerável de acordo do comando da norma do art. 29 CP.
" Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"
Na mesma linha dispõe Rogério Greco:
"Por satisfazer a lascívia somente podemos entender aquele comportamento que não imponha à vítima, menor de 14 (catorze) anos, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, uma vez que, nesses casos, teria o agente que responder pelo delito de estupro de vulnerável, em virtude da regra constante do art. 29 do Código Penal, que seria aplicada ao art. 217-A do mesmo diploma repressivo"(ROGÉRIO GRECO, CÓDIGO PENAL COMENTADO..., P. 622-623)(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LIVRO 4, P. 109-110).
Seguindo outra linha de raciocínio Nucci se coloca em posição oposta, alegando que se trata de exceção pluralística a teoria monística:
"Ocorre que o legislador, possivelmente por falta de orientação, criou a figura do art. 218, excepcionando o indutor e concedendo-lhe a pena de reclusão, de dois a cinco anos. Cuida-se de uma exceção pluralística à teoria monística. Concedeu pena menor ao indutor."
1.2.5. TIPO SUBJETIVO.
O tipo subjeitvo é composto pelo dolo, que se traduz na vontade consciente de praticar a conduta incriminada, qual seja, induzir. Diferentemente dos tipos penais apresentados anteriormente nessa monografia, não se trata de um crime de tendência, não carecendo o Elemento subjetivo especial.
1.2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.
Se consuma esse crime de acordo com Cezar Roberto Bitencourt, com o efetivo induzimento da vítima a satisfazer a lascívia de outrem." a eventual satisfação da lascívia alheia representará simples exaurimento do crime. "(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LIVRO 4, P.112)
A tentativa em tese é admitida, porém pelas próprias características desse crime, é de difícil constatação.
1.2.7. AÇÃO PENAL
Dispõe o código penal a respeito da modalidade de Ação Penal para os crimes dos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI:
"Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
Com efeito, tendo em vista as especiais qualidades da vítima na presente figura típica se procede por Ação Penal Pública incondicionada.
1.3. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE.
" Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
1.3.1. BEM JURÍDICO TUTELADO
Assim como os outros crimes sexuais contra menor vulnerável, não se fala aqui em liberdade sexual, mas apenas de dignidade sexual. Razão disso é que o menor não esta plenamente desenvolvido, portanto seu desenvolvimento deve ser protegido, para que se assegure sua liberdade futura.
3.3.2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime.
Em relação ao sujeito passivo, se exige especial qualidade deste, deve ser menor de 14 anos.
1.3.3. TIPO OBJETIVO.
FERNANDO CAPEZ decompõe a ação nuclear do tipo em duas condutas. Primeiramente punindo o tipo penal a conduta de praticar relação sexual na frente de menor de 14 anos e em seguida pune também a prática do induzimento ao menor à assisti-la.(FERNANDO CAPEZ LIVRO 3, P 99)
Por tanto as condutas praticadas pelo agente são, tanto a prática do ato sexual na frente de um menor de 14 anos, como induzi-lo a assistir o referido ato.
Detalhe importante é que não deve haver a prática de qualquer ato libidinoso com o menor. Caso em que estaria caracterizado estupro de vulnerável.
e ainda, mesmo que elemento subjetivo do tipo, se faz importante abordar esse tema neste tópico. A respeito dispõe Nélson Hungria (Comentários, cit., V. 8, p. 186):
"Deve-se comprovar no caso que o agente determinou a vontade do menor. Assim, se este, por acaso, surpreende um indivíduo praticando atos libidinosos, e se mantém na espreita para assisti-los, não há aqui qualquer ato de induzimento do menor". (FERNANDO CAPEZ, LIVRO 3, P. 99)
1.3.4. TIPO SUBJETIVO.
o elemento subjetivo da presente figura típica se traduz na vontade consciente de praticar o ato sexual ou induzir o menor a assisti-lo, sendo, segundo CEZAR ROBERTO BITENCOURT (livro 4, P. 117) indiferente o objetivo de corromper.Não obstante, o crime exige um fim especial, sem o qual não se aperfeiçoa. É necessário que a presença do menor seja elemento de satisfação da lascívia do agente praticante do ato sexual, ou do agente que o induziu a assistir. Ou seja a lascívia do agente reside não apenas no ato sexual em si, mas também da própria presença do menor.
1.3.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.
Tendo em vista que há duas modalidades distintas de condutas nesse crime," praticar e induzir "convêm abordá-las separadamente.
Consuma-se o crime na modalidade"praticar"com a efetiva pratica de ato libidinoso na frente do menor de 14 anos.
Tratando-se da conduta" induzir "o crime se consuma com o efetivo induzimento, segundo CEZAR ROBERTO BITENCOURT (L.4. P.118) quando a vítima menor é convencida pelo agente a presenciar a prática da relação sexual.
Adverte CEZAR ROBERTO BITENCOURT (L.4. P.118) em relação a tentativa:
"Admite-se a tentativa, embora, teoricamente, difícil seja sua constatação. Exige-se muita cautela para não incriminar qualquer palavra ou gesto como tipificadora desse crime em sua forma tentada.
1.3.6. AÇÃO PENAL
Dispõe o código penal a respeito da modalidade de Ação Penal para os crimes dos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI:
"Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
Com efeito, tendo em vista as especiais qualidades da vítima na presente figura típica se procede por Ação Penal Pública incondicionada.
1.4. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO DE VULNERÁVEL.
“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
Na presente figura típica o agente da conduta, da mesma forma que o crime do art. 218, não realiza nenhum ato libidinoso com a vítima. O agente aqui, participa na atração e indução da vítima à prática da prostituição.
1.4.1. BEM JURÍDICO TUTELADO.
O que é tutelado por essa figura típica é a dignidade sexual do vulnerável, que nesse caso são, o menor de 18 anos, o enfermo mental que não tenha discernimento para a prática do ato e o deficiente que tenha da mesma maneira o discernimento reduzido. Não se fala da tutela a liberdade sexual, pois, da mesma maneira que os outro crime sexuais contra vulnerável, a vítima não tem condição de discernir as conseqüências da prática do ato sexual.
1.4.2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime.
Em relação ao sujeito passivo, se exige especial qualidade deste, deve ser menor de 18 anos ou que possua deficiência mental ou enfermidade mental que o impeçam de discernir as conseqüências da prática do ato sexual.
"Faz-se necessário que o menor não tenha menos de quatorze anos, pois, nesse caso, o crime poderá ser o estupro de vulnerável (art. 217-A) (CEZAR ROBERTO BITENCOURT, P. 122, LIVRO 4).
Em relação ao deficiente ou enfermo mental, assevera Rogério Greco:
"para, que o agente responda pelo tipo penal previsto pelo art. 218-B do Código Penal, a sua conduta deve ser dirigida tão somente no sentido de explorar o enfermo ou deficiente mental, que não tenha o discernimento para o ato, sem que com ele seja praticada qualquer conduta libidinosa". (ROGÉRIO GRECO, CÓDIGO PENAL COMENTADO, P 632)(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LIVRO 4, P 122)
1.4.3. TIPO OBJETIVO
"O sujeito ativo (homem ou mulher) através de uma das condutas referidas, faz com que o sujeito passivo (homem ou mulher em situação de vulnerabilidade) se prostitua ou seja de outra forma explorado sexualmente. Na prostituição a vítima comercializa o seu corpo em troca de dinheiro ou de outros bens, como roupa, comida etc. É possível, contudo, que a vítima seja explorada sexualmente sem nada receber em troca, por isso, o legislador mencionou" outra forma de exploração sexual ". (YORDAN DE OLIVERIA DELGADO, COMENTÁRIOS À LEI N. 12.015/2009. DISPONÍVEL EM: (https://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13629&p=1).(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, P 122, LIVRO, 4)
Portanto nessa figura, não há uma pessoa determinada para a vítima satisfazer a lascívia, mas sim uma habitualidade de clientes. A indeterminação de pessoas que caracteriza a prostituição.
As ações nucleares do tipo são: submeter, induzir, atrair, facilitar que a vítima vulnerável volte-se a prostituição ou outra forma de exploração sexual e ainda impedir ou dificultar o abandono dessa condição.
Ou seja, assim como são punidas as condutas de aliciamento do vulnerável, são puníveis também as condutas que o impeçam de deixar esse tipo de vida.
" Para a configuração do delito de favorecimento da prostituição não se exige a finalidade lucrativa, a qual, se existir, dará causa também à aplicação de pena pecuniária. "(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L. 4, P. 124)
Detalhe a ser ressaltado é que, não apenas os rufiões desses vulneráveis respondem pelo crime, mas também aqueles que praticarem com esses conjunção carnal ou ato libidinoso diverso.
" o fundamento básico da incriminação da prática sexual com menores (maiores de quatorze anos) não é a relação em si, mas exercitá-la com menor que se encontra na condição de vítima de exploração sexual ou prostituição. "(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L.4, P.126)
"Logicamente, não se pode desprezar a possibilidade, bastante frequente, da ocorrência de erro de tipo em relação à idade do menor, sendo, ademais, impossível determinar-se ao"consumidor"que, antes de qualquer ato de libidinagem, exija a apresentação de documentos, os quais, ainda sim, podem não ser verdadeiros."(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L.4, P.129)
1.4.4. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO OU RESPONSÁVEL PELO LOCAL ONDE OS FATOS OCORRERAM.
O respectivo tipo penal, pune também o proprietário do estabelecimento em que ocorra prostituição de menores, § 2o, II. Assevera Bitencourt que trata-se de verdadeira responsabilização objetiva da pessoa que se encontra nessa condição.
E ainda, clama pelo princípios democráticos que fundamentam a responsabilização penal subjetiva e individual.
Ocorre que na responsabilização objetiva, não há conduta a ser punida, mas sim uma característica do infrator, excluindo-se totalmente a culpabilidade da equação. Princípio este que é um dos mais elementares do direito penal.
" Disposição legal como essa adota o mais autêntico modelo de um direito penal de autor, de cunho nazifascista, ressuscitado por movimentos raciais e capitaneado, no plano político-criminal, por Gunther Jakobs, com seu "direito penal do inimigo".(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L.4, P.133-134)
1.4.5. TIPO SUBJETIVO.
O elementosubjetivo é Dolo constituído pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo. Porém, o dolo deve abranger a especial qualidade de vulnerabilidade da vítima.
1.4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.
A respeito dispõe Rogério Sanchez Cunha:
"nas modalidades induzir, atrair e facilitar consuma-se o delito no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição ou outra forma de exploração sexual, colocando-se, de forma constante a disposição dos clientes, ainda que não tenha atendido nenhum." tratando-se das mantedoras dos status quo, continua "já na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da prostituição, o crime consuma-se no momento em que a vítima delibera por deixar a atividade e o agente obsta esse intento, protraindo a consumação durante todo o período do embaraço (crime permanente)" (ROGÉRIO SANCHEZ CUNHA, DIREITO PENAL..., P. 263.)(CEZAR ROBERTO BITENCOURT, L. 4, P.135).
1.4.7. AÇÃO PENAL
Dispõe o código penal a respeito da modalidade de Ação Penal para os crimes dos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI:
"Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)"
Com efeito, tendo em vista as especiais qualidades da vítima na presente figura típica se procede por Ação Penal Pública incondicionada.
1.5. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.
"Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)"
Trata-se de disposição do capítulo do IV deste título do Código Penal. Dispõe esse Artigo sobre as causas de aumento de pena que abrangem os tipos dos capítulos anteriores.