HISTÓRIA DO DIREITO - 2 BIM - PROF. MARCELO BUENO

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HISTÓRIA DO DIREITO – 2º BIMESTRE – PROF. MARCELO BUENO
Antiguidade Tardia (séc. IV – VIII d.C.)
- Protofeudalização (“Viri Illustri”)
- Raízes do Direito Canônico (“Viri Sancti”)
- Direito Barbárico
1.Protofeudalização (“Viri Illustri”)
Esse período é a origem do feudalismo. Nele, surgem duas grandes instituições, os homens santos (“Viri Sancti”) e os homens ilustres (“Viri Illustri”).
Os homens ilustres, eram patrícios que tinham a perspectiva de proteger os povos campesinos das invasões bárbaras que amedrontavam toda a região. Essa proteção se dava através da reciprocidade, ou seja, apenas protegiam os camponeses se recebessem algo em troca desses povos, normalmente era dado a metade do patrimônio do camponês.
PROTEÇÃO + RECIPROCIDADE = PATROCINIUM
Porém, o que acontecia não era exatamente uma proteção, pois não havia materialidade suficiente para a proteção de todos – raramente o homem ilustre realizava efetivamente a proteção.
O que havia era um conluio entre os patrícios e os bárbaros, para que o povo campesino ficasse com medo das invasões e pedissem a proteção, porém, uma parte do patrimônio recebido pelos patrícios era enviado aos bárbaros para que eles não atacassem esses povos. Deste modo, o povo campesino acreditaria que estaria sendo protegido, quando na verdade estaria sendo enganado.
2. Raízes do Direito Canônico (“Viri Sancti”)
Os homens sãos, são aqueles que possuíam o poder de cooptação, ou seja, buscavam cooptar a mente das pessoas para que elas sigam todas as ideologias da igreja e não questionem a respeito delas.
“Viri Sancti” – Homens que tinham apenas como função cooptar as pessoas e atrair mais seguidores, arregimentar fiéis, para a Igreja.
Direito canônico – Direito criado para padronizar, unificar as ideias da Igreja.
Para que houvesse essa unificação, os homens sãos tentavam converter pagãos ao cristianismo, através da persuasão, utilizando seus profundos conhecimentos. Porém, chegaram à conclusão de que era impossível converter esses pagãos, pois eram contra a ideologia da Igreja, que doutrinava apenas um modo de vida e não havia espaço para outras ideias. Deste modo, houve uma reunião dos “Viri Sancti” com o Papa, para que ocorresse uma flexibilização dos seus dogmas, a Igreja então começou a ser compatível com muitos rituais de outras crenças e religiões. Deste modo os pagãos começariam a aceitar a ideologia da Igreja e seriam mais facilmente cooptados.
3. Direito Barbárico
Poder temporal – Era o poder de reis, imperadores e príncipes, e dizia respeito apenas a administração da vida temporal da sociedade, ou seja, questões que não fossem ligadas a religião. Deste modo, eles possuíam exclusivamente o papel de legislar.
Poder espiritual – Defende que os papas e os bispos devem administrar a Igreja. Podemos também, caracterizar como a influência do poder, tanto de governação como político, que exerce as grandes entidades da Igreja sobre as pessoas. Porém, só poderiam elaborar leis com o aval dos reis (que possuíam o poder temporal).
“Codex Theodosianus” – Eram leis que sempre atendiam aos interesses da Igreja.
“Lex Burgundionum” – Aglomerado de leis escritas nos territórios ocupados pelos reinos bárbaros
“Lex Visigothorum”; Leis de Alarico; Breviário de Alarico – Leis que gravitavam na ideia de conversão dos pagãos ao catolicismo, deste modo a Igreja iria aumentar a quantidade de fiéis. Além disso os pagãos eram perseguidos e sofriam penas severas. Essas leis foram chamadas, na época, de “Fuero Juzgo”.
**Os papas podiam tirar qualquer imperador do poder, deste modo, todos propagavam ideias católicas ao povo, para se permanecerem no cargo de imperador e não conflitar com os papas.
Raízes do Direito português
- Reinado de Sancho II
- Conflito com o Papa Inocêncio IV
- Combate às vinganças privadas 
- Reivindictas
- Assuadas
- Afonso II (“O Bolonhês”)
- Construção do Direito Formal português 
Reinado de Sancho II 
Sancho era ateu e normalmente entrava em conflito com os papas. Papa Inocêncio IV arquitetou uma jogada política para destituir Sancho do poder, pois como ele era imperador ateu, seu povo poderia adotar essa ideologia e abandonar a religião católica. Sancho foi o 1º rei a entrar em conflito com o papado.
Para não acontecer isso, os papados, por meio de uma burla papal que estabeleceu que todos os reinos da Europa, efetivamente combatessem as vinganças privadas. Essa burla papal foi cumprida pois quem não obedecesse às regras seria anatematizado (excomungado) – os papas utilizaram como intermédio a anatematização.
Reivindictas – modalidade de vingança muito comum em que particulares resolviam conflitos por si só, por mãos próprias. Ou seja, o sujeito que houvesse um bem usurpado, poderia fazer a mesma coisa, sem a intervenção e intermédio do Estado.
Assuadas – típico de Portugal, em que funcionários públicos do Reino, chamados de áulicos – quem pertence aos quadros dos entes públicos – começaram a, quando precisavam visitar seus parentes, poderiam ficar hospedados nas paroquias, então se hospedavam e se alimentavam sem pagar. No momento de ir embora, os entes públicos surrupiavam bens da igreja, e falavam que era um regalo, brinde, não um roubo.
As assuadas eram uma forma de vingança privada dos funcionários públicos do Reino de Portugal contra os padres, cléricos.
O Papa Inocêncio pedia para que Sancho proibisse as assuadas, porém não aconteceu isso. Entao o Papa anatematizou o imperador, que foi exilado para as Ilhas Canárias, onde tinha uma grande remuneração.
Inocêncio manda uma carta para Afonso encontra-lo em Paris e diz que o cargo do rei estava vago, pois seu irmão havia sido anatematizado. E, para ocupar tal cargo de prestígio, deveria permanecer católico e atender todos os interesses e conveniências da Igreja. Tudo o que ele reivindicasse, seria feito. Ascendeu ao poder de imediato.
Reinado de Afonso III (“O Bolonhês”) – 1245 – 1279 d.C.
Não teria acesso ao poder, viveria as custas de Sancho pois ele era o primogênito “maior”, procurava meios juridiso de tomar o lugar de Sancho.
Sancho custeou o ensino jurídico dele na Universidade de Bolonha.
Formado em Direito
Construção do Direito Formal português
- Ritualizações, procedimentalização do direito formal/ do processo 
- Direito processual mais valioso de todos até agora
- Ordenações Portuguesas
Afonso V – ordenação do direito de Portugal – Afonsina
Manuelina – Manoel II 
Filipina – Felipe I
CASAS DEL REY – Afonso converteu as Casas Del Rey em tribunais – primeiros tribunais dos povos da língua portuguesa. Reexaminavam as decisões. 2ª instância.
APELAÇÃO – Adapta as leis romanas às tradições do povo lusintano – 1º instituto recursal criado em Portugal: Apelação (reivindicar o reexame da causa de 1º grau para o 2º grau). Tudo o que se decidia no 1º grau poderia ser recorrido pela Apelação, que tinham como destino as Casas Del Rey 
AGRAVO – Instituto com influência no direito canônico, alguns seriam interessantes de serem adotados pela Lusitânia como o Agravo, que é uma decisão interlocutória que de algum modo prejudica a uma das partes. Isso também era enviado as Casas Del Rey -houve uma decisão na demanda em curso na primeira instancia, não sendo a final, mas afeta alguém – mesmo juiz que do procedimento a demanda até a sentença final.
REEXAME NECESSÁRIO – Concedia uma prerrogativa aos entes públicos – não precisam recorrer de decisões que as condenam, o juiz que condenou, por lei, deveria pegar os autos e remeter ao tribunal de instancia superior, ou seja, automaticamente o processo seria reexaminado. Sem precisar que um advogado público apelasse.
CARTAS DE RAZÕES: Por exemplo quando alguém apela para a 2ª instância, e quem foi apelado pode se contrapor aos argumentos que constam na apelação, somente após iria para as Casas Del Rey, ou seja, é um procedimento anterior.
Afonso V
Seu tetraneto – usou seu livro “Livro das Leis e Posturas”, único, para governar, e assim fez com que fosse conhecido.
Ordenação Afonsina – 1446 d.C. – 1ª Ordenaçãodo Reino de Portugal, baseada no livro.
MAGNA GLOSA COMO FONTE SUPLETÓRIA
Dom Manuel II
Ordenação Manuelina – 1521 d.C.
MAGNA GLOSA COMO FONTE SUPLETÓRIA
Filipe I
Ordenação Filipina – 1603 d.C.
Brasil seguiu essa ordenação até o Código Civil de 1916
Portugal seguiu essa ordenação até 1867
MAGNA GLOSA COMO FONTE SUPLETÓRIA (documento do século 13 no século 17).
Escolas Jurídicas a partir da Idade Média
Necessidade de se criar novamente uma tradição jurídica do Corpus Júris Civilis, extraindo meios metodológicos, ferramentas, para o ensino jurídico e canonizar o pensamento (doutrinar)
A partir do século XI começou a vislumbrar um direito científico resgatando e resinificando o direito romano.
A Igreja retoma o estudo do direito romano em suas universidades.
Precisavam monopolizar o ensino jurídico e a jurisdição – reis bárbaros não se preocuparam com o estudo do Direito ou promover uma estrutura jurídica pública para resolver conflitos (jurisdição)
“Já que os reis não desejam vamos nos apropriar do direito”
Passaram a criar tribunais, juízos, fóruns – o que era dos particulares a igreja trouxe para si, substituiu o Estado.
Cria-se o tribunal da santa inquisição – trouxe todas as diretrizes de como se ritualizar a resolução de conflitos
Até então não se criou nada novo, só se resgatou o direito romano.
“Descobriu-se” o Corpus Júris Civilis (criado no séc. VI por Justiniano)
Domesticar o pensamento, para não ter nenhum pensamento crítico ou revolucionário. Só criar a doutrina, sedimentar aquilo, criar o senso comum. – AXIOMAS ( verdades incontestáveis).
1. Anotadores (glosadores): breves comentários nas laudas do Corpus Júris Civilis.
Início no fim do séc. XI, e se sedimenta nos sécs. XII e XIII.
Sucinto e pontual
Glosa: anotação/ nótula
Era anotado no próprio documento original – entre as linhas e nas margens.
Quem refutasse algum dogma católico: herético/ traidor
Interpretações eram feitas por anotações em sentido literal – unicidade interpretativa – no próprio documento original sempre entre as linhas e quando se esgotavam as linhas se passavam para as margens, mais simples.
Anotações literais, interlineares e marginais.
Glosa é uma nótula, uma pequena anotação. O glosador fazia nótulas da lei, ou seja, interpretava o corpo da lei, buscando a literalidade do documento histórico, ou seja, não se dá margens à abstrações.
Principais professores: 
- Irnério 
- Odogredo
- Graciano
- Acúrsio (o professor mais importante)
Criou um documento histórico importantíssimo: Magna Glosa ou Glosa Magistrais.
Informações das glosas sistematizadas – apostilas de material de apoio para o professor ensinar o conteúdo em sala de aula.
Passaram a sistematizar leis, jurisprudências, tudo que vinha da Igreja.
Afonso V: “Magna Glosa será fonte supletória (subsidiária – quando nem a lei, nem a doutrina, nem a jurisprudência pode resolver um conflito) do direito português.
Ordenação Filipina – 103 d.C. – MAGNA GLOSA COMO FONTE SUPLETÓRIA (documento no séc. XIII e no séc. XVII “ATRASADA”
2. Comentadores (pós-glosadores): Surge na escola dos glosadores uma dissidência, os professores ficam revoltados de não poder pensar e discutir.
Resgataram Aristóteles para a interpretação das leis, e faziam uma interpretação também filosófica.
O principal método é o método silogístico: apresentação de uma preposição, para que alguém se contraponha a ele, e a partir de um debate, chega-se a uma conclusão.
Escreviam no mesmo documento que o glosador já havia escrito, nos espaços que sobravam.
A interpretação do que já havia sido interpretado deu margem à muitos erros.
3. Escola Culta ou elegante
Buscavam uma interpretação muito mais fiel à verdade, e para isso tentaram buscar um método histórico que realmente ocorreu, ou seja, voltar ao tempo em que a lei foi criada para tentar entender historicamente o que aconteceu a partir de relatos históricos. Não dá margem à anacronismos. Ou seja, quem viveu realmente o momento histórico pode narrar melhor o que ocorreu. 
Resgata o método histórico.
O principal nome dessa escola foi Cujácio.
4. Escola Histórica do Direito
Fortemente influenciada pelo romantismo.
Partia do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais
Racionalização e formalização do Direito 
1. Reforma Gregoriana
2. Querela das investiduras 
3. Combate aos ordálios (ardálias) – princípio da prova legal 
4. Critérios determinativos de competência: “Ratione Material” e “Ratione Personarum”
1. Reforma Gregoriana
A reforma gregoriana estabeleceu o poder dos papas sobre o poder temporal, dos reis. Ou seja, tinha como finalidade estabelecer o poder do papa sobre o feudal. 
2. Querela das investiduras
A querela das investiduras foi posta para que a Igreja possuísse maior autonomia política. Ocorreu quando o Papa Gregório VII promoveu suas ondas de reformas, que proibiu os imperadores de nomearem (ou investirem) clérigos em cargos da Igreja – essa função caberia somente ao Papa. Isso foi posto por intermédio de um Decretal (súmula Papal)
3. Combate aos ordálios (ordálias) – princípio da prova legal
Um dos pretextos que a Igreja utilizou para justificar a absorção da jurisdição foi o combate aos ordálios, e visava preservar a igualdade das partes.
Ordálio significa “Juízo de Deus”, é um tipo de prova “judiciária” usada para determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino.
Então, a Igreja cria o princípio da prova legal para combater os ordálios, dando aos juízes apenas a função de analisar as provas juntadas pelas partes, e assim, julgar de acordo com o justo. Deste modo, apenas as provas são legitimantes.
Apenas as partes podem reivindicar e apresentar provas aos autos.
As provas passam a se fundar numa suposta neutralidade e imparcialidade, para o exercício da razão.
Atrelamento do magistrado: os documentos e fatos do processo sempre vinculados a eles, e somente ao processo.
Com o princípio cria-se o formalismo, a ritualização. Racionalização e Formalização.
Os canonistas introduzem os princípios de aceitabilidade das provas. (quando estas provas podem ser aceitas): Probabilidade – Relevância – Materialidade.
4. Critérios determinativos de competência: “Ratione Material” e “Ratione Personarum”
“Ratione Materiae” – em razão da matéria
“Ratione Personarum” – em razão das pessoas
A igreja traz para si a jurisdição, e quando seus membros fossem convertidos a jures (juízes), julgariam por dois critérios: em razão da pessoa e em razão da matéria.
“Ratione Materiae” – em razão da matéria; mostram os assuntos de exclusividade da Igreja, como sacramentos e sobretudo, o patrimônio. Com isto a Igreja impede o casamento de seus membros.
Os senhores feudais promoviam o casamento de suas filhas com páracos velhos para que eles mesmos julgassem a sucessão hereditária e abocanhassem o quinhão patrimonial do clérico.
Naquele momento eram os senhores feudais que detinham a jurisdição. 
A Igreja também cria o Instituto do Celibato
Resolve ter exclusividade de julgar os seus pares e também o julgamento de algumas minorias, hipossuficientes. Até mesmo o julgamento dos judeus, em dado momento histórico, pois estes acumulavam riquezas e cobravam juros, sendo proprietários dos primeiros bancos e emprestadores aos reis (caloteiros, como prova a história).
“Ratione Personarum” – Da jurisdição canônica a causa que envolvesse cléricos (Privilegiumfori). 
Além de padres e bispos, eram cléricos os leitores, acólitos (quem exercesse alguma função clerical), os estudantes e professores em geral eram cléricos, os cruzados que lutavam sob a proteção da cruz. Também os miseráveis gozavam do foro privilegiado (miserabiles personae). Também os beneficiados pela paz de Deus (mercadores, peregrinos, viajantes).