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4 INTRODUÇÃO "Nada no mundo se compara à persistência. Nem o talento, afinal não há nada mais comum do que homens malsucedidos talentosos. Nem a genialidade, afinal existem gênios não recompensados. Nem educação, afinal o mundo está repleto de negligenciados cultos. Só a persistência e a determinação são onipotentes" - Calvin Coolidge Olá pessoal, aqui quem fala é a Professora Gabriela Xavier Eu sei que esse momento de preparação e de estudo exige, PRINCIPALMENTE, muita persistência e determinação, tendo em vista que o aprendizado e a memorização da disciplina é, muitas vezes, um exercício de repetição. Por essa razão, elaborei o 1º material de Direito Administrativo que é totalmente voltado para questões, dados estatísticos e que aponta os principais pontos da matéria. Essa apostila reúne todos os principais pontos da disciplina Direito Administrativo e foi elaborada com base em 3.000 questões cobradas nos últimos 3 anos pelas principais bancas de concursos públicos. Portanto, o que é REALMENTE cobrado por essas bancas vai estar em destaque. A metodologia utilizada na elaboração desse material foi idealizada e desenvolvida por mim, e ela irá mudar a sua forma de estudo e a maneira como você enxerga essa matéria. Esse trabalho é uma versão resumida do Manual de Direito Administrativo que será publicado no ano de 2017, pela Editora Saraiva e, haja vista o tamanho reduzido da apostila (em torno de 200 páginas), infelizmente, alguns pontos relevantes da matéria ficaram de fora. Todos aqueles que estiverem interessados em adquirir a versão estendida desse material devem entrar em contato com a nossa equipe pelo whatsapp (31) 98821-8889. Esse material, marca e logotipos são de propriedade de seus titulares. Todo o conteúdo está registrado sob direitos autorais submetido às leis brasileiras. Você deve ler essa apostila da seguinte forma: todas as partes destacadas em negrito vocês DEVEM ter muita atenção-> pontos essenciais da matéria; em cada capítulo, você poderá terá acesso a dados matemáticos a respeito dos pontos mais cobrados; todos os comentários inseridos fazem referência a questões cobradas nos últimos anos; ao final de cada capítulo, foi inserido um quadro resumo - leia antes da data da prova; o símbolo indica que aquele ponto da matéria é recorrentemente cobrado pelas bancas de concurso, ou seja, trata-se de questão REPETIDA. Portanto, atenção para não perder esse ponto fácil. os macetes estão destacados no texto, NÃO MENOSPREZEM a importância dessas brincadeiras. Facilitam, e MUITO, a memorização. Resolvam muitas, muitas, MAS MUITAS questões! Bons estudos e contem comigo Professora Gabriela Xavier Para entrar na lista de espera, acesse: www.gabrielaxavier.com.br whatsapp (31)98821-8889 instagram: @profgabrielaxavier facebook: Professora Gabriela Xavier 5 SUMÁRIO NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................... 6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................... 14 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA...........................................................................29 TERCEIRO SETOR .......................................................................................................... 47 PODERES ADMINISTRATIVOS....................................................................................54 ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................... 63 LICITAÇÕES PÚBLICAS................................................................................................79 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................102 AGENTE PÚBLICO ....................................................................................................... 122 RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................................................... 153 SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................. 164 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO .......................................................................... 175 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..........................................................................188 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL...............................................................197 3 6 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados do primeiro capítulo. Portanto, o conceito de Administração Pública (critério subjetivo/formal), seguido dos poderes estruturais do Estado (funções típicas e atípicas) e sistema de controle da administração (sistema inglês) são os pontos mais cobrados nessa parte inicial da matéria. Estejam atentos! NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito de Estado Poderes estruturais (Legislativo, Executivo e Judiciário) Direito Administrativo - correntes Sistema Francês e Inglês - Controle da Administração Fontes do Direito Administrativo Conceito de Administração Pública 7 Direito administrativo Pessoal, o Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem como objeto regulamentar as relações internas à administração pública (entre os órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.). Tradicionalmente, o Direito é dividido em dois grandes ramos: direito público e o direito privado. O direito privado, como o próprio nome já diz, tem como objeto a regulação de uma relação jurídica firmada entre dois particulares. Desse modo, o direito privado tem como alicerce o pressuposto de igualdade existente entre as partes que travam determinada relação jurídica. São integrantes desse ramo o direito comercial e o direito civil. O direito público, por sua vez, tem como objeto a regulação dos interesses da coletividade, no sentido de disciplinar as relações jurídicas travadas pelo Estado, primando pela defesa do interesse público. No que se refere a esse ramo do direito, cumpre destacar a presença da desigualdade entre as partes nas relações jurídicas, uma vez que no intuito de assegurar o bem comum da sociedade, visando garantir a supremacia do interesse público, tem-se que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Portanto, ao ente estatal, que tem como função a busca pelo bem comum, são conferidas PRERROGATIVAS E PODERES excepcionais que conferem a este ente uma posição jurídica de superioridade frente ao particular. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, etc. Destaca-se que na maioria das situações verifica-se que os regimes se complementam, portanto, as relações travadas entre particulares serão regidas preponderantemente pelo direito privado, entretanto, serão aplicadas subsidiariamente normas de direito público. Assim, como as relações travadas pelo Estado que, em inúmeras situações, sujeitam-se à aplicação subsidiária do direito privado. Administração Pública e o Estado A palavra Estado vem do latim status que significa posição e ordem. Os termos “posição” e “ordem” transmitem a ideia de manifestação de poder, ou seja, podemos conceituar o Estado como uma entidade públicaque possui poder soberano para governar o povo dentro de uma área territorial delimitada. O Estado possui três elementos constitutivos, sendo que a falta de qualquer elemento descaracteriza a formação desse ente. Assim sendo, para o reconhecimento do Estado se faz necessária a presença dos elementos: povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Atualmente, encontra-se superada a tese de que o Estado pode ostentar dupla personalidade jurídica (de direito público e de direito privado) conforme o âmbito de sua atuação. Portanto, ainda que o Estado atue no âmbito privado, o ente público sempre terá personalidade jurídica de direito público. O Estado possui poderes/prerrogativas (todo grande e poderoso na foto) de direito público que o particular não possui - Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao privado - entretanto, encontra-se sujeito as limitações do ordenamento jurídico (suas mãos encontram-se acorrentadas à legislação) - Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público = Regime Jurídico Administrativo 8 Funções do Estado Segundo o filósofo Montesquieu, o exercício do poder estatal de forma centralizada sempre leva ao seu abuso, sendo necessária uma composição na qual o poder possa controlar o próprio poder. Nesse sentido, o filósofo apresenta o Princípio da Separação dos Poderes, que estabelece ser o poder UNO E INDIVISÍVEL, entretanto, o exercício desse poder deve ser dividido entre três poderes estruturais, quais sejam: Executivo, Legislativo e Judiciário. Nesse modelo, cada um dos poderes terá um conjunto de atribuições próprias e típicas a serem obrigatoriamente desenvolvidas, sendo que nenhum deles poderá sobrepor-se aos outros, ou seja, os poderes atuam de forma harmônica entre si de modo a tornar inviável qualquer abuso de poder. Destaca-se que essa é uma mera divisão estrutural e funcional com vistas a garantir a especialização interna de competências, no intuito de coibir a concentração e o abuso de poder. Desse modo, compete ao Poder Legislativo promover a edição de leis e inovar no ordenamento jurídico, ao Poder Executivo realizar a administração da máquina pública no sentido de alcançar o interesse público em fiel observância à lei e ao Poder Judiciário solucionar as controvérsias apresentadas em sociedade. Entretanto, cumpre destacar que a separação dos poderes não é absoluta, cada um desses poderes desempenha funções típicas e atípicas, ou seja, cada poder poderá exercer atipicamente uma função que é típica do outro poder, conforme previsto na Constituição Federal (modelo flexível). A título exemplificativo, podemos citar o fato de que o Poder Legislativo tem como função atípica conduzir uma investigação por meio de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), desempenhando, nesse caso, função que é correlata à função típica desempenhada pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário, por sua vez, tem como função atípica realizar a gestão de seus órgãos, função esta que se refere à uma atividade que é típica do Poder Executivo. O exercício de funções atípicas possui caráter excepcional e só é possível porque a tripartição de poderes no Estado não é absoluta. Portanto, a separação de funções entre os três poderes é realizada a partir do CRITÉRIO DE PREPONDERÂNCIA e não de exclusividade, isto é, os poderes desempenham preponderantemente suas respectivas funções típicas e, em determinadas situações admitidas na Constituição Federal, realizam atividades atípicas. Dessa maneira, segue abaixo a descrição das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes estruturais: Função Típica Função Atípica (Judiciário) Função Atípica (Legislativo) Função Atípica (Executivo) Poder Legislativo Promover a inovação no ordenamento jurídico. Processar e julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Promover a organização dos serviços internos e de seus agentes públicos. Poder Executivo Implementar políticas públicas mediante o cumprimento das leis. Realizar o julgamento das controvérsias apresentadas no processo administrativo (não gera coisa julgada). Edição de Medida Provisória. Poder Judiciário Solucionar controvérsias e conflitos de interesses (com caráter de definitividade). Elaboração dos Regimentos internos dos Tribunais. Promover a organização dos serviços internos, instauração de concurso público para nomear os próprios servidores públicos, etc. ATENÇÃO No que se refere aos poderes estruturais os pontos mais cobrados são: O poder estatal é uno e indivisível, contudo, os o exercício desse poder é dividido entre três poderes ESTRUTURAIS. Cada poder possui funções típicas e atípicas (correlatas as dos outros poderes), que estarão previstas no texto constitucional. A divisão dos poderes segue o critério da PREPONDERÂNCIA e não da exclusividade. ATENÇÃO Esse é o ponto mais cobrado desse tópico. 9 Cumpre destacar que para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, além das funções típicas e atípicas de cada um dos poderes existe, ainda, a FUNÇÃO POLÍTICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Segundo esse ilustre doutrinador, essa função refere-se aos atos políticos de gestão superior da atividade estatal, como a sanção e o veto de lei, a declaração de guerra ou a decretação de Estado de calamidade pública. Forma de Estado A forma de Estado refere-se à organização política do Estado que poderá dar-se como Estado unitário ou Estado federado. O Estado unitário é aquele em que há um poder central único, exclusivo, para todo o território nacional e sobre toda a população. O Estado federado, por sua vez, é aquele Estado que é formado por várias entidades políticas autônomas, distribuídas pelo território. Neste, são diversos os centros de poder político (União, estados, Distrito Federal e municípios) autônomos, ou seja, não há hierarquia entre eles e sim uma relação de coordenação. Assim, coexistem, no Brasil, uma administração pública federal, estadual, distrital e municipal. Sistema de Governo O sistema de governo refere-se à relação existente entre os poderes estruturais, podendo ser: sistema presidencialista e o sistema parlamentarista. No sistema presidencialista, o presidente exerce o comando do Poder Executivo, cumpre um mandato fixo e cumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo. O parlamentarismo, por sua vez, é o sistema de governo em que há uma relação de cooperação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Nesse sistema, a chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente ou pelo monarca e a Chefia do Governo, por sua vez, é desempenhada pelo Primeiro-Ministro ou pelo Conselho de Ministros. As funções de chefe de Estado e chefe de Governo podem, a grosso modo, ser conceituadas em conformidade com o âmbito de atuação do líder: o chefe de Estado representa o país nas relações externas junto a outros países e o chefe de Governo, por sua vez, atua no âmbito da política interna do país. Forma de Governo A forma de Governo refere-se à relação entre governante e governados. Portanto, no caso em que o governante seja eleito mediante voto popular, por um certo período de tempo (não vitaliciedade), temos a forma de governo republicana. Na forma de governo republicana, o governante eleito tem a responsabilidade de prestar contas dos seus atos e medidas. Contudo, no caso em que a forma de governo for marcada pela hereditariedade, vitaliciedade e ausência de eleições, temos a monarquia. Na forma de governo monárquica, o governante não responde pelos seus atos e medidas. MACETESIstema de GOverno: SI + GO: SIGO O PRESIDENTE ---- PRESIDENCIALISMO FOrma de GOverno: FO + GO: FOGO na República ---- Forma Republicana REgime de GOverno: RE + GO: REGO DEMOCRÁTICO (essa não faz nenhum sentido, porém é engraçada. Vocês irão lembrar! Forma de Estado: F + E: FEDERALISMO 10 Direito Administrativo Conforme estudado, o Direito Administrativo é um ramo do direito público que tem como objeto as relações internas à administração pública (órgãos e entidades administrativas), as relações entre a administração e os administrados e as atividades da administração (prestação de serviços públicos, atividades de fomento, intervenção, etc.). Destaca-se que as atividades que são objetos do Direito Administrativo não serão desempenhadas somente pelo Poder Executivo, os outros poderes também desempenham atipicamente essas funções. Existem seis correntes que se propõem a conceituar e definir Direito Administrativo e devem ser estudadas na sua preparação, são elas: Corrente Legalista (Escola Exegética): para os legalistas, o Direito Administrativo se resume no conjunto de leis administrativas. Essa corrente não prosperou ao longo dos anos em virtude de seu viés reducionista, uma vez que desconsidera o papel de outras fontes normativas importantes como a doutrina, jurisprudência, princípios e etc. Corrente do Poder Executivo: essa corrente define o Direito Administrativo como um complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Essa corrente também não logrou êxito, uma vez que condensa a noção de Administração Pública em um único poder. Ora, conforme já estudado, outros poderes (Judiciário e Legislativo) também podem exercer a função administrativa de forma atípica. Corrente das relações jurídicas: essa corrente conceitua o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula as relações jurídicas travadas entre o poder público e o particular. Contudo, esse é um conceito incompleto, tendo em vista que outros ramos jurídicos (como Direito Penal e o Direito Tributário) também regulamentam com essa relação Estado X Particular. Corrente do serviço público: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria o ramo que disciplina a prestação de serviços públicos, tidos como os serviços prestados pelo Estado e necessários à existência dos cidadãos. Essa corrente surge com a Escola do Serviço Público francesa e segue as orientações de Leon Duguit. Corrente teleológica ou finalística: segundo essa corrente, o Direito Administrativo seria formado por um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para a persecução do bem comum da sociedade. Essa definição esta correta, porém é insuficiente e demasiadamente ampla. Corrente negativista: essa corrente traça o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Desse modo, o Direito Administrativo seria composto por toda a atuação estatal que não é objeto de outro ramo jurídico. Contudo, essa corrente também não conseguiu definir o Direito Administrativo de forma satisfatória, haja vista que utiliza um critério negativo para estabelecer uma área do Direito e, portanto, não apresenta uma definição clara. Atualmente, a melhor conceituação é a trazida pelo critério funcional, segundo a qual o Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto a disciplina da função administrativa, independentemente de quem a exerça (Poder Executivo, Legislativo, Judiciário). Fontes do Direito Administrativo O termo “fonte” refere-se à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Nesse caso, são fontes do Direito Administrativo: ATENÇÃO Nesse ponto da matéria, o que é mais cobrado é o conceito de Direito Administrativo, e as correntes legalistas e do serviço público. 11 1. Lei em sentido amplo: constitui uma fonte primária. Conforme regra constante no art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei.”. Em seu sentido amplo, a lei abrangerá as normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais; 2. Jurisprudência: refere-se às reiteradas decisões judiciais que influenciam o direito administrativo. Trata-se de uma fonte secundária, haja vista que, em regra, as decisões judiciais não possuem uma aplicação geral e nem efeito vinculante. Nesse ponto, convém destacar que, em regra, as decisões judiciais não têm eficácia “erga omnes”, ou seja, eficácia perante sujeitos alheios ao processo. Entretanto, como exceção, temos as súmulas vinculantes, as decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ora, se por um lado a jurisprudência em geral só vincula as partes que integram a relação processual influenciando o ordenamento jurídico de forma abstrata, por outro as súmulas vinculantes vinculam necessária e imediatamente a Administração Pública, razão pela qual não podem ser consideradas meras fontes secundárias de Direito Administrativo, mas fontes principais ou diretas. Nesse sentido, o art. 103-A da Constituição Federal dispõe que o STF pode, de ofício ou mediante provocação, por meio de decisão proferida por dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar Súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao sedimentar um posicionamento por meio da edição de Súmula Vinculante, pretende-se mitigar a insegurança jurídica e evitar a multiplicação de lides em torno de uma mesma questão. 3. Doutrina: conjunto de teses e estudos acerca do Direito que influenciam a elaboração das leis, trata-se de uma fonte secundária; 4. Costumes: conjunto de regras não escritas adotadas pela sociedade, trata-se de fonte secundária indireta (secundum legem, praeter legem). #FICA A DICA ● Estado: Estado é um ente soberano que é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". ● Governo: cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político; ● Poder Executivo: complexo de órgãos estatais estruturados sobre a direção superior do Chefe do Executivo; ● Administração Pública: conjunto de órgãos e agentes estatais que atuam no exercício da função administrativa, independentemente se os órgãos pertencem ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário. Administração Pública – sentidos amplo e estrito O termo Administração Pública pode ser compreendido levando em consideração dois sentidos: amplo e estrito. Administração Pública em sentido amplo abrange as funções administrativas desempenhadas pelos órgãos e as funções políticas, ligadas às atividades de comando superior do Governo. ATENÇÃO A lei é a única fonte primária do Direito Administrativo e existe GRANDE divergência doutrinária acerca dos Atos Administrativos infralegais e se esses estariam, ou não, inseridos nessa fonte. Para fins de prova, considerem que os regulamentos administrativos infralegais encontram-se inseridos nessa fonte. Em 2016, a banca CESPE considerou certa essa assertiva. 12 A administração pública em sentido estrito, por sua vez, refere-se às atividades de cunho administrativo de execução dos programas governamentais, de forma profissional e apartidária, desempenhada pelos órgãos e pessoas administrativas. Administração Pública – sentidos subjetivo e objetivo Administração Pública é um conceito que abrange dois sentidos distintos, podendo ser entendida como o conjunto deestruturas estatais voltadas para o atendimento das necessidades da coletividade e como o conjunto de funções desempenhadas pela máquina estatal. Desse modo, a Administração pode ser conceituada segundo os critérios descritos abaixo: a) critério subjetivo/formal/orgânico: refere-se ao conjunto de órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura que desempenha a função administrativa em conformidade com a lei – manifestando-se, tipicamente, por meio do Poder Executivo, mas, atipicamente, por meio dos poderes Judiciário e Legislativo. O Brasil adota esse critério e, por essa razão, nenhum particular, ainda que esteja eventualmente no exercício de função administrativa, integra o conceito de Administração Pública em sentido subjetivo. b) critério objetivo/material/funcional: trata-se da própria função ou atividade administrativa que é realizada. Nesse sentido, as principais atividades administrativas são: prestação de serviços público; exercício do Poder de Polícia; atividades de fomento – serviços de incentivo e atividade-estímulo que a Administração realiza; intervenção no direito de propriedade do particular, intervenção no domínio social e etc. Nesse sentido, as empresas privadas (concessionárias e permissionárias) que prestam serviços públicos desempenham a função administrativa em sentido material, mas não compõem a administração pública em sentido formal. Sistema Inglês e Sistema Francês O Sistema administrativo refere-se ao regime de controle dos Atos Administrativos editados pelo Estado. O sistema adotado poderá ser o sistema inglês ou sistema francês. No sistema inglês, o controle dos atos administrativos ilegais será realizado pelo Poder Judiciário (unicidade de jurisdição), haja vista que esse poder é o único que possui competência para decidir com força definitiva, formando coisa julgada. No sistema francês, por sua vez, tem-se o sistema de dualidade de jurisdição, ou seja, nesse sistema compete ao contencioso administrativo (tribunais administrativos) decidir/julgar as controvérsias que envolvam atos da administração pública, isto é, não compete ao Poder Judiciário a análise dos atos da administração, esse poder fica restrito à jurisdição comum e solução dos demais litígios apresentados em sociedade. Trata-se de sistema de dualidade de jurisdição: jurisdição administrativa e jurisdição comum. ATENÇÃO Despenca nas provas e é fácil! PONTO MAIS COBRADO DESSE CAPÍTULO Administração Pública: Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> LEI (“SU” de SUbjetivo e de SUjeito) Critério material/objetivo: trata-se da matéria/função ou atividade administrativa. 13 O Brasil adota o sistema inglês no qual, conforme estudado, todos os litígios – administrativos ou privados – estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, ao qual compete proferir decisões com caráter definitivo. O referido sistema encontra-se consubstanciado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destaca-se, novamente, que esse sistema não implica em retirar da Administração Pública a possibilidade de controle dos seus próprios atos (autotutela administrativa), contudo, as decisões tomadas em âmbito administrativo não são dotadas de definitividade, não geram coisa julgada e não têm caráter jurisdicional, ou seja, as decisões administrativas ficam sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário. Cumpre ressaltar, ainda, que caso o particular opte por instaurar um processo em âmbito administrativo, o mesmo poderá a qualquer tempo recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. Portanto, o particular não precisa “esgotar” a instância administrativa, ou recorrer administrativamente, para que possa recorrer ao Judiciário, haja vista que a justiça é inafastável (a qualquer tempo -> Judiciário) QUADRO RESUMO Origem do Direito Administrativo Revolução francesa – surgimento do Estado de Direito Evolução do Estado e do Direito Administrativo ● Monarquia ● Estado Liberal de Direito; ● Estado de Bem-Estar Social de Direito; ● Estado Democrático de Direito. Fontes de Direito Administrativo - Primária: Lei - Secundárias: ● Doutrina; ● Jurisprudência (súmulas vinculantes – fontes principais); ● Costumes; ● Princípios gerais do Direito. Controle Administrativo Sistema francês: Conselho de Estado controla a Administração; Sistema inglês: Poder Judiciário controla os Atos Administrativos em conformidade com a legalidade – ADOTADO NO BRASIL Definição do Direito Administrativo 1 - Corrente Legalista (Escola Exegética) 2 - Corrente do Poder Executivo 3 - Corrente das relações jurídicas 4 - Corrente do serviço público 5 - Corrente teleológica ou finalística 6 –Corrente negativista O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que reúne o conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos e agentes que exercem a atividade pública para a realização dos fins almejados pelo Estado, de forma concreta, direta e imediata. PONTO MAIS COBRADO Administração Pública: Critério SUbjetivo/formal: SUjeitos, órgãos, entidades que desempenham a função administrativa -> LEI – ADOTADO NO BRASIL Critério material/objetivo: trata-se da matéria/função ou atividade administrativa. ATENÇÃO Esse parágrafo responde a cerca de 70% das questões sobre esse tópico da matéria. Isso você PRECISA MEMORIZAR. A justiça no Brasil é inafastável – decisões com caráter definitivo/coisa julgada -> Poder Judiciário. Sistema Inglês (dotado no Brasil) Poder Judiciário Sistema Francês Tribunal de Conflitos (competência) Poder Judiciário (julgamento das causas comuns) Conselho de Estado (julgamento dos atos administrativos) 14 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PONTOS MAIS COBRADOS – O gráfico abaixo demonstra, entre os tópicos dessa matéria, quais são os pontos mais cobrados nesse capítulo. Portanto, os princípios mais cobrados são os Princípios da Impessoalidade, Publicidade, Legalidade, Autotutela e Continuidade. Cumpre destacar que os princípios que formam o Regime Jurídico Administrativo SEMPRE estão presentes nas provas! PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 15 Regime Jurídico Administrativo O regime jurídico administrativo consiste no conjunto de princípios e regras que estruturam o Direito Administrativo e podem ser conceituados como as orientações normativas que propõem a interpretação e a aplicação do Direito, estabelecendo a lógica dessa disciplina. Os princípios são mandamentos gerais e verdadeiras diretrizes para a atuação dos entes da Administração Direta e Indireta, no âmbito de todos os poderes (quando estiverem no exercício da função administrativa) e para todos os entes da Federação. Destaca-se que todos os princípios administrativos são princípios que decorrem do texto constitucional, sendo que alguns encontram-se expressos na Constituição e outros implícitos. Além disso, cabe ressaltar que NENHUM princípio é absoluto ou se sobrepõe abstratamente frente aos outros. No momento em que houver contrariedade entre os princípios (antinomia jurídica imprópria), haverá uma ponderação de interesses no caso concreto, definindo-se uma solução que sacrifique o mínimo possível os princípios envolvidos. Posto isso, convém elencar os princípios que estruturam o Regime Jurídico de Direito Público, tratam-se de supraprincípios ou princípios centrais que norteiam a atuação da administração: a) Supremacia do interessepúblico sobre o privado: esse princípio estabelece que, havendo um conflito, no caso concreto, entre o interesse privado e o interesse público prevalecerá o interesse público, que reflete os anseios da coletividade. Nesse sentido, tendo em vista que o ente estatal busca atender a esse interesse, ao poder público são conferidos alguns poderes e prerrogativas especiais que o particular não possui, poderes esses necessários a garantir a supremacia do interesse público e assegurar o alcance do objetivo estatal. Ex: desapropriação, prerrogativas processuais e etc. b) Indisponibilidade do interesse público: esse princípio estabelece que, conforme o nome já diz, o interesse público é indisponível, ou seja, o agente público não pode fazer uso das prerrogativas e poderes públicos para alcançar um interesse diverso daquele relacionado ao interesse da coletividade (o agente não pode dispor do interesse público), esteja o Estado exercendo sua função sob o regime de direito público, regime híbrido ou regime de direito privado. Desse modo, o Estado, sendo o responsável pela administração da coisa alheia que pertence ao povo, fará uso dos poderes e prerrogativas especiais (que o particular não possui) estritamente para alcançar o bem comum. Portanto, o referido princípio estabelece limites à supremacia do Poder Estatal. Ex: obrigatoriedade de realização do procedimento administrativo licitatório prévio às contratações. FICA A DICA Cumpre ressaltar que o STF entende ser possível atenuar o princípio da indisponibilidade do interesse público em algumas situações específicas, em particular na realização da transação, quando este ato não se demonstrar oneroso para a Administração e representar a melhor maneira para ultimar o interesse coletivo. A tônica/lógica do Regime Jurídico Administrativo é estruturada por esses dois princípios que tratam das prerrogativas estatais (Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado) e de suas limitações (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). Entretanto, cabe destacar que, a despeito do fato de que esses dois mandamentos representam a base do Regime Jurídico Administrativo, destaca-se NOVAMENTE que não há hierarquia entre os princípios ATENÇÃO As Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista devem observar os princípios administrativos. ATENÇÃO Essa noção do Regime Jurídico Administrativo SEMPRE está presente nas provas, não subestimem a importância dessa matéria! QUESTÃO CESPE O princípio da indisponibilidade do interesse público não impede a administração pública de realizar acordos e transações. Correto NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, NENHUM PRINCÍPIO PREVALECE FRENTE A OUTRO PRINCÍPIO. Havendo conflito entre dois princípios haverá uma ponderação de interesses. 16 administrativos, sendo que todos esses terão a mesma força no ordenamento jurídico, sejam esses implícitos ou expressos na Constituição Federal. Princípios Administrativos Constitucionais expressos Primeiramente, estudaremos os princípios administrativos expressos que encontram-se inseridos no artigo 37, caput, da CR/88. Contudo, cabe destacar que TODOS os demais princípios administrativos decorrem da Constituição Federal de 1988, ainda que implicitamente. In verbis: “Art. 37- A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Legalidade: esse princípio estabelece que a Administração Pública só poderá atuar quando a lei permitir. Segundo o Princípio da Legalidade enquanto o particular é livre para fazer tudo o que não esteja proibido em lei (art. 5º, inciso II, CF expõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), a Administração Pública deverá agir apenas em conformidade com o ordenamento jurídico e todos os instrumentos jurídicos existentes na ordem jurídica. Nesse ponto, convém esclarecer que a Legalidade não elimina a existência de atos discricionários, isto é, atos nos quais o agente público possui certa margem de liberdade e pode analisar a conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) do interesse público em determinada situação. Claro né pessoal!, O legislador não poderia prever todas as situações que seriam evidenciadas pela Administração Pública no caso concreto e antecipar qual deve ser a melhor escolha para o Estado. Por essa razão, em algumas situações, a Lei confere ao administrador certa margem de discricionariedade para avaliar qual escolha atenderá aos objetivos perseguidos pela Administração (finalidade específica do ato). Deve-se destacar que essa escolha deve ser realizada dentro dos limites legais, e deve estar pautada pela busca do interesse público, bem como atender aos demais princípios constitucionais. É importante destacar que a Administração Pública encontra-se sujeita, ainda, à observância de seus próprios atos normativos editados, sendo que a edição dos atos normativos pela administração deve ser desempenhada dentro dos limites da lei, ou seja, não pode, EM REGRA, inovar no ordenamento jurídico. FICA A DICA − EXCEÇÕES À LEGALIDADE Em algumas situações excepcionais, previstas no texto constitucional, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem a INOVAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO (atos normativos primários). Tratam-se de situações em que há outorga de poderes atípicos ao Poder Executivo que alteram o funcionamento regular do Princípio da Legalidade (a competência para inovar no ordenamento jurídico é função TÍPICA do Poder Legislativo). Nessas situações, o Poder Executivo poderá editar medidas que promovem inovação no ordenamento jurídico, são elas: edição de Medida Provisória, elaboração de leis delegadas, edição de decreto autônomo que verse sobre organização e funcionamento da Administração Federal (desde que não implique em aumento de despesa e nem criação e extinção de órgãos públicos que deve ser realizada por lei), extinção de cargos e funções vagas. Ademais, em situações em que for instaurado o estado de defesa e estado de sítio, o Poder Executivo poderá editar medidas com força de lei e restringir direitos individuais. Portanto, nessas situações o Poder Executivo vai estar desempenhado, ATIPICAMENTE, função que é típica do Poder Legislativo. FICA A DICA Para memorização: as letras iniciais dos princípios administrativos expressos formam a palavra LIMPE = L (Legalidade) + I (Impessoalidade) + M (Moralidade) + P (Publicidade) + E (Eficiência). QUESTÃO ESAF A pretexto de atuar eficientemente, é possível que a administração pratique atos não previstos na legislação. Errado QUESTÃO CESPE Em razão do Princípio da Legalidade, a Administração Pública está impedida de tomar decisões fundamentadas nos costumes. Errado 17 Impessoalidade (princípio da não discriminação): esse princípio estabelece que a atuação do gestor público deve ser impessoal, ou seja, o gestor público não pode atuar para fins de beneficiar e nem para prejudicar o particular. Portanto, o administrador deverá atuar na busca pelo interesse público, independentemente de quem seja a pessoa a qual o Ato Administrativo irá atingir. Destaca-se que tal premissa não se refere a conferir o mesmo tratamento a todos, mas, sim, a tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam (Princípio da Isonomia – igualdade material). Sabemos que os cidadãos não possuem as mesmas condições e, muitas vezes, mostra-se necessário conferir um tratamento diferenciado a uma determinadaclasse de pessoas no intuito de garantir o acesso aos serviços públicos e promover a redução das desigualdades. Nessa medida, o ente estatal irá conferir um tratamento diferenciado a essas pessoas no intuito de alcançar a denominada ISONOMIA MATERIAL. Ex.: reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos. Cabe destacar que quando o agente pratica o ato não é o servidor público quem está atuando, mas sim o Estado por meio desse agente. Este pensamento traduz a Teoria da imputação volitiva, segundo a qual a vontade do agente público é imputada ao Estado. Dessa forma, segundo o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Princípio da Impessoalidade é fundamento para fins de reconhecimento de validade dos atos praticados por “funcionário de fato” (aquele que não foi investido no cargo ou função pública regularmente), haja vista que a conduta desse agente, que encontra-se irregular, é imputada ao órgão no qual encontra-se inserido e, por essa razão, o ato será válido (vício sanável no elemento competência. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? No ano de 2016 o servidor público requereu a concessão do direito de aposentadoria que estava sob análise do Tribunal de Contas. Em determinada data, o Tribunal aprovou e concedeu o direito de aposentaria ao servidor. Contudo, esse servidor (sem tomar conhecimento do registro da aposentadoria) continuou atuando no serviço público com aparência de legalidade. Nessa situação, haja vista a boa-fé do servidor, considerando o atributo de presunção de legitimidade dos atos administrativos e, por fim, tendo em vista a Teoria da imputação volitiva (a vontade desse servidor é imputada à pessoa jurídica na qual o mesmo encontra-se lotado) tem-se o reconhecimento e a convalidação do vício de competência. Em decorrência dessa teoria, é vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura do agente público (prefeito, governador, presidente) nas medidas implementadas pela Administração Pública (ex.: obras públicas), considerando-se que o ente estatal é o RESPONSÁVEL pela medida e não o agente público. Desse modo, a publicidade do Ato Administrativo deverá respeitar o caráter meramente informativo e educativo. Portanto, uma obra promovida em um determinado município deve ser atribuída à Prefeitura Municipal e não ao Prefeito, ATENÇÃO ESSE É O PRINCÍPIO MAIS COBRADO NAS PROVAS DE CONCURSO. Fique atento: A finalidade da atuação do agente público é o atendimento ao interesse público; Teoria da imputação volitiva: a vontade do agente público é imputada ao Estado. É vedada a realização de promoção pessoal/publicidade da figura política/agente público nas medidas implementadas pela Administração Pública. OBRA DO Governador do Estado de Minas (ERRADO) Obra do Governo do Estado de Minas (CERTO) 18 ou seja, a publicidade não poderá ser utilizada com caráter promocional à figura do agente público e a divulgação deverá ser atribuída ao ente estatal. FICA A DICA No que tange ao tema, a título de complementação, destaca-se que o STJ reconhece a possibilidade de homenagear servidores ou autoridades que não mais estão em atividade "O Conselho Nacional de Justiça, considerando que a Lei n. 6.454, de 24 de outubro de 1977, que veda a atribuição de nome de pessoa viva a bem público, por ser anterior à Constituição Federal de 1988, há de ser dada interpretação conforme a Lei Maior, fez editar a Resolução n. 52, de 08 de abril de 2008, que, mesmo mantendo a proibição de homenagem à pessoa viva através da denominação de prédios da justiça, ressalvou a hipótese de se homenagear o servidor ou autoridade que já se encontre em inatividade." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.468 - RN (2011⁄0305676-8) No que se refere ao Princípio da Impessoalidade, cumpre destacar que não se admite na Administração Pública a prática do nepotismo, ainda que cruzado, pois implicaria no uso da máquina pública para favorecimento pessoal (cabide de emprego). O nepotismo refere-se ao ato de nomeação “de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas” (Súmula Vinculante n. 13). TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? O que é nepotismo? Ex.: “João” não poderia nomear um parente até o terceiro grau como seu subordinado por se tratar de manifesta hipótese de nepotismo. Então, “João” nomeia um parente de “Carlos” e “Carlos” nomeia uma parente de “João”. Nesse caso também estaria configurado o nepotismo cruzado – designações recíprocas − que, conforme transcrito acima, também é vedado. Assista ao Minuto do Direito: https://www.youtube.com/watch?v=MPFspNrKPIo Portanto, essa reciprocidade de nomeações é vedada expressamente por texto da súmula, inadmitindo-se qualquer expediente que, ainda que de forma indireta, atente contra a impessoalidade das nomeações. O texto da súmula abrange, ainda, a nomeação de companheiros ou companheiras, ou seja, aqueles que possuem relação de união estável com a autoridade nomeante. Todavia, destaca-se que, conforme entendimento firmado pelo próprio STF, a vedação ao nepotismo não se aplica à nomeação para o exercício de cargos políticos, como é o caso dos cargos de Secretário ou de Ministro de Estado. Nessa hipótese, inexiste proibição à nomeação de parentes, desde que o parente possua condição técnica de exercer o “munus” público a ele transferido. Isso deve-se ao fato de que a nomeação para o exercício de função política se reveste da qualidade de ato político e, como tal, goza de amplo grau de discricionariedade. Exemplo: O Governador do Estado poderia nomear um parente de 1º grau para o cargo de secretário de Estado, por se tratar de um cargo político, desde que o mesmo possua capacidade técnica para exercê-lo. FICA A DICA Considerando a temática licitações públicas, o Princípio da Impessoalidade obriga à Administração tratar todos os licitantes de forma isonômica, preservando a igualdade de condições de participação a todos esses. QUESTÃO CESPE A impessoalidade é princípio que norteia a administração e está intimamente afeta às licitações públicas. Correto 19 Moralidade: esse princípio trata da moralidade jurídica, ética, lealdade, boa-fé de conduta, honestidade e probidade no trato com a coisa pública. O referido princípio não se refere à moralidade social comum vigente na comunidade, e sim a respeito da MORALIDADE JURÍDICA OBJETIVA. Destaca-se que a moral que guia esse princípio não é a moral comum, trata-se da moral jurídica, e NÃO SUBJETIVA, sendo absolutamente irrelevante investigar os fatores subjetivos e as motivações psicológicas de quem realizou o comportamento imoral. FICA A DICA O ato que viole o Princípio da Moralidade é um ato viciado e não deve ser revogado e sim anulado. O ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos de controle da moralidade administrativa e que poderão ensejar a anulação do ato administrativo, tais como: Ação de improbidade (Lei 8.429/1992), Ação Popular (Lei 4.717/1965), Controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, hipóteses de inelegibilidade (LC 64/90), sanções administrativas e judiciais previstas na Lei 12.846/2013. O dever de probidade do agente público alcança a observância a todos os princípios administrativos, haja vista que a ofensa a esses ditames poderá configurar ato de improbidade administrativa.Publicidade: trata-se do dever de clareza, de transparência dos atos administrativos, ou seja, tudo o que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado. A transparência dos Atos Administrativos possibilita a realização do controle e o conhecimento, pela sociedade, dos atos editados pela administração. Nesse sentido, são funções da publicidade: Exteriorização de vontade da Administração; Requisito de eficácia do ato administrativo – a produção de efeitos dos atos administrativos ocorre a partir da publicidade; A publicidade do ato torna exigível o conteúdo da medida administrativa; Transparência dos atos, possibilitando o conhecimento e, consequentemente, o controle de legalidade das medidas da Administração pela população (controle social); A publicidade é imprescindível, pois a partir dela é que se admite a presunção do conhecimento dos atos administrativos pela sociedade. Portanto, a publicidade é necessária para fins de conferir eficácia ao ato administrativo, marcando o início da contagem dos prazos. Entretanto, destaca-se que ainda que a atuação da Administração não fosse eficaz antes da notificação, não restam dúvidas que o ato poderá ser considerado válido, uma vez que a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos E NÃO DE VALIDADE. TRADUÇÃO JURÍDICA Como assim? Ex.: no caso em que uma multa é imputada a determinado cidadão por ter ultrapassado, de forma indevida, o sinal vermelho, enquanto o administrado não for notificado do auto de infração, a contagem do prazo para a apresentação de sua defesa não se iniciará, pois ele sequer tomou conhecimento da atuação estatal. Ou seja, a publicidade é o requisito necessário para que o ato passe a produzir efeitos. Destaca-se que o termo publicidade não é o mesmo que publicação do ato, a publicação é uma das formas de se dar publicidade ao ato, porém, não é o único meio utilizado. Ex: uma mudança no transito será publicizada através da colocação de placas de “proibido estacionar” e sinais de transito. ATENÇÃO Esse é o segundo princípio mais cobrado. O ponto mais recorrente nas provas diz respeito às EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, são elas: restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional. 20 O ordenamento jurídico consagrou diversos instrumentos aptos a exigir o cumprimento do Princípio da Publicidade pela Administração Pública, tais como: o direito de petição ao Poder Público, o direito de receber certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, mandado de segurança, habeas data, etc. Como todo e qualquer princípio, o Princípio da Publicidade não é ABSOLUTO, de sorte que a própria Constituição Federal estabelece exceções: restrição à publicidade para a proteção da intimidade, honra, vida privada, relevante interesse coletivo e proteção da segurança nacional. Desse modo, a Administração deve manter sigilo de suas condutas sempre que a publicidade de seus atos for de encontro a alguma dessas garantias constitucionais. Entretanto, destaca-se que nenhuma informação que o poder público possua poderá ser mantida em segredo eterno sob a alegação de proteção a segurança nacional, a restrição será temporária conforme a classificação do documento. Contudo, cumpre ressaltar que, em conformidade com a jurisprudência do STF (ARE 652.777/SP repercussão geral), considera-se lícita a divulgação do nome e da remuneração dos servidores na internet. Trata-se de uma aplicação do Princípio da Publicidade, que assegura o acesso a informações de interesse geral e coletivo. Além disso, as verbas indenizatórias para exercício da atividade parlamentar têm natureza pública, não havendo razões de segurança ou de intimidade que justifiquem genericamente seu caráter sigiloso. Por fim, destaca-se, novamente, que a publicidade NÃO É ELEMENTO FORMATIVO DO ATO, é requisito de eficácia. Por essa razão, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os atos regulares dispensam a publicação para sua exequibilidade. Eficiência: O princípio da eficiência administrativa estabelece que a Administração Pública deve atender aos mandamentos legais e buscar alcançar resultados positivos com o menor gasto possível, atingir metas. O referido princípio foi inserido na Constituição com a edição da Emenda Constitucional 19/98, com o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial, no que tange aos procedimentos administrativos adotados bem como à prestação de serviços a coletividade. Trata-se de uma norma de aplicação imediata. Ex: o servidor público está sujeito a uma avaliação especial de desempenho para fins de aquisição da estabilidade – avaliação de eficiência. A noção de eficiência está relacionada à economicidade, ou seja, atuação que alcance uma melhor relação custo/benefício da atividade administrativa ao atender ao interesse público. Destaca-se que a atuação administrativa que não observar a orientação de eficiência é ilegal, o que ensejará a ANULAÇÃO da medida, salvo quando a anulação representar prejuízo ainda maior ao interesse público. Outros Princípios expressos na Constituição Federal ● Princípio da Participação (art.37, § 3º, da CF/88): esse princípio trata acerca das formas de participação do cidadão na gestão da coisa pública. Ex.: possibilidade de envio de reclamações relativas aos serviços públicos prestados, acesso a registros, representação contra ato abusivo e etc. ● Celeridade Processual (art. 5, LXXVIII, da CF/99): esse princípio assegura a todos os processos, judicial ou administrativo, a razoável duração e os meios que garantem a celeridade e rapidez de sua tramitação. ● Devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88): vide tópico abaixo; NENHUM princípio é ABSOLUTO, fiquem ATENTOS para as exceções ao Princípio da Publicidade -> esse é o ponto que mais cai em prova! QUESTÃO FCC A publicidade é fator de eficácia e requisito de moralidade dos Atos Administrativos; entretanto, a publicação de atos irregulares não os convalida. Correto A parte grifada responde praticamente TODAS as questões relativas a esse princípio. 21 ● Contraditório (art. 5, LV da CF/88): vide tópico abaixo; ● Ampla Defesa (art. 5, LV, da CF/88): vide tópico abaixo; Princípio do devido Processo Legal Administrativo: o direito ao devido processo legal também se encontra expresso na Constituição Federal (artigo 5º, LIV e LV da CR/88) e integra a Teoria Geral de Processo, sendo, portanto, válido tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo, vejamos: “Art. 5º (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios recursos a ela inerentes;” Tal princípio consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada no processo uma série de atos (transparentes e impessoais) que visam a um resultado final. Nesse sentido, em sede do devido processo legal administrativo deve ser assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa. A ampla defesa abarca o direito a: ● Defesa prévia: o particular terá o direito de se manifestar antes do julgamento, mesmo que não seja representado por advogado. Nesse sentido, destaca-se o texto da Súmula Vinculante nº 5 que estabelece: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. ● Defesa técnica: o particular poderá, caso seja de seu interesse, manifestar-se mediante a representaçãode um advogado; ● Duplo grau de julgamento: o duplo grau de jurisdição estabelece que a decisão administrativa poderá ser revista, lembrando que, conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 21: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio, caução, garantia para a interposição de recurso administrativo”. Ou seja, o particular não precisa pagar nenhuma quantia para fins de interposição do recurso administrativo; ● Direito à informação: refere-se ao direito de acesso aos atos, provas e decisões do processo em que o sujeito é uma parte interessada. Destaca-se que o juridicamente interessado no feito tem direito a ter vista dos autos e de tirar cópia (sob suas expensas) dos atos processuais considerados, por si, relevantes, quando não for possível a realização de carga dos autos para análise acurada do procedimento. FICA A DICA – SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de Ato Administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. ATENÇÃO A súmula vinculante nº 5 é o aspecto MAIS COBRADO nas provas de Concurso Público, no que tange a esse princípio. Segundo o texto da Súmula, qualquer pessoa pode se defender no processo administrativo sem precisar constituir um advogado para tanto. 22 Princípios Constitucionais implícitos Princípio da Continuidade Trata-se da orientação acerca do fato de que a atividade pública não pode sofrer interrupções desarrazoadas, tendo em vista a necessidade permanente de satisfação dessa utilidade pelos cidadãos. O referido princípio abrange a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia e as atividades de fomento, porém não atinge a atuação do Estado enquanto agente econômico, a atividade política de governo, a atividade legislativa e a atividade jurisdicional. Entretanto, em algumas situações previstas em lei, admite-se exceções a esse princípio, quais sejam: paralisação da prestação do serviço devido a questões de ordem técnica ou segurança das instalações (Ex.: a empresa pública não distribui energia elétrica durante um período porque é necessário realizar um reparo na rede), situações de urgência e devido à falta de pagamento pelo usuário no caso de prestação de serviços públicos. Tal norma vem prevista no artigo 6º, § 3º da lei nº 8.987/95 com a seguinte redação: “Art. 6º, § 3º(...)Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Nos casos elencados acima, não resta configurado a descontinuidade do serviço público. Destaca- se que em se tratando de serviços que afetam diretamente o interesse da coletividade a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário é inviável (Ex.: a concessionária não poderá interromper a prestação CAI EM PROVA - Hipóteses de interrupção do serviço público; - Direito de greve do servidor público. ATENÇÃO Hipóteses de interrupção na prestação do serviço público: - Razões de urgência/emergência – sem prévio aviso; - razões de ordem técnica – mediante prévio aviso; - por razões de inadimplemento do usuário – mediante prévio aviso (ESSA É A HIPOTESE MAIS COBRADA). 23 do serviço a um hospital). Ademais, o STJ entende que a inadimplência que justifica a interrupção da prestação do serviço é a de débitos referentes à conta atual de consumo e não de débitos pretéritos, como os de outras contas do antigo morador do imóvel. Em razão dos imperativos traçados pelo Princípio da Continuidade, surgem alguns questionamentos: 1 – Professora, se a Administração Pública deve prestar suas atividades continuamente, o servidor público possui direito de greve? O servidor militar não tem direito de greve e nem de sindicalização. Os servidores públicos civis, por sua vez, possuem direito de greve que será desempenhado nos termos de lei específica, conforme disposição constitucional. Contudo, até o presente momento não foi editada a mencionada lei especifica regulamentando o exercício desse direito. Nesse sentido, haja vista que o direito de greve do servidor é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, o exercício desse direito depende de uma lei que o regulamente, e em razão do fato de que até o momento a referida norma não foi elaborada, o STF estabeleceu que o servidor público poderá exercer o direito de greve nos termos da Lei Geral de Greve (inclusive servidores que estão no estágio probatório). Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal Federal firmou entendimento recente (2016) de que, caso o servidor exerça esse direito de greve de forma legal, o mesmo sofrerá o corte da remuneração durante o exercício deste direito. O corte da remuneração justifica-se em razão do fato de que o ônus da greve deve ser suportado não só pela Administração Pública, como também pelo servidor público, uma vez que caso o servidor continuasse recebendo sua remuneração, o mesmo teria um incentivo permanecer em greve. Entretanto, destaca-se que se caso a greve for ensejada em razão de medida ilegal da Administração, a remuneração dos servidores poderá ser mantida. Ademais, admite-se a negociação dos servidores junto à Administração no sentido de possibilitar o exercício da greve e garantir a manutenção da remuneração. Contudo, nesse último caso, ao encerrar a greve, esse servidor deverá compensar os dias que ficou parado, sob pena de ressarcimento ao erário. 2 – Admite-se a aplicação da Cláusula de Exceção de Contrato não cumprido no contrato Administrativo? A Exceção de Contrato não Cumprido prevista no art. 476 do Código Civil refere-se à determinação de que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”, ou seja, em um contrato firmado entre dois particulares, se caso uma das partes não cumprir as obrigações contratuais, a outra parte poderá se abster do cumprimento dos compromissos. O DESASTRE – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE – INTERREUPÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Hoje eu marquei de sair com o gato com o objetivo de fisgar de uma vez por todas o rapaz 💑💕💍💒👪 Bom, então eu fiz todo um planejamento sensacional (muito COMPLEXO, homem dá trabalho demais) para ficar estrategicamente arrumada sem parecer que eu fiz muito esforço (as meninas entendem o que eu estou falando). Então, liguei para ele e falei: "Oi gatinho, nem vou me arrumar hoje, vou só terminar de escrever esse capítulo do livro e você pode passar aqui em 30 min. Meu celular vai ficar sem bateria, você pode me chamar pelo interfone" Aiiiiii quando eu saí correndo feito louka para tomar um banho, fazer escova, fazer chapinha, passar maquiagem, escolher a produção "não muito arrumada, porém perfeita para conquistar o boy", eu percebo que não tinha água no chuveiro. Eu havia esquecido que a empresa estatal que distribui água em BH tinha enviado um aviso, falando que naquele dia ficaríamos sem água em razão de um reparo na rede. Então, eu pensei: "vou ligar para minha amiga e tomar banho na casa dela". Mas, quando eu menos esperava, a luz da minha casa apaga. Estava chovendo muito e um poste de iluminação caiu no meio da rua e, para completar, a bateria do meu celular acaba. Nisso eu corri para o telefone fixo. Maaaas devido ao não pagamento daconta de telefone (e vocês ainda acham que professor tá tudo rico kkkk) a linha não estava funcionando. PS: eu havia mesmo recebido uma cartinha falando que eu estava inadimplente e avisando sobre o corte e blá, blá, blá (Afinal, quem usa telefone fixo hoje em dia?!?!?! Rs). Conclusão: desmarquei o meu encontro, a luz voltou e sabe o que eu fiz? NADA. Sabe por quê? Porque em conformidade com a Lei 8.987/95 admite-se a interrupção da prestação do serviço público nas seguintes situações: 1- situação de emergência (poste de iluminação que caiu); 2- paralisação por motivos de ordem técnica (manutenção na rede de distribuição de água - prévio aviso); 3- devido ao inadimplemento do usuário (ausência do pagamento da conta de telefone - prévio aviso); TENHO CERTEZA QUE NINGUÉM VAI ESQUECER! 24 Entretanto, haja vista que o Contrato Administrativo é regido pelo Regime Jurídico de Direito Público e considerando a hipótese em que a Administração Pública seja a parte que encontra-se inadimplente, cabe analisar essa possibilidade com muita atenção. Sobre o tema, o Art. 78, XV da Lei nº 8.666 estabelece que: “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Portanto, somente após 90 dias de inadimplemento dos pagamentos devidos pela Administração Pública é que o particular poderá suspender a prestação do serviço – Exceção do Contrato Não Cumprido diferida (após 90 dias de inadimplemento). “Professora, quer dizer que o particular deve continuar prestando o serviço/produto para a Administração mesmo sem receber o pagamento devido?” SIM, somente após 90 dias de inadimplemento pelo Poder Público é que o partilhar pode paralisar suas atividades. 3 – Admite-se a aplicação da Cláusula de exceção de contrato não cumprido no contrato administrativo de concessão de serviço público? Conforme entendimento do doutrinador Marçal Justen Filho, é inviável a aplicação da mencionada cláusula nos Contratos de concessão de serviços públicos que, na forma do art. 39 da Lei 8.987/1995, serão interrompidos ou paralisados somente em situações excepcionais, AUTORIZADAS JUDICIALMENTE, quando direitos fundamentais da concessionária estiverem ameaçados. Ademais, no que se refere ainda ao Princípio da Continuidade, destaca-se que nos Contratos de concessão de serviços públicos admite-se a transferência de propriedade de bens da concessionária para o Estado, no final do Contrato, bens estes que estejam atrelados à prestação do serviço público, instituto este denominado reversão de bens. Nesse sentido, o art. 36 da Lei nº 8.987/95 dispõe que “reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”. Tal previsão está diretamente relacionada ao dever que a Administração Pública tem de prestar o serviço público de maneira contínua. FICA A DICA As hipóteses de interrupção legalmente previstas podem ser relativizadas nos casos de interrupção de SERVIÇO LIGADO A INTERESSES RELEVANTES DA SOCIEDADE. Portanto, seria ilegal, por exemplo, a interrupção de fornecimento de energia elétrica por uma concessionária a um hospital (mesmo quando o hospital encontra-se inadimplente - serviços essenciais). Princípio da Razoabilidade Trata-se do princípio que estabelece que a atuação administrativa deve ser realizada em conformidade com os padrões médios de aceitabilidade da sociedade, sendo esse princípio um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais. Isto é, os agentes públicos devem realizar suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Esse princípio encontra-se expressamente previsto na Lei 9.784/99. A proporcionalidade, por sua vez, é um aspecto da razoabilidade que trata da adequação da atuação da Administração Pública em conformidade com a ponderação entre meios e fins (relação custo- benefício da medida). Por exemplo, as sanções aplicadas pela Administração devem estar em conformidade com a gravidade da infração, traduzindo a aplicação do Princípio da Proporcionalidade – proibição de excessos. Ou seja, em conformidade com os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, a autoridade administrativa deve fazer uso do meio que se mostre menos gravoso/menos restritivo aos administrados, para consecução de seu fim. 25 No âmbito da Administração Pública, os referidos princípios têm aplicação no controle realizado pelo judiciário dos atos discricionários editados pela Administração que ensejam restrição de direitos ou aplicação de sanções, sendo esse um controle legalidade e não controle de mérito. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário analisar as medidas administrativas sob a luz desses princípios, ou seja, se caso a medida discricionária mostrar-se desarrazoada e desproporcional a mesma deverá ser anulada. Dessa forma, a Administração não pode extrapolar os limites legais do mérito administrativo ao editar medidas desproporcionais, sendo essa medida passível de anulação (controle de legalidade) e não revogação (controle de mérito). “Professora, o Poder Judiciário pode controlar os atos discricionários editados pela Administração Pública?” SIM. Controle quanto à aspectos da legalidade, ou seja, verificação se as medidas administrativas foram editadas em observância aos princípios. Princípio da Autotutela Súmula 473 do STF estabelece que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (independência funcional – não precisa recorrer ao Poder Judiciário). Conforme o enunciado acima transcrito, a administração poderá rever seus próprios atos de ofício ou mediante provocação, caso sejam verificados vícios de legalidade ou, se caso a medida não se mostrar conveniente e oportuna, revogar os atos administrativos independentemente de qualquer provocação (de ofício). Trata-se do poder/dever que a Administração possui de rever os seus próprios atos. Nesse sentido, a Administração poderá: • Anular o ato administrativo em razão do vício de legalidade. A anulação gera efeitos ex tunc, efeitos que retroagem à data de edição do ato, como se o ato nunca houvesse existido – recomposição da ordem jurídica. MACETE: ex tunc, “t” de testa, quando você bate na testa ela vai para trás, ou seja, efeitos que retroagem para o passado. • Revogação do Ato Administrativo inconveniente e inoportuno, gerando efeitos ex nunc (efeitos que não retroagem à data de edição do ato), ou seja, o ato não mais será válido a partir daquele momento da revogação. Contudo, todos os efeitos até então gerados quando da vigência do ato serão perfeitos e válidos. MACETE: ex nunc, “n” de nuca, quando você bate na nuca ela vai para frente, ou seja, dali para frente (após a revogação) o ato não gera mais efeitos. Destaca-se que a autotutela não afasta a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos, haja vista que a tutela jurisdicional no Brasil é inafastável: “Art. 5º, XXXV, CF/88 – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, o PoderJudiciário poderá controlar aspectos de LEGALIDADE do ato administrativo e ensejar a anulação desse ato. Cumpre ressaltar que a Lei nº 9.784/99 prevê, no âmbito federal, um prazo DECADENCIAL de cinco anos para que a Administração Pública exerça a autotutela e anule seus Atos Administrativos quando geradores de efeitos favoráveis a particulares, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário. Ou seja, a Administração não pode anular o ato ilegal a qualquer tempo, tendo até 5 anos para anular seus atos. ATENÇÃO Então quer dizer que o Poder Judiciário pode julgar o mérito dos Atos Administrativos discricionários? NÃO! O controle que o Judiciário desempenha é um controle de legalidade, para fins de verificar se o ato administrativo atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade! TEM QUE DECORAR! Súmula STF 473 26 FICA A DICA A anulação dos Atos Administrativos ilegais, EM REGRA, gera efeito ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem à data de edição do ato. Contudo, em algumas situações, caso o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos (presunção de legitimidade dos atos administrativos), a doutrina e a jurisprudência vem admitindo que os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável (EXCEÇÃO: anulação gerando efeitos ex nunc). Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato em si seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica. Princípio da Motivação Segundo esse princípio, o ente estatal deve indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do Ato Administrativo, bem como demonstrar a correlação lógica existente entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, sob pena de nulidade. Assim como o Princípio da Publicidade, a motivação tem o escopo de possibilitar o controle da atividade administrativa e a verificação da consonância existente entre a conduta do agente e o interesse público. Ademais, o §1º do artigo 50, da Lei nº 9.784/99 estabelece que "a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato." Destaca-se que, em conformidade com a Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Portanto, esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Caso o motivo seja viciado, o ato restará viciado. Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade. É importante lembrar que o motivo difere de motivação, uma vez que motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo e a motivação, por sua vez, é a justificativa escrita sobre as razões fáticas que levaram à pratica do ato. Segundo Bandeira de Mello, a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Motivação Motivo Justificativa escrita – razões de fato apresentadas como fundamento para a prática do ato. Fato que autoriza a realização do Ato Administrativo. QUESTÃO CESPE O Princípio da Segurança Jurídica não se sobrepõe ao da Legalidade, devendo os Atos Administrativos praticados em violação à lei, em todo caso, ser anulados, a qualquer tempo. Errado ATENÇÃO Aspectos mais importantes sobre esse princípio: - Motivação: consonância entre a conduta do agente e o interesse público; - Teoria dos Motivos Determinantes 27 Princípio da Isonomia O Princípio da Isonomia tem o escopo de promover a igualdade de oportunidades e veda que a Administração confira tratamento desigual a sujeitos que se encontram em condição de igualdade, de maneira impessoal, isto é, a Administração não pode conceder benefícios indevidos, deve tão somente visar a redução das desigualdades primando pela denominada igualdade material. A isonomia justifica, portanto, o estabelecimento de garantias a determinados grupos socialmente desfavorecidos, como forma de diminuir o nível de desigualdade e fomentar a inclusão desses. Princípio da Segurança Jurídica Trata-se de princípio geral do direito, base do Estado de Direito, que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta de forma a assegurar a estabilização do ordenamento jurídico e proteção da confiança. Nesse diapasão, as modificações supervenientes de normas jurídicas não deverão retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, sob pena de instabilidade do ordenamento e, por consequência, de instabilidade social (proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada). A proteção da confiança, desdobramento e aspecto subjetivo do Princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, impede a administração de adotar posturas manifestadamente contraditórias, ou seja, externando posicionamento em determinado sentido, para, em seguida, ignorá-lo, frustrando a expectativa dos cidadãos de boa-fé. FICA A DICA Em algumas situações, ainda que a regra acerca da anulação de Atos Administrativos ilegais gere efeito ex tunc (os efeitos da anulação retroagem à data de edição do ato) se o efeito retroativo ocasionar prejuízos ao cidadão que, atuando de boa-fé, agiu em conformidade com atos presumidamente válidos editados pela Administração, os efeitos produzidos por aquele ato deverão ser preservados, ainda que o ato esteja maculado por vício insanável. Em alguns casos, é possível que não só os efeitos, como o próprio ato seja mantido no ordenamento jurídico, como forma de proteção ao cidadão e garantia da Segurança Jurídica. Trata-se de entendimento recente da doutrina e jurisprudência. SEGURANÇA JURÍDICA, AMOR E DINHEIRO No começo do relacionamento... -Linda eu faço questão de pagar o jantar, você é a minha princesa. Não preocupa com isso! -Não, que isso. Eu faço questão de pagar! (Traduzindo: graças a Deus que ele é cavalheiro. Acho POUCO e BOM) 6 meses de relacionamento... - Amor ando sem grana, tá complicado a minha situação financeira (aquela indireta, bem direta) - Lindo, eu vou te ajudar! Você paga o jantar e eu o cinema. Ok? (Traduzindo: vou pagar uns 30% da saída. Onde já se viu?!?! Eu ganho menos que ele, o mundo é machista, eu ainda tenho que cuidar da casa e gastar dinheiro para ficar bonita - repito: GASTAR MUITO DINHEIRO para ficar bonita rs) 1ano de namoro... - Gabriela, tá complicado para mim. Vamos dividir tudo meio a meio. - Tudo bem amor, claro (traduzindo: mongolóide, mudou totalmente agora que já me conquistou) - Que bom que você compreende amor da minha vida (já vem elogiando afff). Aliás, como durante um bom tempo eu paguei a maior parte das contas, eu acho que seria justo você ressarcir uma parte do que eu paguei. Você sabe...eu quero trocar meu carro, comprar um relógio... - Na na ni na não! E o princípio da segurança jurídica???? - oi 😛? - É isso mesmo!!! Você não pode estabelecer uma nova regra AGORA e fazê-lá retroagir para o passado. Pagou já pagou, ato jurídico perfeito, não tem o que fazer! Portanto, somente a partir de AGORA, eu vou pagar os 50%. Entendeu? rsrs 28 QUADRO RESUMO Princípio Descrição Legalidade A lei rege a prática dos Atos Administrativos Impessoalidade Não discriminação com relação aos administrados atingidos pelo Ato Administrativo Proibição da promoção
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