IED - Apostila 02

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Tcifeiss Barreto
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t)<SVV-Vo Wc©jj6\£jv "J^feicA.
RECIFE
m'de MAIO ás 2002
Maios de au/a, proferidas pe/os
Professores Ddrio Rocha, Gera/do
Àreves e Ro.na/do Souto Maior aoi
acadêmicos do segartdop/eríodo da
Focu/dade de Direito do Recife
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MIÂGDUÇÃO AO £STÜDO DO DIREIfOg ItBR 2
Io TEMA: Conceito do Direito»... e 01
Conceito d definição.
Posição doutrinária emface do conceito deDireito.
Prínápais definições do Direito. Conceito integraldeDireito.
2o TEMA: Direito Subjetivo 06
TeoriasoòreaessênciadoDireitoSubjetivo.
Negação do DireitoSuòjetívo.
2.1. Sujeito e pessoa no Direito...............................................................................................l3
Conceito e diferenciação.
Qualidade, mutaplicideae e reciprocidade de sujeitos.
A teoria dos direitossem sujeitos.
2.2. Pessoa em Direito.................................................................»^
Conceitogenérico dapessoa.
Pessoa e indivíduo humano em Direito.
Conceitojurídico depessoa.
23. Espécie de pessoa em Direito...........................................................................................55
PessoaNatural «fc Pessoa Jurídica.
Darealidadeno conceito dePessoa Jurídica.
2.4. Objeto úqí Direitos. .... ............................................................ .................18
Conceito. OA?efá e conteúdo.
Coisas como oâ/etos dosDireitos.
Pessoas como o&fetos dosDireitos
Os Direitos'Sõ&re a própria pessoa.
2.5. Relação Jurídica.. 22
Conceito, Mzmento^ Classificação.
3o TEMA: Teoria da Noreria Jurídica. . 24
Conceito aeNormc
Norma &proposição jsúnyíxliva,
Normajurídica sê n@ne de Direito.
Naturezaiàgica d& normajurídica.
Normajurídica cüiKojtiízo Ji como conceito.
3.1. Estoratiira da ruarata JLirídica....................„.....................................................................29
Diversas concepções doutrinárias.
Concepção étJfMSMNã de CÔSSIO.
Decomposição da Bormajurídica em suaspartesintegrantes.
4o TEMA: OrdeitamsMto iiarfáico., . 36
Conceito.
O OrdenatfsexU como estrutura,
CompatihdSdadz ÍSOPÍzanted& coMpatiéiíidade vertical
4.1. O processo ó-s.fciíií^açjáG. ................................................................................................55
Criação narmczixy&
 norma fiwda&etfIa/& a normaindividual
Oprínci/ú' da eficécís & apríncspio dahabilitação.
EXERCÍCIOS DE1SVISÂO 40
X*::< (• \ • >• \ s, s >•-» -. -.. X- • -V-
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
1° TEMA: Conceito do Direito.
Conceito & definição.
Posição doutrinária emface do conceito de Direito.
Principais definições do Direito. Conceito integral de Direito.
Bibliografia: 1. Aftalión {Introduccion ai Derecho) —2. Torre {Introduccion ai Derecho) —3. Paulo Dourado
de Gusmão {Introdução ao Estudo do Direito) —4. André Franco Montoro —5. Paulo Náder —6. Tércio Ferraz{Introdução ao Estudo do Direito) —7. Radbruch {Filosofia do Direito) —8. Miguel Reale {Lições Preliminares
de Direito) —9. Hans Kelsen {Teoria Pura do Direito) —10. Carlos Cóssio {Teoria Egológica do Direito).
A problemática de conceituar e definir tem levado a perplexidade e interrogação.
BENETTO, por exemplo, sobre adefinição de arte, leciona: "arte é tudo aquilo que todos sabem o
que é\ Da mesma forma, o jurista espanhol ONATE afirmava sobre o conceito de Direito: "Direito
e tudo aquilo que todos sabem o que é". Isso poderia parecer uma fuga ao problema, mas, na
realidade, não é porque o que sabemos é que a consciência comum, mediana, percebe, por uma
intima necessidade, todos os problemas que nos circundam e, inclusive, os problemas da vida
espiritual, ainda que essa consciência comum perceba esses problemas de uma forma empírica, de
uma forma eclética ou de uma forma assistemática.
Então, a Filosofia —que é a crítica do sentido comum das coisas, porque a Filosofia
introduz uma consciência reflexa, pensante, mediante sobre o que essa consciência comum,
intuitiva, do povo elabora —pega esses conceitos e procura eliminar as contradições; procura tirar
desses rcuceitos ou dessas idéias, odesenvolvimento consciente. Quando aFilosofia assim faz, não
faz mais do que conceitos. Ela, especificamente, a partir da experiência fundamental, dessa
experiência comum, intuitiva, desse saber comum, procura precisar os limites, procura delimitar
com nitidez os caracteres, finalmente, delimitar os conceitos. AFilosofia não poderia partir do nada.
Ela taz as suas elaborações apartir de experiências vividas, que são de todos nós.
Contudo, quando aFilosofia empreende essa tarefa de conceituar, que é exatamente, dar
forma precisa a essas idéias gerais, comuns, delimitando os seus limites, fixando seus caracteres, é
preciso que façamos uma distinção entre aquilo que seja conceituar e aquilo que seja definir, numa
palavra. quaUeja adistinção entre oconceito eadefinição. Portanto, há uma diferença básica entre
o conceituar e o definir. Para Pfander, os conceitos são os últimos elementos de todos os
pensamentos. Tem-se aí uma definição de conceitos: são elementos últimos de todos os
pensamentos. Diz ele que os conceitos são os conteúdos significativos de determinadas palavras. As
palavras em si não são conceitos. Elas são símbolos, são unicamente os sinais, são a significação
desses conteúdos. Tome como exemplo oconceito de cadeira. Este vai dizer oelemento último que
nos vai dar a idéia desse conteúdo, que é uma coisa que existe na realidade. Eà medida que se
expressa cadeira, esta palavra é símbolo que significa um conteúdo ouuma idéia.
Essa noção de conceito teve uma evolução lenta através da História, principalmente
através do filósofo grego PLATÃO, que foi oprimeiro aassinalar oque ele chama apassagem do
sensível particular para aquilo que é inteligível universalmente. E com isso teria-se o conceito. Para
PLATÃO, ouniversal é condição de todo conhecimento científico. Então, para ele, a idéia de uma
coisa significa uma ordenação transcendente. Esta, omundo sensível das coisas apenas nos dá uma
imagem defeituosa.
Conceito: relaciona-se àessência, constituindo uma idéia ou apreensão mental que possibilita identificar uma espécie
de objeto mesmo que esses objetos se manifestem diferentemente; são os elementos últimos de todos os pensamentos,
os conteúdos significativos de certas palavras. Ele é formado quando abstraímos os traços individualizantes, peculiares
das distmtas formas de apresentação do objeto, restando apenas os traços gerais ecomuns a todos eles, ou seja aquilo
que se relaciona à essência.
"Definição: éodesenvolvimento e explicação do conceito com vista à sua exteriorização e comunicação. Segundo
Aristóteles, adefimção traz ogênero próximo eadiferença específica. Aboa definição, no entanto, ressalte-se, éaquela
em que so e possível encaixar um objeto e que abranja sua totalidade.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREÍTOII FDR
realmente pT» AÍ^TÓIELE.S> °s .conceitos se adequam, têm uma adequação/ as coisas,
realmep e. Para o filosofo, nao havia essa diferenciação..desse universo sensível qfle, para
tStZã^T", UmS Ímagem defdtU0Sa ^ Ídéia- El6' 30 COntrári°' "Ueria ^ 0S «»««>•
exoíes ão ™i H h! ^ C°1SaS TORCeituadas' Ent^. P*ra ARISTÓTELES, o conceito era a
expressão real da verdade. Com isto éque ele apreendeu arealidade.
Pode-se então,, fofmülar oconceito de conceito3 edefinição:
essenciaTsTS™-^3 °" *foma fdo.Pensa» humano que permite destacar os caracteres
essenciais.e geras das coisas,ou os fenômenos que ocorrem na realidade objetiva
uma cotfôfd°è SfttT^ JÍdÜ«^ISTÓTELES>éa«™ula que expressa aessência de
eTofeado Podei™, fn°- * defi^a° nãci éou^ ^isa senão oconceito desenvolvido eexplicado. Podemos class.fiear as definições de acordo como oseguinte esquema:
1
NOMINAL J SEMÂNTICA
ETIMOLÓGICA
real j formal
Material
""}
INDrVnJUAlIZANTE
SOCIALIZANTE C"<* "M
feriou tA :^^SÍa-SalHE •« a tentativa dos leigos sé ocuparem da construção de umadefinição. Todavia, nesse sentido leigo, tem-se uma visão estreita eequivocada.
oróoria nalfvTnJf ^L^ definição nominal, chegâ:se àsignificação (carga significativa) da
varSacet^M fi -n0lmnaln;entS f 0bjet0 édefmÍ-'° a^r do seu nome, examinando as
eZoIóoST (í IÇa° •"f^.SSHlâBSa) por ele assumidas esua origem (definição nominalSS^mf^ TS ' AsS,m'Gom a^gnificação da palavra, com oseu desenvolvimento,
com oconhecimento da etimologia, pode-se captar aidéia. Adefinição aí ésubstantivada.
indeoendeJe T defui*a0 ,real P^cura-se indicar a própria natureza das coisas, de forma
definia c qUe daS feCebem- Abusca das realidades ontolóricas dos seres levam àsttZ l™ eStã° Subclassificadas * immi (explicita ofenômeno, amaneira como o
^"222? e.ffiâM£iâ! Odentífica ôconteúdo, aessência oculta do fenômeno). Esta última
delas condic faf '^fl *? WftWH*» •soçiaüzante, sendo oposicionamento por alguma1 cadaTndfvWuo (mfluenc'ado> Pe!a "W* História, situação econômica opinião política, cultura
aue se o.tlTr^0' °RTEGE 6GARCEZ leCÍ0M ^e°Direit0 é' «S™*» aPerspectiva em
" * ° 'C°!he- Com lsf°> quena significar que oconceito de Direito écontingenciado4, é um
um ve dadriròC,0naa° P persPectiva ^e tenha oindivíduo. Em relação ao conceito de Direito, é
um verdadeiro pre-conceito, um conceito formado anteriormente. Isso dificulta aanálise, pois traz
TOsL^p^^remrn6™ ' SimPleV?reenSa0 "*** de alguma coisa. Isto seria apenas uma imagem esuaST£ sexp"m os eern^r™, S? n *^ ™daa)feaite P-ememes da descrição da unagem. Observe-se
Capta-se aspectos md vmuTit ,? T™™' *" f°' °aptad° P°r ima8em sâo » <>ualidades acidentais- ° a«^no.AOUTNoT Oc° ,^r.o ^formam-se em concertos universais, através do processo de abstração (TOMÁS DF
não écoisa. Tod££não «'ES? eSSênda "* ?"* C°nCe,t° éUma ^ eSSênC,a' Produt0 Sem °«ual ac°isaeraciocínio). aba'ha apeDaS C°m °conce,to- este éum el«»ento fundamental, mas nao éoúnico (juízo
4Depende da posição adotada: política, ideológica, filosófica, da posição na qual se observa ofenômeno.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITOII FDR
em si uma carga de significações muito amplas. Dessarte, Ora, se toda ciência é conceituai, pode-se
afirmar que o Direito é uma ciência plurívoca-análo^a. Observe-se a diferença entre unívoca
(apenas um significado) e plurívoçg ou multívoca (vários significados) e análoga, porque traz
certas semelhanças, diferentemente de equívoca que traz divergências entre as palavras. Sendo
assim, percebe-se que tanto a plurivocidade quanto o fator análogo, trazem dificuldades para o
estabelecimento do conceito.
DEFINIÇÕES NOMINAIS (Semânticas e Etimológicas)
Como foi visto, essa classificação procura definir o objeto a partir do seu nome,
examinando as várias acepções por ele assumidas esua origem. Esse tipo de definição é importante
porque as palavras carregam o conceito e são o principal meio de comunicação.
O vocábulo Direito encontra similares em todas as línguas latinas e ocidentais modernas(francês: droit; espanhol: derecho; italiano: diritío). Tal fato se explica pela origem latina comum a
todas essas línguas, processo que se originou apartir das invasões romanas qué difundiram a língua
através da dominação militar e até cultural, gerando um novo latim. O latim, em Roma,era falado
em dois níveis: o popular e o erudito. Direito, na linguagem do povo era DIRECTUM, é na
linguagem formal, das elites, era JUS. Assim, directum ejus não passam de denominações distintas
atribuídas ao mesmo fenômeno, o Direito. Apredominância de directum justifica-se pelo fato cie a
expansão militar ter sido realizada pelas camadas populares, ou seja, a expansão militarista -romana
teve como base a plebe que veio dominar a Península Ibérica. Feito o breve histórico, cabe
examinar aorigem de directum ejus. Há duas possibilidades de origem para apalavra directum: \
Yparticípio passado do verbo DIRIGERE (dirigir, orientar, organizar)
DIRECTUM^. Dl (prefixo =orientação) +RECTUM (particípio passado do
verboREGERE = reger) = orientação em linha reta, regência
Das duas possibilidades vislumbradas como origem de directum, em ambas há a idéia de
firmeza, orientação em determinado sentido, direção, regulamentação. Como associadas ao Direito
há diversas palavras derivadas da forma erudita jus, e como esta também designa este fenômeno,
cabe estudar sua etimologia como via de alcançar uma definição de Direito.
JUS
r JUSSUM = particípio passado do verbo JUBERE (mandar,
ordenar, determinar).
JUSTUM= aquilo que éjusto.
[JVVARE= ajudar, proteger o homem.
1
A expressão erudita jus designou, uma série de expressões vinculadas ao Direito —justiça, fazer jus a, judicial, juiz, jurídico, judiciário, etc. Tanto directum como jus, portanto,
possuem uma carga de significação comum que remete à noção de comando, orientação da
sociedade. • .
DEFINIÇÕES DE DIREITO5 AO TQNGO DA HISTÓRIA
1. Em Roma
Os romanos eram peritos em arte e técnica de definição, porém a definição de Direito é
algo vago, não é boa.
„6Para CELSO, "Jus est ars boni et aequi.
Para TORRE: 'o Direito éosistema de normas coercíveis que regem a convivência social'.
O Direito é à arte do bom è do justo.
Ir- .•• • . .' :
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
Ao afirmar que Direito é arte, ele está no sentido técnico (meios para alcançar fins).
Contudo, sabe-se que a definição deve abarcar todo e apenas o definido. No caso, não é uma boa
definição, pois Moral eReligião também visam obom eojusto.
Para ULPIANO, "Júris praecepta sunt haechonesí vivere, alterum non
lnottijro etiiiui ^>n •',-••. .> «•••&..._ M»laedere. suum cuique tribuere.
Esta definição, que mostra os mandamentos do Direito, na verdade, não corresponde ao
Direito, visto que pode ser imputado aesta definição amesma crítica de CELSO (não são objetivos
exclusivos do Direito, mas também da Moral e da Religião). Éuma definição finalista, pois esses
são o objetivo do Direito.
2. Século XIII
Para DANTE ALIGHIERE, "Direito é a proporção real e pessoal de
homem para homem, que conservada, conserva a sociedade e que
destruída, a Hp*-
DANTE quase repete a definição de proporcionalidade de ARISTÓTELES. Assim, o
Direito éaproporção das coisas determinadas pelas necessidades eméritos. Adefinição escolástica
medieval de DANTE translada a concepção jusnaturalista, aproximando Direito de Justiça,
atirmando as relações interpessoais e as proporções justas.
3. Século XVII
}ara HUGO GROTIUS, "Direito é o conjunto de normas ditadas vela
razão (recta ratio) e pela vocação do homem para viver em sociedade
japetitus saGÍa4ásf\
GROTIUS vem quebrar dezesseis séculos de pensamento jusnaturalista. afirmando que
todo Direito Natural ou não, existe independente de Deus, não é criação do homem. O Direito
Natural seria, assim, produto da natureza racional dos homens, sustentado pela razão e
sociabihdade. Portanto, o Direito Natural é o conjunto de princípios que a reta razão demonstra
conforme a natureza social dos homens, subsistindo ainda que não existisse Deus. O Direito
adquire, dessarte, uma postura autônoma, libertando-se de toda teologia, inaugurando as
especulações jusfilosóficas modernas e deixando de lado a atitude heterônoma medieval e o método
discursivo-expositivo da escolástica. Olegado de GROTIUS gerou várias correntes, desde aqueles
discípulos fiéis como também aqueles que (racionalistas) enfatizavam mais a razão, como-
PUFFENDORF {"oDireito Natural é ordenado pela reta razão sempre justo e firme'), além dos
discípulos que davam maior importância à sociabilidade como LOCKE ("as leis naturais são
normasquç regulam a convivência na sociedade rfriTY Continuando o pensamento de
GROTIUS. surge oracionalista EMANUEL KANT, defendendo atese de que oDireito Natural era
o postulado da razão prática, isto é, tinha origem racional.
4. Século XVIII
Para KANT, "O Direito é o complexo de condições pelas quais o arbítrio
de cada um pode conviver com n arbítrio dos outros, segundo uma lei
universal de liberdade."
Os preceitos do Direito são estes: viver honestamente,não enganar os outros, dar acada um oque éseu.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
A definição kantiana está classificada como uma definição real material individualista,
pois confere preeminência ao indivíduo. Observa-se que KANT centraliza o indivíduo e sua
liberdade. O Direito protege as órbitas individuais de liberdade, regulamentando essas convivências,
restringindo as liberdades e não as criando. O Direito nos veio trazer liberdade, o Direito "poda"
essas liberdades regulamentando a convivência humana. Nesses sentido, os conflitos são resolvidos
consensualmente e se não for possível compor o conflito, dirimir as contenda, o Poder Judiciário vai
determinar as decisões. Ilustrativamente. temos:
Relação Perfeita
i
PAULO NADER critica essa definição por considerar a expressão "conjunto de
condições", uma forma muito abstrata e insuficiente para esclarecer o objeto. Üoncretamente, o
Direito tolhe as liberdades individuais para permitir a convivência social.
Século XIX5,
Para RUDOLF VONJHERING, "Direito é o conjunto de condições vividas
jmi^dMade easseguradas ji?io Estado por MStÉU!SBSÊ&í/SSÒStlm
A definição de JHERING classifica-se também como uma definição reai material.
aproximando seu gênero de KANT que também define o Direito como um conjunto de condições.
Todavia. JHERING tem uma visão ideológica diferente da de KANT. Este é mais individualista.
JHERING é, em oposição, socializante. Para ele o Direito visa a proteção da sociedade pelo Estado,
privilegia a sociedade. Assim, os direitos individuais são conseqüência da proteção do grupo. Essa
definição pode ser. questionada porque coloca o Direito como necessariamente estatal e por
considerar a coação como a sua nota diferenciadora. Há um privilégio da sociedade, sendo os
direitos individuais conseqüência da" proteção do grupo.
6. Século XX
STAMMLER é o maior expoente da corrente neokàntiana formalista do Direito da
Escola de Marburgo (neokantismo lógico), continuando a obra de KANT'-dentro de uma
metodologia da razão pura. aplicando-a na seara das ciências Culturais, os mesmos métodos
aplicados por KANT nas ciências naturais. .Para STAMMLER, "si o Direito é um fenômeno
universal e está presente sempre que o homem está presente, então partiremos do homem para
explicar o Direito".
O homem percebe a_r.ealidadeT ò fenômeno real (através dos sentidos, intuição), não se
limitando na abordagem perspectiva• sensoriali Além de perceber, quer os "por quê", passa de uma
abordagem senscrial para uma fílosóficò-científica, -utilizando-o principio da causalidade científica
ou ordena as coisas segundo fins. Toda vez que se ordena meios, está-se querendo, toda vez que se
ordena as coisas segundo fins. para conseguir algo, isto é uma modalidade do querer, não no sentido
vulgar, mas no sentido lógico, portanto. O querer é a energia psíquica ou forma de coerção
endógena que determina a impulsão para alguma coisa Éo conceito psicológico usado vulgarmente
por nós. O querer usado por STAMMLER. e uma expressão lógica, utilização de meios para se
alcançar determinados objetivos, regra de finalidade essencialmente teleológica. Por exemplo.as
normas morais, religiosas e jurídicas são meios para que se realize na sociedade os valores morais,
religiosos e jurídicos (ordem..segurança..paz,.justiça.-ete,). Realizando esses-valores, ele ordena a
convivência social. O Direito é um querer, é a arrumação de normas (meios) para chegar a
determinados fins. No gênero querer, para distinguir do querer jurídico (sentido lógico) do da moral
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
e da religião, faz-se mister algumas diferenças específicas. Poitanto, para STAMMLER: "das
ujiverleztbar selbstherrlich, verkindende wolleri". ou seja,
'O Direito é um querer [lógico]
vineulatorio [intersubjetivo]
autárquico [heterônomo] e
inviolável [imutável}."
O querer jurídico é vinculalório, na medida em que outrem se subordina aos demais,
pois ninguém e isolado no campo do Direito. Todo Direito é entrelaçante, interferente.
intersubjetivo —por exemplo, ocontrato no negócio jurídico. Oquerer jurídico éainda autárquico.
pois e heterônomo, imposto por outrem (a norma jurídica é imposta pelo Estado, vale por si
mesma), nao precisa de que aconheçam, ou seja, não depende da vontade individual. Refere-se aos
indivíduos em particular, pois se toda uma sociedade não quiser seguir determinada norma, esta
perde a eficácia apesar de continuar em vigência. Oquerer jurídico é, em fim, inviolável, pois a
norma jurídica nao pode ser violada. Dessarte, uma vez descumprida, incide automaticamente uma
conseqüência.
2o TEMA: Direito Subjetivo.
Teoria sobre a essência do Direito Subjetivo.
Negação doDireito Subjetivo.
Biblioaruna: 1. Aftahon (Introduccion ai Derecho) - 2. Torre (Introduccion ai Derecho - 3. Mieuel
Keale (Direito como Experiência) —4. Carneiluiti (Tratado Geral de Ciência do Direito) —4. Pontes de
Miranda {Sistema Positivo de Direito) - 5. Caio Mano da Silva Pereira [instituições de Direito Civil) - 6
Serpa Lopes (Curso de Direito Civil).
Cada um se sente com um direito. Há aexistência de um Direito do indivíduo (exemplo:
o direito de reclamar). A isso é que se chama o direito do sujeito8, o Direito Subjetivo9. No
momento em que esse Direito não foi respeitado, você reclama da autoridade que invoca uma
norma eaplica uma sanção. Esse Direito Subjetivo tem íntima relação com un dnorma que exjste
tie so existe enquanto existe anorma. Note-se que existe Direito em dois sentidos: Direito Objetivo
e Direito Suoietivo. Melhor diria: Direito em sentido objetivo e Direito em sentido subjetivo ou
direito sob o aspecto objetivo esob oaspecto subjetivo. Para usar uma imagem antiga, éo verso e o
reverso, de uma, mesma moeda. São dois ângulos ou aspectos do Direito. Xão são
consequentemente, dois Direitos diferentes. É UM SÓ DIREITO
Direito em sentido objetivo significa n conjunto de normas jurídicas.
normas estas que se referem sempre às condutas, às relações jurídicas.
Elas visama regular as condutas dos homrn^ mas não todas as condutas.
Então, o direito se refere, sempre, às chamada condutas intersubjetivas. E falar em
conduta intersuhjetivaJ_o_mej^^ conduta relacionada ou relação Jurídica. Assim aquele
conjunto de normas se refere arelações jurídicas, regulam relações do homem em sociedade Daí se
presume do direito em outro sentido, que éoDireito em sentido subjetivo, que é não um conjunto
de normas. Direito SuhjPtivp é o conjunto de relações.
*Sujeito de Direito significa ter Direito Subjetivo.
pre^XT™ JUndÍCa m°dema denomina de Direit0 Subjetivo odireito-raculdade. odireito-poder. odireito-
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
•OWMíTl-zJeWKM nlll WWIP—iil IM |i|| I • | j |iJLL|_L
Os romanos já diziam jus est facultas aeendi.10 Este conceito romano do Direito
visualiza só um ângulo deste fenômeno, que é o Direito Subjetivo, porque é a faculdade que cada
um tem de agir. E o meu direito de propriedade, direito que eu tenho de assistir à aula, o direito que
eu tenho de comprar um automóvel. Então quando dizemos: Direito é a faculdade de agir, estamo-
nos referindo a Direito Subjetivo. Este, entendido como faculdade de agir, é o Direito Subjetivo em
sentido estrito, porque o conceito de Direito Subjetivo não é restrito apenas à faculdade de agir. Ele
tem outros elementos como, por exemplo, o dever jurídico, porquanto a toda faculdade corresponde
uma obrigação de alguém. Ao meu direito sobre uma casa, correspondeuma obrigação dos outros
de respeitar essa propriedade. Então, a todo direito corresponde uma obrigação. Assim, falar em
Direito Subjetivo apenas como faculdade de agir éver apenas um lado da relação. Logo,
DIREITO SUBJETIVO11 = FACULDADE DEAGIR + DEVER JURÍDICO
Ao conceituar Direito Objetivo e Direito Subjetivo, temos que fazer duas observações:
primeira delas é que eles são, essencialmente, a mesma coisa. Muitos autores procuram substantivar
o Direito Subjetivo em contraposição ao Direito Objetivo. Todavia, isso é uma falsa oposição. A
taculdade de agir não se contrapõe a uma norma jurídica como querem muitos autores. A faculdade
de agir não se contrapõe ao dever jurídico e não às normas jurídicas. Não se pode fazer uma falsa
oposição entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo. Não existe essa oposição. Existe oposição
entre dever e faculdade. Esse Direito Subjetivo, stricto senso, ou seja, a faculdade de agir —
facultas agendi — manifesta-se de várias maneiras. Em outras palavras, esse termo Direito
Subjetivo, em sentido estrito, tem sido entendido com uma denominação única para quatro
tenômenos diferentes:
1. Direito Subjetivo pode significar, primeiramente, a situação em que o sujeito de direito se
encontra para exigir de outrem o cumprimento de um dever jurídico, e, não conseguindo o
cumprimento desse dever jurídico, obter da autoridade estatal, a aplicação de uma sanção, ao
infrator, contra aquele que infligiu o seu direito. Então, um credor pode exigir que o devedor pague
a promissória na data e, se o devedor não paga, recorre à autoridade estatal para que esta puna o
infrator. Esta situação em que a pessoa se encontra de poder exigir de outrem o cumprimento
de um dever, chama-se Direito Subjetivo.
2. Uma segunda manifestação do Direito Subjetivo é aquele poder que cada pessoa tem de
criar, de modificar ou de extinguir relações jurídicas, pela simples manifestação de vontade, é
essencial para que se configure o Direito Subjetivo. Então, para que eu contrate, para que eu teste,
para que eu case é necessário a manifestação de vontade. Então, o poder de criar, modificar ou
extinguir situações Jurídicas é o Direito Subjetivo de cada um.
3. Uma terceira forma de manifestação são os chamados direitos de liberdade: o direito que
eu tenho à vida, o direito que eu tenho à livre locomoção. E uma situação de sujeito detentor de
certo direito de liberdade: de certo Direito Subjetivo, diferencia-se daquelas anteriores, porque,
naqueles casos, naquelas formas de manifestação, é necessária uma exteriorização de vontade. Eu
tenho o direito à vida. quer eudiga, quer não diga que quero viver.
4. Uma quarta forma de manifestação, que é uma colocação de CARLOS CÓSSIO e de
GARCIA MAYNEZ, são os chamados, direitos'de cumprir cornos deyer.es. o direito que cada
um tem de cumprir os seus deveres. mesmo quando impedido de cumprir esses deveres.
hipótese em que ele pode solicitar o auxílio da forca, da autoridade estatal. Exemplo: alguém
aluga uma casa de propriedade de Claudiane. Em dado momento, o proprietário se recusa a receber
CARNELUTTI lembra que o Direito Subjetivo é a situação jurídica mais conhecida, visto que a ordem jurídica
romana é bastante descentralizada e. por isso mesmo, atribui amplamente a formação dos preceitos aos sujeitos dos
interesses a ruteiar. Para ele. a dualidade da palavra significa tanto a ordem jurídica no seu conjunto, ou seja. o
complexo dos comandos, como o poder de formação do comando atribuído ao interessado, poder esse chamado de ius.
Paia CARNELUTTI. o Direito Subjetivo é, não uma liberdade de fazer, mas uma liberdade de comandar, isto. o
contudo psicológico do Direito Subjetivo não é umagere, mas sim um iitbere.
Segundo ainda CARNELUTTI. só na medida em que o Direito Subjetivo é exercido, é que dele pode derivar-se o
binômio: obrigaçào-faculdade.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR 8
os alugueis. Então, o locatário se vê impedido de cumprir com o próprio dever, isto é, o dever de
pagar o aluguel, porque o proprietário não quis receber. Nesta hipótese, recorre ao órgão
competente e faz o depósito judicial, para evitar que se configure uma situação de inadimplemento.
O grande problema é saber se, diante desses vários tipos de Direito Subjetivo, dessas
varias manifestações, existem quatro tipos de Direito Subjetivo, ou um único tipo. Em outras
palavras, se o Direito Subjetivo tem uma só essência ou essas manifestações variadas guardam uma
so essência. Essa é a pergunta que vamos tentar responder. Existem duas orientações doutrinárias,
duas soluções para essa questão. Existem as doutrinas chamadas tradicionais ou substantivas e. por
outro lado, existem as chamadas doutrinas modernas ou unificadoras.
a) As doutrinas tradicionais, chamadas de substantivas porque substantivam oDireito Subjetivo,
em oposição ao Direito Objetivo dizem que são duas coisas contrapostas. As principais doutrinas
tradicionais são: Tej)na_da_VojLtade, aTeoria do Interesse e as Teorias Mistas ou Ecléticas12.
b) As Q^u^mas_modernas_ou unificadoras consideram que o Direito Subjetivo é um ângulo do
Direito e o Objetivo é outro ângulo, mas que o Direito é uma coisa só. Os principais autores que
trataram essa matéria foram, LEÓN DUGUIT (Teoria Objetiva)13. CARLOS CÓSSIO (Teoria
JE^óaiç^^o_DLr_eito)K e HANS KELSEN (Teoria Pura do Direito).
Na chamada Teoria da Vontade13, em síntese, o Direito Subjetivo seria um poder ou
imhorJQ-dajlQntade. conferidojjela Ordem Jurídica. Existe a norma, que confere a cada uma o
poder de manifestar a vontade ou um senhorio de vontade. Esta colocação parece-me totalmente
insatisfatória. Alguns daqueles tipos independem da vontade. Por exemplo, o direito à vida
independe da vontade. Dessarte. essa Teoria da Vontade não explica todos os tipos de Direito
Subietivo. todas as manifestações de Direirn Subjetivo.
Para substituir essa teoria, surgiram as Teorias do Interesse16. Apartir da colocação de
IKERLNG. aquela vontade que é tida como essencial no Direito Subjetivo é substituída pelo
interesse. Então, o Direito Subjetivo passa a ser considerado como interesse juridicamente
protegido. Essa explicação também não satisfaz. O interesse também não explica aquelas
manifestações de Direito Subjetivo, porque existe Direito Subjetivo mesmo quando não existe
interesse. Por exemplo, se eu empresto dinheiro, não cobro, passa o vencimento da promissória e eu
deixo para lá, não tenho interesse em receber esse dinheiro, eu continuo com o Direito Subjetivo
sobre aquele débito. Continuo com odireito de cobrai, aqualquer tempo, aquele débito.
Ou Oemischttheorien cujos maiores advogados foram JELLINECK ("o Direito Subjetivo é opoder da vontade
humana, reconhecido e protegido pela Ordem Jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse"): SALLEILES Vo
Direito Subjetivo e um poder colocado a serviço de interesses de caráter social e exercido por uma vontade
autônoma ): MICHOUD ("o interesse de um homem ou grupo de homens juridicamente protegido por meio do poder,
reconhecido a uma vontade para representa-lo ou defende-lo. mesmo quando a vontade que o representa não lhe
pertença propriamente1). Nessa teoria, procura-se a simbiose entre os elementos teleolóeieos e psicológicos, isto é.
mesclam as duas teorias (do interesse eda vontade). Assim, oDireito Subjetivo éointeresse tutelado pelarei mediante
o reconhecimento da vontade individual. Em síntese, para esses teóricos, as tese de prevalência do interesse ou da
vontade são inúteis, pois um não existe sem o outro.
*Ou Teoria Realista. Para esta teoria, oDireito Subjetivo éalgo inexistente, cientificamente inatingível, um exemplo
de uma mentalidade metafísica. Todavia, DUGUIT não nega ao elemento subjetivista. qualquer "função na Ordem
Jundica. apenas substitui a expressão por outra —"situação jurídica" —que éa própna regra jurídica aplicada aos
sujeitos. Portanto, para ele, as normas jurídicas existentes colocam cada indivíduo numa situação jurídicadeterminada.
Nas conclusões finais. COSSIO e KELSEN são bastante semelhantes. Para KELSEN. o Ordenamento Jurídico está
contido na norma primária. Já CÓSSIO pane do fato de que anorma jurídica éum juízo disiuntivo. ambas as panes são
normas (para ocriador da Teoria Pura do Direito, só aprimána é norma). Não existe dever jurídico —que está contido
na pennorma da norma —sem faculdade jurídica. Aperínorma de uma norma pode ser transformar na endonorma de
outra norma. Para COSSIO. o Direito Subjetivo está contido dentro da norma jurídica. Para KELSEN. o que está na
norma e a negação do dever jurídico, e para CÓSSIO, não. é mais explícito, pois as duas oanes são componentes da
norma (perínorma - endonorma)
[> Ou Willenstheorien. Seus maiores expoentes foram PLTCHA. SAVIGNY eWINDSCHEID. estudioso positivista
da Escola Pandectística.
1(1 Ou Interessentheorien cujo maior expoente foi RUDOLF VON IHERING.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
Contrapostas a essas teorias tradicionais, existem as teorias modernas, que partem em
negar a diferença de natureza, ou a diferença essencial, entre o Direito Objetivo e o Direito
Subjetivo. De acordo com a Teoria Monista de KELSF.N17. o Direito Subjetivo está dentro do"
Direito Objetivo. Toda norma, para KELSEN, se compõe de duas partes: norma primária e
secundária. Na norma primária, ele diz: dada uma não prestação, deve ser dada uma sanção. Na
norma secundária: dada uma hipótese, deve ser dada uma prestação. DUGUIT diz que o Direito é.
sobretudo, norma. O resto não existe, e que esse chamado Direito Subjetivo foi apenas uma
colocação histórica, que alguém, por interesse, fez essa proposição meio filosófica, mas oque existe
e o Direito Objetivo. Vocês vêem, portanto, que o Direito Subjetivo, Direito do Sujeito, não éum
Direito diferente do Direito Objetivo: é apenas o aspecto subjetivo do Direito. Se ele nasce antes ou
depois do Direito Objetivo, éum negócio totalmente prejudicado. No momento em que se entende
que, essencialmente, só existe um único Direito, visto sob dois ângulos, esse Direito Subjetivo não
pode se visto, como queriam ver os romanos, como uma faculdade de agir, porque o dever se
contrapõe à faculdade. Arelação jurídica, que éo tipo de conduta que interessa ao Direito, consagra
sempre a faculdade de agir, que é o chamado direito do sujeito ativo da relação, e o dever que é uma
obrigação do sujeito passivo. Portanto, a todo direito corresponde um dever. Há uma diferença
muito encontradiça entre direitos absolutos e direitos relativos. Direitos absolutos seriam aqueles
que se podem opor a todos os membros da comunidade. Meu direito à vida é um direito
absoluto- O Direito relativo é aquele que se tem contra apenas uma ou vários membros da
comunidade, por exemplo: o direito que eu tenho perante olocador éapenas uma relação de direito
relativo entre o locador e o locatário.
iiL Sujeito e pessoa no Direito.
Conceito e diferenciação.
Qualidade, multiplicidade e reciprocidade de sujeitos.
A teoria dos direitos sem sujeitos.
Essa palavra "pessoa" tem vários significados. Pessoa, para odireito não tem nada a ver
com a pessoa humana.Vimos que Direito Subjetivo, no sentido estrito, é a faculdade de agir, a
facultas agendi, ou em outras palavras, apossibilidade que apessoa tem de agir no mundo jurídico:
e uma possibilidade de ação autorizada pelo Ordenamento Jurídico, pelo Direito Objetivo, pelas
normas. Aquele a que a Ordem Jurídica assegura essa faculdade de agir é o chamado Sujeito de
Direito. Sujeito de Direito é. portanto, todo aquele que age numa relação jurídica. Daí, uma
relação jurídica ser composta de dois sujeitos: um ativo e outro sujeito passivo. Esta relação
que se estabelece entre esses dois sujeitos, estabelece-se sempre apropósito de alguma coisa que se
chama objeto, objeto da relação jurídica. Então, uma relação jurídica se estabelece entre um sujeito
ativo e um sujeito passivo a propósito de um objeto. Isto é. na essência, no esquema mais
simplificado o que seria uma relação jurídica.
SUJEITO
ATIVO
VÍNCULO
OBJETO SUJEITO
PASSIVO
SORMA JURÍDICA
Segundo GARCIA N.AYNEZ. o erro de KELSEN foi identificar Direito Subjetivo e Direito Objetivo. Para
MAYNEZ, o Direito Subjetivo e uma possibilidade de ação de acordo com a norma, isto é. faculdade concedida a uma
pessoa fundamentada numa regra normativa. São poderes. faculdades ou prerrogativas, sem dúvida, derivados da
norma, mas distintas dela, não são a própria norma.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR m
No momento, o que nos interessa é que, em qualquer relação jurídica existem dois
pólos, que se chamam os sujeitos da relação Por exemplo: apropósito de um débito, configurado
num certo contrato de compra evenda, existe osujeito ativo (credor) eosujeito passivo (devedor)-
alguém que afaculdade ou odireito de exigir odébito ealguém que tem aobrigação de cumprir
aquele debito. Não existe, portanto, um sentido subjetivo ou faculdade de agir a oue não
corresponda a uma obrigação. Em outras palavras, ainda, para que exista relação jurídica é
preciso que existam dois pólos dessa relação. Em outras palavras, ainda. Direito Subjetivo só
existe,.no momento em que existe um suieito de Direito. É impossível falar-se em Direito
buojetivo, sem que esse Direito se polarize, se materialize em um ente. Éesse ente o sujeito da
relaçãojurídica. Então, falar-se em Direito Subjetivo sem falar em sujeito de Direito é impossível,
porque sao duas palavras que se complicam. Suieito de Direito é. portanto, aquele a quem a
Ordem Jurídica assepura a faculdade de aoir. de se relacionar juridicamente, isto é. todo ser
que e capaz de adquirir direitos e obrigações. —
Daí, é de se concluir que o suieito de Direito não é necessariamente o homem. Isso
aconteceu, historicamente: muitos sujeitos de Direito não eram pessoas. No momento em que
CALIGULA deu ao seu cavalo otítulo de Senador, deu-lhe odireito que todos orespeitassem como
Senador. Do^pntode.vista jurídico, éperfeitamente possível que oDireito atribua aqualquer ser a
capacidade de participar da relação jurídica. Tanto assim que em muitos momentos, seres humanos
nao foram considerados sujeitos de Direito. Por exemplo: a mulher durante muito tempo foi
considerada uma coisa, não podia participar da relação jurídica. Ora, ser Suieito de Direito é ter
possibilidade legais de participar da relação jurídica
Hoje em dia, há seres que podem participar de relações jurídicas e que não são seres
humanos. Por exemplo, o-Estado, a sociedade comercial, uma fundação, são entes a oue o Direito
atribui personalidade: sJo_pessoas. são pessoas jurídicas, ou seja, o Estado, a pessoa jurídica de
Direito Publico; uma organização internacional ou uma pessoa jurídica de Direito Privado; uma
sociedade provida por ações, uma S.A., uma sociedade civil ou uma fundação, não tem nada a ver
com a pessoa humana. Aquele patrimônio, fundação do ponto de vista jurídico, é uma pessoa
porque ser pessoa em Direito éter apossibilidade de ser sujeito de Direito, de participar de relaçãojurídicas. Se esses entes, essa fundação ou sociedade comercial cuja personalidade não se identifica
com apersonalidade dos sócios, dos componentes, pode ter bens. pode vender, pode comprar, pode
doar. e porque ela pode participar de relações jurídicas. Uma compra e venda é uma relação
jurídica, uma doação e uma relação jurídica não onerosa. Portanto, enfatize-se. todos aoueles oue
podem participar de relações jurídicas, todo, aqueles oue podem ser sujeitos de Direito, são
pessoas de Direito. Então, ser pessoa em direito, é uma atribuição do Ordenamento. O
Ordenamento Jurídico atribui aquem quiser personalidade e, uma pessoa jurídica éamesma coisa
que uma pessoa física para o Direito. O conceito jurídico de pessoa é o seguinte: pessoa, para o
Direito, e todo ente, seja humano ou não, que é cana/ de ser suieito de Direito. Em outras
palavras, aquele que tem a possibilidade de participar de relaçõesJurídicas, ouem o Direito
disser que pode participar de relações Jurídicas, este g uma gesjoa Logo. o conceito de
indivíduo nao se justapõe ao conceito de pessoa. Oque nos interessa é fazer uma distinção entre o
suieito de Direito e pessoa.
Ser sujeito de Direito é participar de uma relação jurídica. Ser pessoa é poder
participar de uma relação jurídica. Eu não sou sujeito de Direito, mas continuo a ser
Pessoa- Conceito de pessoa é estático enquanto suieito é um conceito dinâmico.
Pessoa é um dado potencial, é poder participar de relações. Ser suieito de Direito é
participar de relações. Suieito de Direito é a pessoa enquanto participa da relação
lundica. Tanto é assim que se fala em suieito ativo e suieito passivo, mas não se
podejalar em pessoa ativa epessoa passiva. No momento em que entro na relação.
eu sou o sujeito de direito, porque eu utilizei a minha possibilio 1de de pessoa. A
j)|ssojy3uando participa da relação, denomina-se suieito.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR \\
Quando começa o ente humano ser pessoa? No atual estágio da axiologia jurídica, todo
ser humano é pessoa. Mas isso é um dado axiológico. É pessoa porque o Direito, hoje em dia,
consagra que todos os entes humanos sejam pessoas. Quando o ente humano começa a ser pessoa
para o direito? Ser pessoa, em Direito, é uma imputacão. O Direito diz, tranqüila e livremente, a
partir de quando o ente humano é pessoa, e até quando. Mas, atualmente, os Ordenamentos
Jurídicos, assumem duas posições18. Alguns atribuem a personalidade a partir do nascimento com
vida — a personalidade começa no momento em que alguém nasce com vida. Outros, que não o
brasileiro, atribuem a personalidade a partir do momento da concepção. Quer dizer, o nascituro,
aquele que vai nascer, naquele momento em que é concebido, adquiriu personalidade. No
Ordenamento brasileiro: o ente, naquele período, antes do nascimento com vida, não é pessoa,
é ente humano, uma pessoa humana, mas não é pessoa no sentido jurídico: não é pessoa para
o Direito.
Apesar dessa colocação do Direito brasileiro de considerar que a personalidade começa
com o nascimento com vida, ela é tremendamente importante para o problema da herança.
Exemplo: alguém está no ventre materno, com três meses de vida, o pai morre, ele não herda porque
não é pessoa. A legislação brasileira ficou no meio termo porque determinou que a personalidade
começa com o nascimento com vida. Entretanto, protege os direitos do nascituro. São
consagrados no Ordenamento, alguns tópicos que falam do direito do nascituro. Alguns autores.
entre os quais CLÓVTS BEVILÁCQUA. dizem que se existem direitos do nascituro é porque-o
nascituro é pessoa, uma vez que só pode ter direitos quem é pessoa. Por outro lado, o Art. 4 do
Código Civil de 1916. diz: "Art.4° Apersonalidade civildo homem, começa com o nascimento com
vida: mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro."1
A proteção que se dá aos chamados direitos do nascituro. cZo expectativas de
direito, em função da expectativa da pessoa. Isto é. espera-se que aquele ente nasça com vida.
Aquilo que se chama direitos do nascituro são, na realidade, expectativas de direito e não
propriamente direito. O direito à vida é um direito que o nascituro tem como expectativa. Esta é a
explicação que PONTES DE MIRANDA dá ao caso brasileiro, que diz oue a personalidade começa
com o nascimento com vida, mas, em alguns casos, protege aqueles "direitos".
Alguns autores falam que pode haver direito sem sujeito, e o exemplo típico que eles
dão é o do nascituro, em que existia direito, mas não existia um sujeito, porque não é pessoa: e não
sendo pessoa, não pode ser Sujeito de Direito. Esta é a idéia entre nós aceita por CARVALHO DE
A problemática da naturezajurídica do nascituro, ou melhor, do início da personalidade da pessoa natural, há muito,
encontra na doutrina terreno fértil para o aparecimento de várias e distintas correntes. CLOVIS BEVILÁQUA, ern sua
Teoria Geral do Direito Civil, aponta a incerteza, já no Direito Romano, do início da personalidade da pessoa natural:
em PAPINIANO. par/wsnondum elitus homo non reciefiasse dicitur. em ULPIANO. partum antequam edatur muiieris
portio est, vel viscemm; em PAULO, qui in útero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotien de
commodis ipisus queritur. e em JULIANO, qui in uetro sunt in tolo pene jure civili intelliguntur in rerum natura esse.
Além disso, o Direúo Romano exigiaainda, que o nascido tivesse forma humana e viabilidade, para que lhe atribuísse a
qualidade de pessoa e, dessarte, capacidade jurídica, posição ainda sustentada por uma minoria de Códigos. A doutrina
tradicional refere-se a três grandes teorias cujas idéias foram percebidas por muitos Ordenamentos Jurídicos. Entre elas
tem-se a corrente natalista — que defende a tese de que a personalidade tem início com o nascimento, preponderante
na maioria dos ordenamentos jurídicos modernos, cujo maior representante foi WINDSCHEID. para quem o feto no
útero materno ainda não é homem, computando sua personalidade apenas com o nascimento —: a corrente
concepcionista — cujos princípios foram alicerçados nos textos romanos do Digesto. advogando o começo da
personalidade no instante da concepção e, portanto, desde a geração nidatória no útero. o nascituro é pessoa, é ponador
de direitos, influenciou vários estudiosos, como os irmãos MAZEAUD, ROSSEL et MENTHA. M. PLANIOL.
JOAQUIM NABUCO, R. LLMONGI FRANÇA. FELÍCIO DOS SANTOS. F AMARAL.—. e a corrente da
personalidade condicional — que vê o início da personalidade com a concepção sob a condição de nascimento com
vida. apresenta-se como uma simbiose entre aquelas duas outras. Para seus teóricos, a personaüdac.1 do nascituro se
materializa desde que nasçacom vida. O ideal desta teoria teve grandes repercussões em alguns ordenamentos jurídicos.
No Brasil, chegou a inspirar o grande civilista CLÓV1S BEVILÁQUA no seu Projeto do Código Civil de 1899. que no
art.3° positivava o inicio da personalidade desde a concepção sob a condição de nascer com vida. Para ele. era
impossível configurar a existência de direitos sem sujeito, dessarte. a atribuição de personalidade ao nascituro seria uma
conseqüência naniral.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR p '
MENDONÇA, no sentido de que, normalmente, os direitos têm Sujeito, mas pode existir casos em
que não existe o elemento Sujeito. Há várias teorias para explicar que esse negócio de Direito, é
uma explicação fantasiosa; e dizem que o que existem ali, não é Direito sem sujeito, mas
expectativa de direito e de sujeito.
Um ponto muito importante: falamos na existência de um sujeito ativo ede um sujeito
passivo. De ordinário, as relações jurídicas se estabelecem entre um sujeito ativo e um sujeito
passivo. Por exemplo: Isaac tem um crédito de RS 500,00, e Victor tem um débito de RS 500,00.
Isaac éo sujeito ativo da relação e Victor osujeito passivo da relação.
Podem existir casos em que uma relação jurídica se faca entre um sujeito ativo e um
suieito passivo e casos em que uma relação se faça entre um suieito ativo e 'W sujeitos ativos.
como pode existir caso de "k" sujeitos ativos que se relacionai numa só relação Jurídica com "n"
suieitos passivos. Quando há uma composição de muitos sujeitos ativos, denomina-se de partes.
Pensem num caso, Isaac deve a Victor RS500,00. Isaac que é devedor, sub-roga essa dívida para
Renata. Esta passou adever RS250,00 eIsaac, que era odevedor originário, passou adever apenas
RS250.00. Duas relações diferentes. Essas relações permanecem com um sujeito ativo, só que
transformou isso em duas relações. Permanece um só sujeito ativo eum sujeito passivo desdobrada
essa relação em duas relações.
O que há na vida prática, são configurações de casos em que, na realidade, aparece
pluralidade de sujeitos ativos e de sujeitos passivos. Oprimeiro caso éa comunhão unitária, em
que comunheiros participam de uma relação Jurídica a respeitode um patrimônio comum. Por
exemplo: cinco herdeiros. Aherança éuma fazenda. Eles resolvem, por interesses econômicos, não
dividir a tazenda. Herdam o bem todo, em comunhão, são comunheiros ou condôminos. Os cinco
herdeiros sao proprietários da fazenda. Qualquer relaYao que eu tenha com a fazenda, todas as
obrigações, que a comunidade tem com aquela fazenda, são requeridas àqueles cinco herdeiros. Se
alguém comprar aquela fazenda, o pólo ativo daquela relação de compra e venda foi os cinco
herdeiros, cinco sujeitos, eopólo passivo foi um só sujeito.19
Existe outro caso de comunhão, em que existe ocondomínio, mas este deve permanecer
maetermtm: não pode ser_dgsfeito. Eo caso dos proprietários de apartamentos com respeito ao
solo criado". Cada proprietário de apartamento édono de Solo criado\ mas com respeito ao solo
tísico, cada um deles é dono de uma cota ideal daquele terreno, o que significa que todos os
proprietários de apartamento, todos do condomínio, são proprietários de uma a>ta ideal do terreno
indivisível. Nesta hipótese, quando se fala em condomínio, fala-se que há multiplicidade de
sujeitos, que pode ser passivo ou ativo.
Uma outra hipótese de pluralidade de sujeitos éoproblema da solidariedade, que tanto
pode ser ativa como passiva. Por exemplo: uma sociedade comercial limitada, em que todos os
sócios sejam responsáveis pelo débito até o montante do capital inicial. Então, se uma sociedade
tem um debito ese extingue essa sociedade, por qualquer razão, e tem cinco sócios, ocredor pode
acionar qualquer um dos cinco sócios, pela totalidade da dívida até o montante do capital inicial.
Um deles pagando, os outros não tem mais obrigação de pagar. Porém, o credor pode acionar
qualquer um dos cinco para orecebimento da dívida porque eles são solidariamente responsáveis.
Da mesma forma, pode haver uma relação em que asolidariedade não seja passiva, mas
seja ativa Eo caso do casal —marido e mulher —dois pólos de uma relação. Numa relação de
credito, eles podem conhgurar dois pólos positivos, dois sujeitos ativos. Se alguém tem um débito,
pode pagar ao mando ou à mulher, pois ambos podem quitar. Então eles são solidariamente
credores.
19 Éverdade que. no caso de comunhão unitária, essa comunhão pode ser resolúvel. pode dissolver-se.
INTROD UÇÃO AOESTUDO DO DIREITO II FDR 13
2.2. Pessoa em Direito.
Conceitogenérico dapessoa.
Pessoa e indivíduo humano em Direito.
Conceito juridico de pessoa.
Bibliosrafia: 1. Gustav Radbruch (Filosofia do Direito) — 2. Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) —
3. Vicente Raó (O Direito e a Vida dos Direitos)
Esse problema do estudo da pessoa20, como diz GARCIA MAYNEZ, é um problema
extremamente árduo e complexo. A palavra "pessoa" é utilizada, com profundas diferenças, por
diversas ciências. Tanto a Filosofia como a Psicologia, a Sociologia e o Direito utilizam esta mesma
denominação "pessoa", palavra que vem do etruscofersu, que no latim se transformou tvnperso e
daí persona. chegando ao português como "pessoa". Mas é provável que esta palavra seja originária
de per ± sonare = "soar através de".
Em Filosofia, esse problema de pessoa é extremamente remoto. As origens da Filosofia
se confundem com a própria origem do pensar. Desde quando se começou a pensar, começou a
preocupação com o problema da pessoa. BOÉCIO dizia que pessoa era individua est substantia
naturale, uma substância individual, quer dizer, indivisível, isto é o que seria filosoficamente uma
pessoa: a composição da alma e do corpo e que seria a essência do ser. Dentro dessa mesma
conotação, poderíamos citar SÃO TOMÁZ DE AQUINO21: "A alma e o corpo se unem de tal
forma que é por essa união que o homem é homem". Essa colocação ontológica de verificar o que
é pessoa começou a ser contentada pelo racionalismo. Para KANT". personalidade não é n°.da disso
porque não adota uma visão ontológica do problema. Ele adota uma visão racionalista. no máximo
axiológica: para ser homem é preciso, antes de tudo, ter opção — porque ele diz que personalidade
é liberdade. "Meu seré o meu querer". A concepção de pessoa deve ter uma tônica eminentemente
axiológica. Pessoa devia ser a instância exclusivamente dos valores. Ser pessoa é poder eleger
valores; é poder optar entre vários valores; é ter condições de julgar e de se orientar, de acordo com
o julgamento. No mesmo sentido, pensa HARTMAN. para quem a pessoa é um ponto de
interseceâo entre o ser e o dever ser. E, nesse mesmo sentido, quase todos os autores racionalistas.
Hoje em dia, encontramos, sobretudo, uma corrente filosófica, que são os
existencialistas. Para o existencialismo, a existência do homem é vista não sob o seu aspecto
ontológico. Ele se preocupa com o existir, com o estar no mundo. Esse é o grande problema
existencial e não a pesquisa ontológica do ser, enquanto ser. Então, a problemática é o homem no
mundo, preocupando-se com o mundo, seja aquela preocupação banal, seja a preocupação
espiritual, com os fatos essenciais da vida, e essa preocupação racional da vida é a essência da
personalidade para o existencialismo. A partir dessas colocações, seja a de AQUINO, de BOÉCIO.
de KANT, seja do existencialismo, de todas elas de cena maneira, nos dão conta, filosoficamente de
como a personalidade humana é um ponto de vista único, individual, seja esse ponto de vista ou
preocupações ontclógicas, sejam axiológicas ou existencialistas. Todavia, a análise da pessoa tem
outras conotações em outras ciências.
Assim, por exemplo, para a Psicologia, ser homem não é nada disso. Personalidade, para
a Psicologia, é a polarização de duas características: a unicidade. aquela unidade vital que se traduz
na prática, naquilo oue os psicólogos chamam de mesmidade. é a permanência do mesmo eu. apesar
das constantes que eu sofro. Pessoa é, para a Psicologia racional, portanto, a unicidade, a unidade
do meu eu que permanece a despeito das modificações, inclusive das modificações
MIGUEL REALE . define pessoa como a dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a ve-ie social do homem,
aquilo que o distingue e o projeta na convivência social. Nas palavras do mestre TÉRCIO FERRAZ20, a pessoa nada
mais é do que feixe de papéis institucionalizados pela própria sociedade como condiçãoda interação.
Conceitua ontologicamente a pessoa como "serexistente e uno, marcado emsi mesmo e de natureza racionar.
" Assume uma perspectiva no plano da liberdade, independente dos mecanismos de opressão.
, 13
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR I4 -
comportamentais. Para a Sociologia, pessoa também não é nada disso que a Psicologia diz.
Personalidade e o resultado da integração nos grupos snHak Pessoa é o resultado do social, das
mtennfluencia, da interação social, que se faz através da competição, do conflito, da acomodação,
da assimilação. Mas, aqui nos interessa visualizar oque épessoa para oDireito, oconceito jurídico
de pessoa.
Pessoa jurídica é, portanto, um subtipo de pessoa. Conceito de pessoa, para oDireito, é
extremamente assemelhado com o conceito de sujeito de Direito.23 Os autores que fazem a
decomposição da norma jurídica, sempre encontram, na norma jurídica, um elemento que se chama
sujeito pretensor e o outro que se chama suieito obrwado. Não encontram que o Direito pressupõe
o sujeito ativo e o sujeito passivo. Só existe Direito quando existe um pretensor e um obrigado:
aiguem que tem uma faculdade ealguém oue tem um dever, uma obrigação. Apartir daí. vocês
vêem que o conceito de sujeito de direito é essencial para o próprio conceito de Direito. Não
podemos compreender —é absolutamente impossível — a concepção de Direito Subjetivo —
sem a existência do suieito de Direito. São conceitos que se complicam.
Para que se possa existir sujeitos de Direito, faz-se mister que existam previamente as
pessoas, porque pessoa é aquele ente a quem a Ordem Jurídica atribui a possibilidade de vir a
participar de relação jurídica como Sujeito de Direito. Daí, falar-seem sujeito ativo e em sujeito
passivo; dai, também se falar em pessoa física eem pessoa jurídica. Então, para que haja sujeito, é
preciso que, antenormente, se conceitue o que é pessoa24, como dado estático, o dado dinâmico é
sujeito. Essas duas colocações são chamadas conceitos fundamentais do Direito ou categorias: são
aqueles conceitos que, necessariamente integram anorma jurídica.
Pessoa é. portanto, o suieito dos direitos considerados em si mesmos, é o ente
substantivo da relação jurídica. Pessoa é o titula- tios direitos. Só as pessoas são
mukresdo Direito. SuiejtosdeDireito são os modelos das relações jurídicas.
Isto posto, podemos começar asituar o conceito jurídico de pessoa, na visão tradicional
que e a seguinte: pessoa é todo ente susceptível de adquirir direitos e contrair obrigações. Esta
deiimçao, entretanto, merece séria crítica técnica. TORRE25 mostra que os elementos dessa
definição, muitos deles, são improcedentes. A primeira é a inclusão, na definição, do vocábulo
ente". Isto porque esse vocábulo tem uma extrema amplitude, éuma palavra multívoca. Ente éuma
pedra, e Deus, é um anjo, etc. Diz ele que devemos considerar, para efeito de definir tecnicamente,
nao esse vocábulo, porque existem muitos entes que não são sujeitos de Direito, muitos entes que
nao podem ser pessoas. Ediz ele que. para oDireito, oente é, necessariamente, homem ou conjunto
de homens. Uma segunda observação é a inclusão de deveres jurídicos, porque quando eu digo
"tenho direito\ estou dizendo, implícita e necessariamente, que contrai obrigações. Não podem
existir direitos, sem que não existam correlatas obrigações. Então é uma redundância. Do exposto,
podemos concluir que, para adoutrina tradicional, só os homens podem ser sujeitos de Direito, quer
atuem individualmente, ou coletivamente. A colocação de TORRE não satisfaz.
Acolocação hodiema do que seja pessoa, para o Direito, é a de que. em determinado
momento histórico, dependendo da sensibilidade axiológica do grupo social, o Direito pode
considerar pessoas entidades que não são seres humanos. Da mesma forma, entes humanos, na
axiologia histórica, não foram considerados como pessoas.
- Segundo CAIO MÁRIO, a idéia de personalidade está intimamente ligada à de pessoa, pois exprime aaptidão
genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.
R^a;™XEI.RA DE FEITAS, pessoas "são todos os entes suscetíveis de aquisição de direitos". CLÓVIS
Hh . ILAQUA diz que pessoa éoser aque se atribuem direitos e obrigações e personalidade é a aptidão reconhecida
pela ordem jurídica aalguém para exercer esses atributos, isto é. oconjunto dos direitos atuais ou meramente possíveis
das faculdades jurídicas atribuídas a um ser. Nas palavras de CARNELUTTI, as pessoas são os entes que podem ser
sujeitos de relações jurídicas (sujeitos de direito), de outro modo. que podem determinar efeitos jurídicos. Essa
atribuição e dada pelas normas jurídicas, não a todo homem, mas somente àqueles que possuírem determinados
requisitos, entatiza o ilustre jurista
- TORRE: "Pessoa é oser humano ou o grupo de serrs humanos, enquanto aptos a serem titulares de Direitos. "
14
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR 15
Ser pessoa para o Direito, não tem nada a ver com a realidade humana, filosófica.
sociológica ou tecnológica do ser humano. A mera possibilidade conferida pelo Ordenamento a
qualquer pólo da relação jurídica de contrair direitos é ato de personificação. Personificar, para o
Direito, é atribuir a categoria de pessoa. O Direito atribui a categoria de pessoa a quem ele quer,
sejam homens ou realidades que não são homens. Os indivíduos humanos que são considerados
pessoas para o Direito, nada têm a ver com a pessoa jurídica. Fundação é a personificação de um
patrimônio; existe juridicamente sem relação com qualquer pessoa jurídica. É simplesmente um
patrimônio personificado; é um conjunto de bens a quem o Direito atribui personalidade. O
conferimento dos direitos subjetivos é uma atribuição, é uma imputacão. que cabe
exclusivamente, ao Ordenamento Jurídico. Isso é ditado por um momento axiológico do
Direito. Num momento em que a sociedade esteia julgando certos valores como nobres.
Atualmente, o estudo dos valores do Direito determina que o Direito atribua a todos os seres
humanos a categoria de pessoas. Como corolário do que se disse até agora, vocês podem concluir,
de logo, que essencialmente, pessoa jurídica e pessoa física são a mesma coisa: é uma imputação.
Pessoa é uma construção jurídica que tem como tema central a conduta, enquanto essa conduta
constitui conteúdo de uma norma. Portanto, para o Direito, pessoa jurídica é a mesma coisa,
substancialmente, que pessoa física.
Observações: a pessoa jurídica não pode adotar: tanto as pessoas singulares como as pessoas
coletivas são mera criação da lei: a firma individual não é pessoa jurídica: existe apenas o
indivíduo.
2.3. Espécie de pessoa em Direito
Pessoa Natural & Pessoa Jurídica.
Da realidade no conceito de Pessoa Jurídica.
Ser pessoa é um atributo conferido pelo Ordenamento Jurídico. Esta é a essência de
pessoa: conferimento jurídico. Mesmo se considerarmos do ponto de vista axiológico, podemos
tazer distinção entre ser humano e a pessoa que atua no âmbito do Direito ou o sujeito de Direito.
Nas relações jurídicas, a mesma pessoa humana pode atuar, representando, ora ele mesmo, como
pessoa no sentido jurídico, oraoutra pessoa física, ora uma pessoa jurídica. Assim, a síntese de tudo
que já vimos a respeito de pessoa é que pessoa é uma construção jurídica que toma por tema central
a conduta, enquanto essa conduta constitui o conteúdo de uma norma jurídica, enquanto essa
conduta é apresada pelo Direito, iudicializada. Essa pessoa, entendida assim, no seu sentido
jurídico, pode ser de dois tipos: pessoa física, também chamada de pessoa natural ou pessoa de
existência visível, e pessoa jurídica.26 Apessoa física hoje em dia corresponde, não ao ser humano
Para KELSEN, emsua Teoria Pura do Direito, no sentido formal, o conceito jurídico de pessoa não se traduz através
do homem, como realidade física e psíquica, senão como uma construção de uma norma jurídica, ou seja. é a pessoa
jurídica reconhecida no mundo do dever-ser (Sollein) distinta da pessoa natural (o homem) do mundo do ser (Sei?i). O
conceito de sujeito jurídico, à luz da teoria tradicional, identifica-o com o de pessoa, ouseja. o homem enquanto sujeito
de direito. Ele conclui por conceber a personalidade, portanto, como coisa diversa do conceito do sujeito de direito
(Rechtsperson), distinguindo-se, igualmente, a pessoa e o homem. Isto porque, não só os homens (pessoa física), como
outras entidades (pessoa jurídica), também são pessoas, haja vista são portadoras de direito e deveres. A pessoa física,
como pessoa natural, e a pessoa jurídica, como pessoa ••artificiar, ambas, são construções artificiais da Ciência
Jurídica, ambas são pessoas jurídicas. Ora, se nas pessoas jurídicas os direitos e deveres jurídicos podem ter como
suporte algo que não seja o indivíduo, também no caso das pessoas físicas o que serve de "suporte" aos seus direitos e
deveres jurídicos pode não ser o indivíduo, pode não ser este o "ponador"'. mas algo que o indivíduo e as corporações
possuam igualmente. Para KELSEN. portanto, ser pessoa ou ter personalidade jurídica é o mesmo que ter deveres
jurídicos e direitos subjetivos. Apessoa física ou jurídica que é supone ou portadora desses direitos e deveres jurídicos
é exatamente estes direitos subjetivos e deveres jurídicos. A pessoa é tão somente a personificação dessa unidade,
entatiza Hans Kelsen. Dizer que o homem é sujeito jurídico é o mesmo que dizer que o homem é pessoa ou tem
personalidade. Pessoa jurídica (pessoa emsentido jurídico) é a unidade de um complexo de direitos subjetivos e deveres
jurídicos, ou seja. é aunidade de um complexo de normas jurídicas. Em outras palavras, apessoa física kelseniana não é
um indivíduo, umarealidade namral. mas uma criação da Ciência do Direito, a unidade personifícadora das normas
jurídicas que obrigam e conferem poderes a um mesmo indivíduo. Neste sentido a pessoa física é uma Jnristische
Person.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR 16
enquanto ser humano, mas enquanto axiologicamente considerado e normado pelo Direito como um
feixe de relações. Eoresultado do ato de personificações, que só aOrdem Jurídica pode praticar.
Em nossos dias é pacífico que todo ser humano é pessoa, a partir do seu nascimento ou
em outras palavras, todo ser humano tem capacidade. Melhor ainda se diria, todo ser humano tem
capacidade para ser pessoa. Melhor ainda se diria se todo ser humano tem personalidade epode ou
nao ter capacidade de exercitar as suas faculdades inerentes ao Direito.27
Então, a personalidade é a aptidão para ter direito, para ser suieito de direito. Isso
tem toda pessoa. A capacidade, ou a aptidão para exercer a faculdade, se adquire com certa
idade. Assim, nem todos têm capacidade: os loucos não têm capacidade, mas são pessoas: os
surdos-mudos; ocaso dos escravos, que teria personalidade, mas não teriam capacidade de exercitar
esse direito. Feito isso, temos que considerar dois aspectos interessantes, na questão de
personalidade: é o instante do nascimento dessa personalidade eomomento de sua extinção. Com
respeito ao nascimento da personalidade, vimos que existem duas correntes. Alegislação positiva se
divide: alguns considerando personalidade a partir da concepção e outros a partir do nascimento
com vida, essa última hipótese com o atual regime jurídico brasileiro (An. 4° do Código Civil de
1916). O outro problema que não infocamos ainda é o problema do fim dessa personalidade.
Quando deixa o ente humano de ser pessoa? A personalidade acaba com a morte natural. A
morte civil não é contemplada, no Código Civil de 1916 como fim da personalidade.Do ponto de
vista religioso quando uma pessoa professa os votos religiosos, ainda hoje, éconsiderada morta para
o mundo.
Uma observação interessante é com respeito ao registro. Afirmei que o inicio da
pessoa lurídica éoregistro desta na Junta Comercial. Apessoa física também tem seu registro que é
teito no Cartório de Registro CiviL- Mas, esse refiro de pessoa física, da pessoa natural, éapenas
urn_ato_administrativo. é apenas um ato declaratórío da existência da pessoa, não é um ato
constitutivo da personalidade. Em Direito distingue-se toda gama de atos jurídicos naqueles que
sejam declaratórios enaqueles que sejam constitutivos. Oato declaraiório apenas declara acoisa. O
ato constitutivo constitui a coisa. O homem tem uma inclinação natural para se associar. Ele se
associa e desta associação nasce uma nova pessoa, com o conferimento do Direito.
Duas pessoas se juntam para formar uma sociedade conjugai: duas ou mais pessoas sejuntam para fazer uma sociedade comercial; duas ou mais pessoas' se juntam para fazer uma
sociedade civil ou um Sindicato; duas ou mais pessoas se juntam para fazer um grupo de estudo.
Sao varias as formas de associação. Na primeira forma duas pessoas se juntam para formar uma
" Urge, ponanto, como condição sine qua non, não confundir as idéias de personalidade ecapacidade. Esta éaextensão
FRFiT°SçP°dereS ^ aÇã° comidos na Personalidade ou o modo de ser geral das pessoas, lembra TEIXEIRA DE
FREITAS. Para REALE, capacidade é a extensão do exercício da personalidade, a sua medida em concreto.
Personalidade, todos os homens tém independentemente do sexo. idade, ou da saúde mental. Todavia, nem todos
poluem igualmente, capacidade, ou melhor, cenas condições de fato que possibilitam exercer cenos atos. epor eles se
responsabilizar. Adoutrina tradicional divide a capacidade em duas modalidades distintas: a capacidade de direito{Kecntsjaefugker) que seria a aptidão legal para adquirir direitos eexercê-los por si ou por outrem. ea capacidade de
.ato (Geschaeftsfaehfgkeit) que seria afaculdade de agir por si só ou por via de representação, ou seja. são as condições
materiais do exercício. Leciona BEVILÁQUA, que a capacidade de direito confunde-se com a personalidade. A
capacidade de direito nao pode ser recusada a qualquer indivíduo, sem afetar os atributos da personalidade que não
depende dos elementos intelectivos evolitivos do sujeito (consciência e vontade). Capacidade de direito, de sozo ou de
aquisição chstmgue-se da capacidade de fato, de exercício ou de ação. Gozar de um direito é ser titular dele. exercé-lo e
extrair dele as vantagens que possa fornecer, é o exercício efetivo do sozo. Dessane. a capacidade é a extensão
concedida aos poderes de ação, assegurados pela Ordem Jurídica, em que consiste a personalidade, oexercício é um
momento posterior, em que apersonalidade age dentro dos limites da capacidade. Segundo Serpa Lopes, a capacidade
uvil so penence ao homem esó écompatível com anatureza humana. Sendo assim, não pode ser sujeito de direito, por
exemplo, uma planta, um animal úracional ou uma coisa inanimada, como há muito se fazia. Todavia, no que tanae aos
dispositivos legais de proteção aos animais irracionais, às plantas, e aos monumentos, não se reconhece o direito à
integridade ou. nos casos, à própria vida desses entes. Osistema jurídico não confere a outros seres vivos e às coisas
manimadas oatriouto da personalidade quando os protege, enfatize-se. Alei os defcade :: : atenção ao homem que
deles destruía, como medida de garantia, e também com opropósito de impedir perventdades inúteis que. segundo
KtALh. casocontrano, reduzinam o indivíduo à própria üracionalidade.
" 16
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR 17
sociedade conjugai, permanecem os dois como pessoas físicas individuais. Oque há. na sociedade
eoniugal. e a permanência das personalidades sem a formação de uma nova pessoa, porque a
chamada sociedade conjugai não é uma sociedade do ponto de vista jurídico: não forma um
novo ser polarizado de direitos e ohri^rnp. Ninguém pode demandar contra a sociedade
conjugai. Mas,^ se o casal praticar ato de comércio, além da existência da pessoa Leonardo e da
pessoa Ana Flávia, passa a existir uma nova pessoa, totalmente distinta da pessoa dos dois. distinta
aponto de Leonardo poder sair eentrar novo sócio ou Ana Flávia também poder sair eentrar outro
sócio, e a pessoa continua a mesma. A sociedade conjugai não poderia contratar, mas a sociedade
comercial pode. Na terceira hipótese, oSindicato, por exemplo, não se confunde com a pessoa do
sindicalizado, porque se formou nova pe^on Na última hipótese, quatro alunos se reúnem para
estudar Os objetivos são lícitos, a tarefa é comum, mas não existe aí uma nova pessoa.
Essas pessoas jurídicas classificam-se, fundamentalmente, em dois tipos: são sociedades
chamadas universitas personarum11 e universitas honorum29. Podemos ainda considerar as
pessoas jurídicas como pessoas jurídicas de Direito Público e pessoas jurídicas de Direito
Privado. As pessoas jurídicas de Direito Público são aquelas que objetivam a prática de serviços
comuns que atingem a finalidade pública, objetivam o bem comum. Essas podem ser divididas
em Pessoas jurídicas de Direito Público Interno (repartições públicas, autarquias, a União, os
Estados, e os Municípios, etc.) pessoas jurídicas de Direito Público Externo (a ONU. a OEA, a
OPEP, etc). As pessoas jurídicas de direito privado, segundo adistinção mais clássica que existe.
sao as P^soas civis e as pessoas comerciais. As pessoas comerciais são aquelas que visam a
pratica de ato de comércio, dessarte, com fins lucrativos. A sociedade cível não se distingue da
comercial porque não tenha fim lucrativo. Isto porque a sociedade civil pode ou não ter caráter
lucrativo, só que esta pratica atos que não são considerados, legalmente, como atos de comércio —
por exemplo: alguns médicos que se reúnem para formar uma clínica. Assim, temob:
PESSOA JURÍDICA -<
DE DIREITO PÚBLICO J INTERNO
1 EXTERNO
j CIVIS
DE DIREITO PRIVADO 1COMERCAISi
A pessoa jurídica é qualquer unidade orgânica resultante da coletividade de indivíduos
ou de um complexo de bens e que, para consecução de um fim social duradouro e lícito, é atribuída
uma capacidade de direitos patrimoniais pelo Ordenamento Jurídico. Diversas teorias procuram
explicar a natureza das pessoas jurídicas. Para efeito de pesquisa, as principais são a Teoria da
Ficção, a Teoria do Interesse (Teoria da Propriedade Coletiva); as Teorias Negativistas e as
Teorias Realistas (Teoria da Realidade Psíquica. Teoria da Realidade Orgânica e Teoria da
Realidade Técnica).
a) Teoria da Ficção: seguida, sobretudo, por SAVIGNY. defende atese de que apessoa jurídica é
uma ficção, é uma criação legal, cuja existência só encontra explicação como uma ficção da lei
ou da doutrina, é uma irrealidade, portanto OEstado é uma pessoa jurídica. Logo. de acordo
com essa doutrina é uma ficção. Ora, as pessoas físicas são uma atribuição do Estado. Destarte.
uma entidade, que é uma ficção, estaria constituindo entidades superiores a si mesma. Esta
teoria não suporta uma análise lógica e foi sucedida por outras teorias, chamadas Teorias
Negativistas.
b) Teorias Negativistas,: PLANIOL eJHERING dizem que oque há são os interesses das pessoas
tísicas. As pessoas jurídicas são mera representação, mas o interesse que existe dentro de uma
Conjunto de pessoas do qual deflui outra pessoa, que é a pessoa jurídica de sociedade, conjunto de pessoas p-e-
existentes.
Não deflui de uma universalidade de pessoas, mas de uma universalidade de bens. como éo caso da Fundação, ou
seja. sao entidades que não são compostas por pessoas existentes, mas por objetos —personificação de bens. valores.
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR
pessoa jurídica é o interesse de uma pessoa física. Se os Direitos Subjetivos são interesses
projetados, na realidade, a pessoa jurídica está projetando a pessoa física e o que existe, na
realidade, são as pessoas físicas. Contra isso, argumenta-se: como uma Sociedade pode demandar
contra seu sócio? Porque há um interesse do sócio diferente do interesse da sociedade. Há, portanto,
Direito Subjetivo, tanto na pessoa física como na pessoa jurídica. Logo, ninguém pode negar a
existência da pessoa jurídica.
c) Teorias Realistas: estas teorias cujos maiores expoentes foram DEL VECHIO GIERKE.
afirmam que a pessoa jurídica é uma realidade, que ninguém pode negar a realidade da pessoa
jurídica. A Teoria da Realidade Orgânica diz que a pessoa jurídica é composta de cabeça.
membros, etc, uma verdadeira realidade orgânica. Contudo, essa identidade morfológica leva a
uma coisa ridícula. Então, pretende-se explicar que essa realidade não é morfológica, mas psíquica:
o que existe em comum na pessoa jurídica é o animus. a alma e não o corpo. A pessoa jurídica teria
um animus próprio, uma vontade própria. Ela teria uma realidade do ponto de vista social como as
pessoas físicas. Esta teoria também é insatisfatória e tende a ser substituída pela Teoria da
Realidade Técnica ou Jurídica, que diz que a pessoa jurídica nasce por um conferimento da
Ordem Jurídica. Então, o que existe é uma subjetividade jurídica, uma pessoa do ponto de
vista jurídico. Ela é uma realidade para o Direito; é uma realidade tecnicamente considerada,
mesmo do ponto de vista jurídico. Esta é a melhor explicação: a realidade da pessoa jurídica é
uma realidade técnica ou técnico-jurídica ou jurídica. Assim, entendida a pessoa jurídica como
realidade técnica, a ela se adequa, perfeitamente, aquele conceito de pessoa que tanto pode ser
aplicado às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas. Na realidade, umas e outras são pessoas da
mesma natureza do ponto de vista jurídico, porque ser pessoa é um conferimento que ora se dá à
pessoa física, ora se lá à pessoa jurídica.
2.4. Objeto dos Direitos
Conceito.
Objeto e conteúdo.
Coisas como objetos dos Direitos.
Pessoas como objetos dos Direitos.
OsDireitos sobre aprópria pessoa.
E necessário que façamos, preliminarmente, uma advertência: o objeto do Direito a que
nós aqui nos referi-nos é o objeto da relação jurídica. Estudamos que uma relação jurídica se forma
a partir de um sujeito ativo (portador do direito) e do sujeito passivo (portador da obrigação) em
torno de um objeto. Portanto, o tema deste assunto refere-se ao objeto da relação jurídica e não do
objeto da Ciência Jurídica, que também é o objeto do Direito. Qual o objeto do estudo do Direito?
Uns dizem que é a norma jurídica, outros dizem que não é a norma jurídica, mas a conduta em
interferência intersubjetiva. Feita esta observação, podemos dar um conceito de objeto da relação
jurídica ou objeto dos Direitos. Faz-se mister saber que esses dois termos da relação jurídica — o
sujeito e o objeto — guardam uma correlação essencial. Não se pode falar de um suieito de Direito
que não tenha a sua pretensão, sua faculdade, seu direito relativamente a um objeto, como também
não tem sentido falar em objeto que não seia relacionado com um sujeito. E ainda: tomamos uma
bi-relação. porquanto seria não só um sujeito ativo, mas também com o sujeito passivo. Oestudo do
sujeito e do objeto dos direitos ou das relações jurídicas é um estudo co-relacional, é essencialmente
ligado e não poderíamos separar, senão por abstração. Formalmente, poderíamos dizer que o objeto
dos direitos é o ponto de referência externo da pretensão e da obrigação.
A pretensão e a obrigação se reúnem externamente a um respectivo objeto. Mas
dizer isso não esclarece todos os aspetos pelos quais se pode orientar uma relação jurídica. A
relação jurídica pode apresentar-se de várias formas. AHRENS diz que objeto da relação iundica ou
objeto dos direitos é aquilo sobre o qual recai o senhorio da vontade do suieito; é aquilo sobre que
se exerce o poder da vontade do sujeito: utiliza-o para a consecução ou realização de um fim. É por
isso que COVIELLO acha necessário que distingamos entre o que seja objeto mediato de uma
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II FDR 19
relação jurídico e objeto imediato de uma relação jurídica. Então, mediatamente. o que e um
objeto de uma relação jurídica? É o objeto, a finalidade a que a relação jurídica se propõe a
alcançar. O objeto imediato seria aquilo sobre que o suieito exerce o seu poder, suas prerrogativas
jurídicas. Mediato. seria na realidade, o conteúdo da relação jurídica, o escopo final, a finalidade.
Isto seria o objeto mediato ou o conteúdo.
Temos que o objeto é um meio através do qual o sujeito ativo exerce o senhorio da
vontade. Então o objeto exerce, assim, o papel de um acordo, um compromisso que se dá entre a
prestação de um lado e o direito do outro. Mas, é preciso salientar que esse equilíbrio que se dá
entre a faculdade do sujeito ativo e a prestação do sujeito passivo se dirige a valores que são
relativos a esse objeto. Logo, dizer-se que o objeto é um simples ponto de referência externo entre a
obrigação e a prestação, não é dizer tudo sobre o objeto, porque o objeto tem um significado mais
amplo.
O objeto, já dizia VANNI. é um bem, e a este podemos associar toda a idéia do interesse
como também a idéia de um valor que, às vezes, é inquestionável, do ponto de vista meramente
patrimonial. O bem implica sempre num juízo de valor. Não é um valor subjetivo, mas é um valor
que existe objetivamente, é inerente à própria coisa. Podemos figurar uma relação jurídica. Por
exemplo: um acordo de vontade que se dá entre um sujeito ativo e um sujeito passivo a respeito da
compra de uma casa. Mas também, as normas jurídicas incidem sobre a relação jurídica, para
protegê-la em determinados objetos que não têm um conteúdo meramente patrimonial — por
exemplo, meu direito à vida. De um lado, tenho o direito subjetivo à vida e do outro lado se
colocam todos aqueles que se obrigam ao respeito à minha vida. Então, o objeto da relação
jurídica vai ser o que?30 A vida, que pode chegar a uma avaliação de caráter patrimonial. Exemplo: