Apostila Instituições de Direito unid 1

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Instituições de Direito
Professor conteudista: Luis Fernando Xavier S. Mello
Sumário
Instituições de Direito
Unidade I
1 TEORIA GERAL DO DIREITO ............................................................................................................................3
1.1 Conceito de direito .................................................................................................................................3
1.2 Direito objetivo e subjetivo .................................................................................................................4
1.3 Origem e finalidade do direito ...........................................................................................................4
1.4 Ramos do direito .....................................................................................................................................5
1.5 Fontes do direito ......................................................................................................................................6
1.6 Da lei .......................................................................................................................................................... 10
1.7 Emenda constitucional .......................................................................................................................11
1.8 Lei complementar e lei ordinária ................................................................................................... 12
1.9 Lei delegada ............................................................................................................................................ 13
1.10 Medida provisória .............................................................................................................................. 14
1.11 Decretos legislativos e resoluções ............................................................................................... 16
1.12 Vigência da lei ..................................................................................................................................... 16
2 DIREITO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................................... 18
2.1 Conceito de Constituição .................................................................................................................. 19
2.2 Poder constituinte ............................................................................................................................... 19
2.3 Controle jurisdicional de constitucionalidade das leis ......................................................... 20
2.4 Espécies de Constituição ................................................................................................................... 21
2.5 Do Estado ................................................................................................................................................. 22
2.6 Formas e regimes de governo ......................................................................................................... 22
2.7 Dos direitos e deveres individuais e coletivos .......................................................................... 26
3 DIREITO CIVIL (DA VALIDADE DOS ATOS JURÍDICOS) ....................................................................... 39
Unidade II
4 DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................................................. 44
4.1 Conceito de empregado e empregador ....................................................................................... 44
4.2 Justa causa .............................................................................................................................................. 47
4.3 Direito constitucional do trabalho ................................................................................................ 49
5 DIREITO DO CONSUMIDOR ......................................................................................................................... 55
5.1 Conceito de consumidor ................................................................................................................... 56
5.2 Conceito de fornecedor ..................................................................................................................... 57
5.3 Política nacional de consumo ......................................................................................................... 58
5.4 Direitos básicos do consumidor ..................................................................................................... 60
5.5 Práticas comerciais .............................................................................................................................. 62
5.6 Da proteção contratual ...................................................................................................................... 70
6 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................................... 76
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APRESENTAÇÃO DA APOSTILA DE INSTITUIÇÕES 
DE DIREITO
O presente trabalho é destinado ao ensino a distância da 
disciplina Instituições de Direito, para o curso de administração 
da Universidade Paulista, que tem os seguintes objetivos:
Objetivos gerais
• Proporcionar aos alunos conhecimentos indispensáveis 
sobre os vários institutos jurídicos do direito público e do 
direito privado, visando ao estado de direito e ao cidadão, 
desenvolvendo o espírito de pesquisa;
• conhecimento e compreensão das principais áreas do 
direito e seus respectivos enfoques;
• percepção do direito como parte do ambiente organizacional 
e, portanto, como fator de ameaças e oportunidades.
Acrescenta-se a isso que, por meio das estratégias de 
trabalho e de avaliação, os alunos deverão ter a oportunidade 
de desenvolver as seguintes competências:
• compreender que a organização está inserida dentro de 
uma sociedade, com um conjunto de regras que devem ser 
respeitadas;
• identificar oportunidades com o conhecimento do 
ordenamento jurídico. As oportunidades aqui mencionadas 
devem sempre respeitar os aspectos éticos e legais;
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• desenvolver senso crítico e capacidade de contextualização;
• trabalhar em equipe;
• comunicação e expressão;
• aptidão pessoal;
• capacidade de identificar, analisar e solucionar problemas.
Objetivos específicos
• Entender a relação do direito com a administração na 
empresa e nas relações sociais; respeitando os preceitos 
éticos e legais, identificar-se-ão oportunidades para a 
organização com o conhecimento apreendido;
• deve-se compreender que as organizações têm que se 
submeter a uma série de normas legais e saber como 
identificá-las quando necessário;
• proporcionar condições para perceber a presença do direito 
em todas as manifestações do homem na sociedade, 
principalmente na vida profissional do administrador.
Considerações sobre a elaboração do material
Utilizou-se a linguagem simples, evitando, quando possível, 
o emprego de termos técnicos.
Dentro dos enfoques e do público-alvo, o material não 
pretende, em hipótese alguma, encerrar qualquer discussão 
sobre os assuntos aqui abordados.
Procurou-se, sempre que possível, apresentar as visões 
de renomados juristas e estudiosos. Entretanto, em certas 
oportunidades, o autor manifestou sua visão pessoal sem 
qualquer pretensão de excluiroutros pontos de vista de autores 
mais abalizados.
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Espera-se que esta apostila possa despertar o interesse pela 
disciplina apresentada e, para aqueles que quiserem se aprofundar 
na ciência do direito, a bibliografia que deu sustentação a este 
trabalho poderá em muito contribuir.
Luís Fernando Xavier Soares de Mello
 
1 TEORIA GERAL DO DIREITO
1.1 Conceito de direito
Muito tem se discutido sobre o conceito de direito. Apesar 
de não ser pacífico o conceito, para o nosso estudo, vamos 
tratar como um conjunto de normas coercitivas. Aliás, não 
é outro o entendimento de Correia e Sciascia (apud Fuhrer; 
Milaré, 1996, p. 24):
Na verdade, para adentrarmos ao estudo da filosofia 
jurídica, à qual pertence a questão, diremos que o 
Direito é um complexo de normas reguladoras da 
conduta humana, com força coativa.
Seguindo a mesma orientação, Gusmão (1978, p. 73):
A nosso ver, a característica do direito é a 
coercibilidade, que consiste na possibilidade 
do emprego da força material para fazê-lo ser 
observado. Já Thomasius e Kant consideravam-na 
a nota específica do direito. Dentro dessa posição, 
Ihering chegou a definir o direito como ‘conjunto 
de condições da vida social, asseguradas pelo poder 
do Estado, mediante a coerção externa’. Em nossa 
época, não só positivistas como também muitos que 
não podem ser assim rotulados, como, por exemplo, 
Del Vecchio, pensam caracterizar a coercibilidade o 
direito.
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1.2 Direito objetivo e subjetivo
Importante ressaltar que existem enfoques diferentes para 
conceituar o direito. Para Fuhrer e Milaré (1996, p. 24), as mais 
importantes acepções da palavra direito “são as traduzidas pelas 
expressões direito objetivo e direito subjetivo”.
Direito objetivo é o conjunto de regras vigentes 
num determinado momento, para reger as relações 
humanas, impostas, coativamente, à obediência de 
todos. Os Códigos Penal, de Processo, Civil, etc., bem 
como qualquer uma de suas regras, são exemplos de 
direito objetivo. O direito subjetivo é faculdade ou 
prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa 
de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma 
pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, 
se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo 
através de medidas judiciais.
1.3 Origem e finalidade do direito
Admitindo-se que o homem é um ser social pela sua própria 
natureza e que em toda sociedade deve existir um conjunto 
de normas a ser respeitadas, chegamos à conclusão de que a 
origem do direito é a origem do próprio homem. A expressão 
latina sintetiza claramente essa ideia: ubi societa, ibi jus.
Seguindo na mesma esteira, Gusmão (1978, p. 49-50):
Da natureza do agrupamento social depende a 
natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo 
de sociedade depende a sua ordem jurídica, destinada 
a satisfazer as suas necessidades, dirimir possíveis 
conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, 
atingir as suas metas e garantir a paz social. Ubi 
societa, ibi jus: onde houver sociedade haverá direito, 
poderia ser assim adaptado o velho brocardo.
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Sobre o assunto, Fuhrer e Milaré (1996, p. 23):
O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é 
a história da própria vida. Por mais que mergulhemos 
no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda 
que em estágio rudimentar, a regular as relações 
humanas. É que os homens, obrigados ao convívio, 
labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas 
regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. 
Daí a atualidade do velho apotegma: ubi homo, ibi jus 
(onde está o homem está o Direito). Essas regras de 
procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, 
recebem o nome de Direito.
1.4 Ramos do direito
Direito
Natural
Público
Internacional
Privado
Positivo
Nacional
Público
Constitucional
Tributário
Administrativo
Financeiro
Penal
Processual
Civil
Penal
Trabalhista
Privado
Civil
Família
Obrigações
Contratos
Comercial
Defesa do
consumidor
Contratos
É importante mencionar que o quadro apresentado poderá 
sofrer críticas de alguns autores, uma vez que, ao se pretender 
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fazer uma divisão, algumas situações podem ser muito claras 
para alguns e não tão claras para outros.
Vê-se, por exemplo, que os estudiosos ora mencionam 
o direito do trabalho como ramo do direito público, ora 
como ramo do direito privado. Cesarino Jr. dizia que o 
direito do trabalho não era nem público nem privado, mas 
direito social. Os críticos do mestre diziam que todo direito 
é social.
Outro ramo em que não existe unanimidade dos autores é 
o direito tributário, que, para alguns, como Pinho e Nascimento 
(1999), é um ramo do direito financeiro. Para outros, como 
Denari (1991, p. 16), é um ramo autônomo do direito público: 
“Filiamo-nos à terceira corrente doutrinária que só confere 
autonomia ao Direito Tributário”.
Continua o autor:
O direito tributário, ao revés, desponta como disciplina 
jurídica dotada de princípios e institutos que lhe 
conferem ampla autonomia. Dentre os princípios 
típicos podemos citar o princípio da legalidade, 
segundo o qual nenhum tributo pode ser instituído 
sem reserva legal, além do princípio da anualidade, 
ou da anterioridade da lei institucional (Denari, 1991, 
p. 15-6).
1.5 Fontes do direito
Fontes
do direito
Direta LeiCostume
Indireta DoutrinaJurisprudência
A ideia de estudar as fontes do direito tem como objetivo 
compreender a origem das normas jurídicas. Diz Martins (2007, 
p. 11):
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O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, 
como sua origem, fundamento de validade das normas 
jurídicas e a própria exteriorização do Direito.
Assim, a primeira fonte do direito é o costume; acompanhe o 
entendimento de Martins (2007, p. 16):
Antecedeu o costume à lei, pois os povos não 
conheciam a escrita. O direito costumeiro era ligado 
à religião e as modificações eram feitas muito 
lentamente.
A Lei das XII Tábuas é uma espécie de consolidação 
de usos e costumes do povo Lácio. Era esculpida na 
tábua, para conhecimento de todos, o que o poder do 
costume tinha revelado.
Destaca-se a importância dos usos e costumes no direito 
do trabalho como uma fonte geradora de direito para os 
trabalhadores. Aliás, ensina Martins (2007, p. 18):
O art. 8º da CLT permite que as autoridades 
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de 
disposições legais e contratuais, decidirão, conforme 
o caso, de acordo com os usos e costumes, mas 
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou 
particular prevaleça sobre o interesse público. Indica 
o art. 8º da CLT que os usos e costumes são fontes 
supletivas, na falta de disposições legais e contratuais 
sobre questões trabalhistas.
A própria lei de introdução ao Código Civil recomenda, em 
seu artigo 4º:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso deacordo com a analogia, os costumes e os princípios 
gerais de direito (grifo nosso).
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Outra fonte do direito é a lei, que, no dizer de Fuhrer e Milaré 
(1996, p. 39), “consiste numa regra de conduta geral e obrigatória, 
emanada do poder competente, e provida de sanção”.
Seguindo a mesma orientação, Beviláqua (apud Rodrigues 
(1981, p. 15 -6) afirma: “Lei é uma regra geral que, emanando de 
autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência 
de todos”.
Sem dúvida, a lei é uma fonte por excelência do direito. 
A própria Constituição determina, em seu artigo 5º, inciso II, 
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa senão em virtude da Lei”. A pergunta que se impõe: o que 
é lei?
A lei é um ato normativo que emana do Poder Legislativo. 
Com esse conceito, fica claro que somente os atos do 
Legislativo podem criar obrigações, afastando, portanto, toda 
e qualquer possibilidade de decretos, regulamentos, circulares, 
instruções normativas, entre outros atos do Executivo, de criar 
obrigações, nem poderia ser diferente, em face do dispositivo 
constitucional.
A dúvida que poderia existir em relação a atos do Executivo 
de criar obrigações seria a medida provisória prevista no artigo 
62 da Constituição Federal:
Em caso de relevância e urgência, o Presidente da 
República poderá adotar medidas provisórias, com 
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao 
Congresso Nacional.
Da leitura do referido dispositivo constitucional, 
verifica-se que este ato normativo do Executivo tem força 
de lei, sendo seu regime jurídico de ato do Legislativo. 
Sabe-se que não interessa o nome das coisas, mas sim o 
regime jurídico ao qual elas se subordinam. Logo, para 
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este estudo, deve-se entender o princípio da legalidade do 
seguinte modo: ninguém é obrigado a fazer alguma coisa 
senão em virtude da lei, que é ato normativo que emana 
do Poder Legislativo, ou medida provisória, que, apesar 
de ser ato do Executivo, tem força de lei, nos termos da 
Constituição Federal.
As fontes indiretas são a doutrina e a jurisprudência.
A doutrina é uma fonte indireta do direito e, 
sinteticamente, pode-se dizer que é a teoria do direito e 
reflete o pensamento dos estudiosos. Fuhrer e Milaré (1996, 
p. 34-5) discorrem:
Doutrina: é o conjunto de investigações e reflexões 
teóricas e princípios metodicamente expostos, 
analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, 
jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do 
Direito.
Continuam os autores:
Com efeito, de grande valor o trabalho dos 
doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já 
que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos 
da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para 
a feitura de lei mais perfeita.
Concordando com esse entendimento, Pinho e Nascimento 
(1999, p. 48) comentam:
A doutrina – a lição dos doutos – é fonte secundária 
do Direito.
A influência da doutrina faz-se sentir no período de 
formação do Direito e também no momento de sua 
aplicação nos casos concretos.
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Outra fonte indireta do direito é a jurisprudência, que nada 
mais é do que o modo como o Poder Judiciário decide os conflitos 
de interesses existentes na sociedade.
Seguindo a mesma orientação, Pinho e Nascimento (1999, 
p. 49) escrevem:
A jurisprudência consiste no modo pelo qual os 
tribunais se orientam na solução das diferentes 
questões.
Expressa-se por meio das sentenças e acórdãos 
proferidos nas demandas. Essas decisões, quando 
tomadas em determinado sentido, passam a ser 
invocadas como precedentes a serem seguidos.
Não é outro o entendimento de Fuhrer e Milaré (1996, p. 35):
Jurisprudência: Prudência do Direito. São regras 
gerais que se extraem das reiteradas decisões 
dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma 
direção interpretativa. Sempre que uma questão é 
decidida reiteradamente, no mesmo modo surge a 
jurisprudência. É uma fonte indireta do Direito.
1.6 Da lei
Conforme já comentado, a lei é um ato normativo que emana 
do Poder Legislativo, com exceção feita à medida provisória, 
que é ato normativo do Poder Executivo e tem força de lei nos 
termos da Constituição Federal.
O artigo 59 da Constituição da República do Brasil disciplina 
os seguintes atos que fazem parte do processo legislativo:
Art. 59. O processo legislativo compreende a 
elaboração de:
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I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Alguns autores mencionam que existe hierarquia jurídica 
entre essas normas pretendendo dar maior importância para 
uma em relação às outras. Críticas podem ser feitas a esse 
entendimento, uma vez que a Constituição Federal determina 
quais assuntos devem ser tratados por cada uma das normas 
mencionadas, não havendo que se falar em hierarquia, mas sim 
em esferas de competência.
1.7 Emenda constitucional
As emendas constitucionais têm por finalidade modificar 
partes da Constituição. Essa afirmação é comprovada 
nas palavras de Fuhrer e Milaré (1996, p. 40): “emendas 
à Constituição: são leis constitucionais que modificam 
parcialmente a Constituição”.
Existem regras do texto constitucional que não podem ser 
modificadas; são as chamadas cláusulas pétreas. A modificação 
dessas regras desestruturaria o ordenamento jurídico. Os 
dispositivos que não podem ser objeto de emenda constitucional 
são aqueles contidos no parágrafo quarto do artigo 60, que 
assim dispõe:
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§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de 
emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Entre outros dispositivos a ser respeitados no momento 
de alterar a Constituição, merecem destaque os contidos nos 
parágrafos primeiro e segundo do artigo 60 da Constituição 
Federal, a seguir transcrito:
§ 1º. A Constituição não poderá ser emendada na 
vigência de intervenção federal, de estado de defesa 
ou de estado de sítio.
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada 
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, 
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três 
quintos dos votos dos respectivos membros.
1.8 Lei complementar e lei ordinária
A lei complementar deverá ser utilizada como instrumento 
normativo, todas as vezes em que a Constituição assim 
determinar; como exemplo, menciona-se o artigo 146 do 
referido diploma legal:
Art. 146. Cabe a lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria 
tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal 
e os Municípios; (grifo nosso).
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Se a Constituição não reservar a matéria para a lei 
complementar, então, o assunto poderá ser disciplinado por lei 
ordinária. É importante ressaltar que, frequentemente, no texto 
constitucional, o constituinte, ao se referir à lei ordinária, trata 
somente como lei. Como exemplo, vale mencionar o artigo 7º, 
inciso IV:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, 
além de outros que visem à melhoria de sua condição 
social:
(...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente 
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais 
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, 
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte 
e previdência social, com reajustes periódicos que 
lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua 
vinculação para qualquer fim; (grifo nosso).
As leis complementares são aprovadas por maioria absoluta, 
e as leis ordinárias, por maioria simples.
1.9 Lei delegada
A lei delegada decorre de uma solicitação do Presidente da 
República ao Congresso Nacional para elaboração de uma lei. 
Essa solicitação sofre diversas limitações, como se verifica no 
texto contido no artigo 68 da Constituição Federal:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo 
Presidente da República, que deverá solicitar a 
delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º. Não serão objeto de delegação os atos de 
competência exclusiva do Congresso Nacional, os 
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de competência privativa da Câmara dos Deputados 
ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei 
complementar, nem a legislação sobre:
I – organização do Poder Judiciário e do Ministério 
Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, 
políticos e eleitorais;
III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e 
orçamentos.
§ 2º. A delegação ao Presidente da República terá a forma 
de resolução do Congresso Nacional, que especificará 
seu conteúdo e os termos de seu exercício.
§ 3º. Se a resolução determinar a apreciação do projeto 
pelo Congresso Nacional, este a fará em votação 
única, vedada qualquer emenda.
1.10 Medida provisória
A medida provisória, como comentado, é ato do Poder 
Executivo que tem força de lei. Nota-se que, apesar de muito 
mal-utilizado pelos governantes, é ato normativo imprescindível 
para a administração do Estado. Afirma-se que é muito 
mal-utilizado porque a Constituição somente autoriza sua 
edição nos casos de relevância e urgência, e não somente nesses 
casos é que tem sido adotado.
A Constituição prescreve, no artigo 62, a possibilidade de 
criar as medidas provisórias e suas limitações:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente 
da República poderá adotar medidas provisórias, 
com força de lei, devendo submetê-las de imediato 
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ao Congresso Nacional (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001).
§ 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre 
matéria (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, 
de 2001):
I – relativa a (Incluído pela Emenda Constitucional nº 
32, de 2001):
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos 
políticos e direito eleitoral (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001);
b) direito penal, processual penal e processual civil 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001);
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério 
Público, a carreira e a garantia de seus membros 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001);
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, 
orçamento e créditos adicionais e suplementares, 
ressalvado o previsto no art. 167, § 3º (Incluído pela 
Emenda Constitucional nº 32, de 2001);
II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de 
poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001);
III – reservada a lei complementar (Incluído pela 
Emenda Constitucional nº 32, de 2001);
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo 
Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto 
do Presidente da República (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 32, de 2001).
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1.11 Decretos legislativos e resoluções
Os decretos legislativos e as resoluções, no dizer de Fuhrer e 
Milaré (1996, p. 46 ), “destina-se a regular matéria de competência 
do Congresso, tendo caráter administrativo ou político”. Por essa 
razão, não será objeto deste trabalho.
1.12 Vigência da lei
A expressão “vigência da lei” traduz o momento em que a 
lei entra em vigor. Por óbvio, a lei somente poderá entrar em 
vigor após sua sanção, promulgação e publicação. Explicar-se-á 
a partir de quando passará a produzir seus efeitos no mundo 
jurídico. Diz a lei de introdução ao Código Civil Brasileiro:
Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a 
vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois 
de oficialmente publicada.
§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da 
lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses 
depois de oficialmente publicada.
O dispositivo legal que determina o prazo de 45 dias após 
a sua publicação utiliza também a expressão “salvo disposição 
em contrário”. São muito frequentes casos em que o legislador 
determina de modo contrário; tanto isso é verdade que, ao 
indagar o cidadão comum sobre o momento em que a lei passa 
a vigorar, existem grandes possibilidades de afirmar: “Na data de 
sua publicação”.
Tal fato ocorre porque é bastante comum a lei, em seus 
últimos artigos, mencionar: “Esta lei entra em vigor na data de 
sua publicação”.
Dessa forma, fica claro que, se a lei silenciar, terá sua 
validade no território nacional 45 dias após a sua publicação; do 
contrário, entrará em vigor no prazo fixado.
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Cumpre esclarecer que existem normas que somente poderão 
entrar em vigor no exercício financeiro seguinte ao de sua 
publicação ou após decorrido o prazo de noventa dias da data 
em que haja sido publicada, como é o caso das leis tributárias, 
que, neste momento, não são objeto de estudo.
Não pode o legislador fixar prazo de vigência da lei em data 
anterior à da publicação, uma vez que vigora entre nós o princípio 
da irretroatividade da lei – princípio este contido no artigo 5° da 
Magna Carta, no inciso XXXVI: “XXXVI – a lei não prejudicará o 
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Tal regra comporta uma exceção, que é aquela contida no 
mesmo artigo 5° da Constituição Federal, no inciso XL: “XL – a 
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
A lei deixará de produzir os seus efeitos no momento em que 
ela for revogada. O artigo 2° da lei de introdução ao Código Civil 
Brasileiro dispõe:
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei 
terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando 
expressamente o declare, quando seja com ela 
incompatível ou quando regule inteiramente a 
matéria de que tratava a lei anterior.Da leitura do referido dispositivo legal verifica-se que existem 
dois tipos de revogação: a expressa e a tácita. O quadro apresentado 
por Fuhrer e Milaré (1996, p. 49) é bastante elucidativo:
Revogação
Expressa – quando a lei nova declara revogada a lei anterior.
Tácita
a) quando a nova lei é incompatível com a 
anterior;
b) quando a nova lei regula inteiramente a 
matéria tratada pela anterior.
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No direito brasileiro, não existe a repristinação da lei; vale 
dizer que, revogada a lei revogadora, não se restaura o efeito 
da lei anterior. Assim dispõe a lei de introdução ao Código Civil 
Brasileiro, em seu artigo 2º, parágrafo terceiro: “§ 3º. Salvo 
disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a 
lei revogadora perdido a vigência”.
Por fim, nunca é demais lembrar que ninguém pode 
deixar de cumprir a lei por alegar o seu desconhecimento. A 
lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu artigo 3º, é 
absolutamente clara neste sentido: “Art. 3º. Ninguém se escusa 
de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
Se assim não fosse, as normas jurídicas não teriam qualquer 
eficácia, o que tornaria impossível a vida em sociedade.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL
O direito constitucional é um ramo do direito público 
que vai se preocupar com o estudo das Constituições. 
Colaborando com esse entendimento, Palaía (2002, p. 36) 
afirma:
O Direito Constitucional é um ramo do Direito 
Público que tem por objeto estudar de forma 
sistematizada os princípios e a norma fundamental 
da ordenação jurídica do país. A norma fundamental 
é a Constituição, Lei Magna do país, Lei Maior, lei 
das leis.
É no direito constitucional que se estudam os direitos e 
as garantias individuais, as formas e os regimes de governo, a 
organização e os poderes do Estado. Esmein (apud Bonavides, 
(1993, p. 21), falando do conceito clássico, de inspiração liberal, 
ensina: “(...) o Direito Constitucional tem basicamente por 
objeto determinar ‘a forma de Estado, a forma de governo e o 
reconhecimento dos direitos individuais’”.
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2.1 Conceito de Constituição
Apesar de existirem diversos enfoques para conceituar 
a Constituição, o presente estudo seguirá a orientação de 
Fuhrer e Milaré (1996, p. 56): “Um conjunto de normas, 
escritas ou costumeiras que regem a organização política de 
um país”.
Acompanhando o raciocínio, quanto ao campo de estudo 
do direito constitucional, Dower (2005, p. 21-2) apresenta o 
seguinte conceito de Constituição:
A Constituição Federal é o código de leis máximas e 
fundamentais do país sobre as quais todas as outras 
devem amoldar-se. É o estatuto da nação que trata 
dos direitos da pessoa humana, tanto os individuais 
como os sociais, da organização do Estado, ou seja, 
da organização dos poderes executivo, legislativo e 
judiciário, da defesa do Estado e de suas instituições, 
da ordem social, da ordem econômica e financeira. É 
o conjunto de normas escritas, impostas pelo Poder 
Constituinte, as quais têm o poder de dar ao Estado 
o estatuto fundamental para uma organização 
básica, que declara os direitos civis, sociais, políticos e 
econômicos da população e define a sua organização 
administrativa.
2.2 Poder constituinte
Poder constituinte significa o poder de criar ou modificar 
uma Constituição. Chama-se poder constituinte originário 
aquele que tem competência para criar uma Constituição, 
e derivado o de modificar (emendar) parcialmente a 
Constituição.
O poder constituinte originário, no dizer de Kelsen (apud 
Bastos, 1990, p. 26), “se apoia na norma básica fundamental, 
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que não é uma norma legal positiva (posta), mas uma norma 
pressuposta”.
Nota-se que o poder constituinte originário não sofre 
limitações de normas postas, diferentemente do poder 
constituinte derivado, que sofre, entre outras limitações, as 
das chamadas cláusulas pétreas, contidas no artigo 60, § 4º da 
Constituição Federal, a seguir transcrito:
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de 
emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
2.3 Controle jurisdicional de 
constitucionalidade das leis
Sabendo-se que a Constituição é a lei maior de um 
país, por óbvio, todas as normas deverão estar em absoluta 
harmonia com seu texto. Havendo conflito entre uma norma e 
a Constituição, deverá o Judiciário se manifestar. Resta saber 
quem poderá julgar uma norma inconstitucional.
O controle de constitucionalidade das leis é concentrado 
quando apenas um tribunal decide se a norma é ou não 
constitucional. Quando qualquer tribunal pode decidir, dizemos 
que o controle é difuso.
No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis é misto, 
pois somente o Supremo Tribunal Federal pode decidir de modo 
principal em um processo sobre a constitucionalidade de uma 
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norma. Já de modo incidental, ou seja, para um determinado caso 
concreto, qualquer juiz pode decidir sobre a constitucionalidade 
de uma norma.
2.4 Espécies de Constituição
Os autores classificam as constituições quanto à forma, à 
mutabilidade e à origem.
Quanto à forma, podem ser escritas ou costumeiras, segundo 
Temer (1991, p. 28-9):
São escritas aquelas cuja preceituação estruturadora 
do Estado vem documentada em um texto.
Costumeiras são as que se fundamentam nos usos e 
nos costumes cristalizados pela passagem do tempo e 
obedecidos por aqueles aos quais se dirigem. Exemplo 
único, atualmente, é o da Constituição inglesa que, 
entretanto, se assenta em textos escritos, como a 
Carta, o Bill of Rights, o Petition of Rights e Act Of 
Habeas Corpus.
Continua o autor apresentando a classificação quanto à 
origem:
É promulgada aquela que se origina de Assembleia 
popular eleita para exercer a atividade constituinte. 
É outorgada aquela positiva por um indivíduo ou por 
um grupo que não recebeu, do povo, diretamente, o 
poder para exercer a função constituinte.
Ainda Temer (1991, p. 29), quanto à mutabilidade, discorre:
É rígida aquela que demanda processo especial e 
qualificado para a sua modificação, da qual deriva a 
criação de norma constitucional.
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É flexível aquela inexigente do aludido processo 
especial, sendo aplicável procedimento legislativo 
comum para sua modificação.
É semirrígida a que existe para modificação de parte 
de seus dispositivos processo especial e mais difícil 
do que o comum e em outra parte, procedimento 
legislativo comum.
2.5 Do Estado
O termo Estado, para definir a sociedade politicamente 
organizada, foi utilizado pela primeira vez por Maquiavel, no seu 
clássico livro O Príncipe. Fuhrer e Milaré (1996, p. 59) conceituam 
o Estado como sendo “a pessoa jurídica formada por uma 
sociedade que vive num determinado territórioe subordinada a 
uma autoridade soberana”.
Os autores, a seguir, mencionam os elementos básicos do 
Estado: povo, território e poder soberano.
O Brasil é uma república presidencialista, federativa, sendo 
o poder tripartido em Executivo, Legislativo e Judiciário. Esses 
poderes devem ser harmônicos e independentes entre si.
2.6 Formas e regimes de governo
Sendo o governo elemento essencial do Estado, o estudo de suas 
formas e seus regimes é de fundamental importância. Hoje, pode-se 
falar que as formas de governo são monarquia e república, e o 
regime de governo pode ser parlamentarista ou presidencialista.
Impossível imaginar o direito sem estar vinculado à ideia de 
Estado democrático. Sendo assim, o estudo das formas e dos 
regimes de governo somente pode ser concebido como:
• república presidencialista;
• república parlamentarista;
• monarquia parlamentarista.
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Dentro dessa ideia, vamos compreender inicialmente a 
forma de governo.
A monarquia é a forma de governo na qual o chefe de Estado é 
o rei e se caracteriza pela vitaliciedade e hereditariedade do cargo. 
Dallari (1991, p. 191) apresenta como característica da monarquia 
a irresponsabilidade, do seguinte modo:
Irresponsabilidade. O monarca não tem responsabilidade 
política, isto é, não deve explicações ao povo ou a 
qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou 
certa orientação política.
Já na república, o chefe de Estado é o presidente, sendo o 
cargo temporário e eletivo; diferente do comentário sobre a 
monarquia, Dallari (1991, p. 193) apresenta a responsabilidade 
como característica da república:
Responsabilidade. O chefe do Governo é politicamente 
responsável, o que quer dizer que ele deve prestar contas 
de sua orientação política, ou ao povo diretamente, ou 
a um órgão de representação popular.
O quadro abaixo pode mostrar as vantagens e desvantagens 
das formas de governo mencionadas:
Monarquia República
O fato de o rei não ser eleito está 
acima de paixões políticas transitórias.
O presidente, para ser eleito, 
precisa assumir compromisso com a 
população.
O fato de o rei não ser eleito evita 
conflitos com o parlamento.
O presidente eleito pela população 
dever estar em sintonia com o 
parlamento, que também representa a 
população.
Os regimes de governo são presidencialismo e 
parlamentarismo. Matéria veiculada na revista Veja, de 17 de 
março 1993 (p. 40), apresenta o parlamentarismo do seguinte 
modo:
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Parlamentarismo – O que é
• Chefe de Estado e chefe de governo são funções exercidas 
por duas pessoas diferentes – o primeiro, o rei (nas 
monarquias) ou o presidente (nas repúblicas), e o segundo, 
o primeiro-ministro.
• Poder Executivo trabalha em estreita associação com Poder 
Legislativo.
• Chefe de governo (primeiro-ministro) é eleito pelo 
parlamento.
• Programa de governo tem de ser votado e aprovado pelo 
parlamento.
• Primeiro-ministro e restante do gabinete podem ser 
destituídos por moção de desconfiança aprovada pelo 
parlamento. Em contrapartida, o parlamento pode ser 
dissolvido pelo chefe de Estado.
Adiante, apresenta os aspectos favoráveis e contrários à 
instituição desse regime de governo (Revista Veja, 1993, p. 44):
Argumentos pró Argumentos contra
É mais flexível. Se um governo não 
está funcionando, é derrubado, sem 
que seja preciso esperar o fim do 
mandato.
É instável. A facilidade em derrubar 
governos leva à descontinuidade 
administrativa.
Oferece maiores garantias contra 
golpes. Se um governo vai mal, 
destitui-se o governo, não o regime.
Quando se fazem presentes as 
condições para o golpe, não há sistema 
que segure. As ditaduras fascistas 
europeias surgiram em regimes 
parlamentaristas.
É mais harmonioso. Se o Executivo 
trabalha associado ao Legislativo, não 
há conflito entre os dois poderes.
Promove a confusão dos poderes, ao 
misturar Executivo e Legislativo, que 
assim ficam sem condições de checar 
um ao outro. 
É mais colegiado. Portanto, menos 
personalista. Por isso mesmo, mais 
democrático e menos arbitrário.
Tende ao elitismo, ao confinar a 
escolha do governo a um grupo de 
políticos.
Deputados ficam mais responsáveis, 
pois são sócios do governo e, portanto, 
têm seus destinos ligados a seu sucesso 
ou fracasso.
Tende ao imobilismo, ao depender 
de consensos partidários ou decisões 
colegiadas.
 Ministros ficam mais responsáveis, 
pois são obrigados a prestar conta de 
seus atos ao Parlamento.
É pouco familiar aos brasileiros.
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Sobre o presidencialismo, a mencionada revista (1993, p. 41) 
discorre do modo a seguir:
Presidencialismo – O que é
• Chefe de Estado e chefe de governo são funções que se 
confundem numa só pessoa – o presidente da república.
• Poder Executivo é nitidamente separado do Poder 
Legislativo. Pratica-se de forma rígida a doutrina da 
separação dos poderes.
• Chefe de governo (o presidente, em uma de suas funções) 
é eleito diretamente pelo povo.
• Programa de governo é de autoria e responsabilidade 
exclusiva do presidente.
• Mandato do presidente é fixo, bem como o dos membros 
do parlamento. Eles só se interrompem, ou se renovam, na 
data predeterminada para as eleições seguintes, a não ser 
nos casos excepcionais e graves do impeachment, no que 
se refere ao presidente, e da cassação, no que se refere aos 
parlamentares.
Apresentando os argumentos a favor e contrários à instituição 
desse sistema de governo (Revista Veja, 1993, p. 45):
Argumentos pró Argumentos contra
É mais democrático. Reúne excessivos poderes nas mãos 
de um só homem.
Oferece a garantia de que o 
Executivo será vigiado pelo Legislativo, 
uma vez que ambos os poderes são 
independentes.
Apela às emoções fáceis e resvala 
para a demagogia ao apoiar-se numa 
concepção carismática da autoridade.
É mais ágil, ao prescindir de consultas 
ou consensos partidários para as 
decisões.
Tende às crises e aos impasses, ao 
propiciar frequentes confrontos entre 
os poderes Executivo e Legislativo.
É mais progressista, no Brasil, onde 
o Congresso historicamente tem-se 
revelado mais resistente do que 
o Executivo aos avanços sociais e 
econômicos.
Se reflete o desejo do eleitorado num 
determinado momento, pode deixar de 
fazê-lo logo no momento seguinte, 
e, no entanto, tem-se de aguentar o 
presidente até o fim, uma vez que o 
mandato é fixo.
É mais estável, ao estabelecer 
mandato fixo para o chefe de governo.
A tradição brasileira de golpes, 
suicídio, renúncia e impeachment 
demonstrou que não funciona.
É mais simples e de mais fácil 
compreensão pelos brasileiros, e mais 
de acordo com as tradições do país.
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2.7 Dos direitos e deveres individuais e coletivos
O capítulo da Constituição Federal que menciona os direitos 
e garantias fundamentais traz uma das principais conquistas da 
civilização em prol da pessoa humana, conforme mencionam os 
autores Fuhrer e Milaré (1996, p. 81).
Neste capítulo, a Constituição Federal apresenta uma gama 
extensa de direitos. Destaca-se, entre outros, o direitoà herança, 
acesso ao judiciário, direito adquirido, aspectos de direito penal, 
da propriedade, liberdade de culto, liberdade de associação, 
direitos dos autores de inventos, entre outros.
Não é pouco frequente, em períodos eleitorais, candidatos 
falarem em alterar certos dispositivos contidos no artigo 5º da 
Constituição Federal. Importante saber que esse dispositivo é 
cláusula pétrea da Constituição e, portanto, os direitos nele 
contemplados não podem ser retirados nem por emenda 
constitucional. Essa afirmação pode ser comprovada com a 
leitura do artigo 60, § 4º, já comentado.
Vale a pena enfatizar a ideia de que o constituinte, ao inserir 
esse dispositivo, pretendeu afastar qualquer possibilidade 
de alteração do texto constitucional no que concerne aos 
dispositivos mencionados, em especial àqueles tratados no 
artigo 5º da Constituição Federal do Brasil.
Assim, supondo que em uma emenda à Constituição 
pretende-se proibir a liberdade de culto ou implantar a pena de 
morte no Brasil, fácil concluir que seria inconstitucional, pois 
a liberdade de culto e a inviolabilidade do direito à vida estão 
contidas no artigo 5º, que é cláusula pétrea e, portanto, não 
pode ser modificado.
Esse artigo contempla ainda um dos princípios fundamentais 
do direito — o da legalidade. Reza o artigo 5º, inciso II, o seguinte: 
“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa senão em virtude de lei”.
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Outros princípios contidos no artigo 5º e seus incisos 
merecem ser comentados. O princípio da igualdade entre homens 
e mulheres significa dizer que os iguais devem ser tratados de 
modo igual, e os desiguais, de modo desigual, na medida de sua 
desigualdade.
A integridade física não permite a tortura nem o tratamento 
desumano ou degradante, não permite violação do direito à 
vida, assegura aos presos o respeito à integridade física.
A liberdade de pensamento, culto, crença religiosa, expressão 
da atividade artística, científica, de comunicação do exercício de 
qualquer trabalho ou profissão, o respeito ao sigilo profissional 
deixam de modo claro o espírito democrático que inspirou a 
Assembleia Nacional Constituinte de 1988.
Dentro desse mesmo espírito democrático, o constituinte 
garante a liberdade de associação, obviamente, sendo vedado 
aquele de caráter paramilitar, a liberdade de reunião, de 
locomoção.
A vida privada, a honra e a imagem também foram 
preocupações para o constituinte, garantindo-se a inviolabilidade 
da casa, do sigilo de correspondência e da comunicação.
Garante o direito à propriedade, mas não de modo ilimitado, 
pois determina que esta deve atender a sua função social.
No âmbito de direito penal, reconhece a instituição do 
júri, determina a individualização das penas, garante a estrita 
legalidade, somente permite a prisão por ordem judicial ou 
flagrante delito, assegurando diversos direitos dos presos.
Garante o direito de petição, de obtenção de certidões e 
informações dos Poderes Públicos.
Prevê alguns institutos fundamentais de direito processual, 
tais como a inafastabilidade do Poder Judiciário de qualquer 
lesão ou ameaça de direito.
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O habeas corpus contra a ilegalidade, violência ou coação à 
liberdade de locomoção.
Veja-se que os dois últimos institutos comentados foram 
abolidos quando do Ato Institucional nº 5, mostrando, mais uma 
vez, o espírito democrático que pairava na Assembleia Nacional 
Constituinte de 1988.
Ainda estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal o 
mandado de segurança contra lesão ou ameaça a direito líquido 
e certo e o habeas data para assegurar o conhecimento ou a 
retificação de informações constantes em bancos de dados de 
entidades governamentais ou de caráter público.
Por fim, merece destaque a ação popular, garantida 
a qualquer cidadão sua propositura, contra ato lesivo ao 
patrimônio público.
Segue texto de lei retirado do site <http://www.presidencia.
gov.br/legislacao/>, referente ao artigo 5º da Constituição da 
República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 
1988:
Título II
Dos direitos e garantias fundamentais
Capítulo I
Dos direitos e deveres individuais e coletivos
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção 
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e 
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade 
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança 
e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e 
obrigações, nos termos desta Constituição;
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II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a 
tratamento desumano ou degradante;
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo 
vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional 
ao agravo, além da indenização por dano material, 
moral ou à imagem;
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de 
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos 
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos 
locais de culto e a suas liturgias;
VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de 
assistência religiosa nas entidades civis e militares de 
internação coletiva;
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de 
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, 
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal 
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação 
alternativa, fixada em lei;
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, 
científica e de comunicação, independentemente de 
censura ou licença;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a 
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a 
indenização pelo dano material ou moral decorrente 
de sua violação;
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XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela 
podendo penetrar sem consentimento do morador, 
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação 
judicial;
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das 
comunicações telegráficas, de dados e das comunica-
ções telefônicas, salvo, no último caso, por ordem 
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer 
para fins de investigação criminal ou instrução 
processual penal (vide Lei nº 9.296, de 1996);
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício 
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais 
que a lei estabelecer;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e 
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao 
exercício profissional;
XV – é livre a locomoção no território nacional em 
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da 
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, 
em locais abertos ao público, independentemente de 
autorização, desde que não frustrem outra reunião 
anteriormente convocada para o mesmo local, 
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridadecompetente;
XVII – é plena a liberdade de associação para fins 
lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, 
a de cooperativas independem de autorização, 
sendo vedada a interferência estatal em seu 
funcionamento;
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XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente 
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por 
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o 
trânsito em julgado;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou 
a permanecer associado;
XXI – as entidades associativas, quando expressamente 
autorizadas, têm legitimidade para representar seus 
filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para 
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 
ou por interesse social, mediante justa e prévia 
indenização em dinheiro, ressalvados os casos 
previstos nesta Constituição;
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade 
competente poderá usar de propriedade particular, 
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se 
houver dano;
XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em 
lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto 
de penhora para pagamento de débitos decorrentes 
de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os 
meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de 
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, 
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei 
fixar;
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XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras 
coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, 
inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento 
econômico das obras que criarem ou de que 
participarem aos criadores, aos intérpretes e às 
respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos 
industriais privilégio temporário para sua utilização, 
bem como proteção às criações industriais, à 
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a 
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse 
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico 
do País;
XXX – é garantido o direito de herança;
XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados 
no País será regulada pela lei brasileira em benefício 
do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que 
não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de 
cujus”;
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa 
do consumidor;
XXXIII – todos têm direito a receber dos 
órgãos públicos informações de seu interesse 
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que 
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de 
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo 
seja imprescindível à segurança da sociedade e do 
Estado (Regulamento);
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XXXIV – são a todos assegurados, independentemente 
do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em 
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de 
poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, 
para defesa de direitos e esclarecimento de situações 
de interesse pessoal;
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito;
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato 
jurídico perfeito e a coisa julgada;
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a 
organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes 
dolosos contra a vida;
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, 
nem pena sem prévia cominação legal;
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar 
o réu;
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XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória 
dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável 
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos 
da lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, 
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o 
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
eles respondendo os mandantes, os executores e os 
que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a 
ação de grupos armados, civis ou militares, contra a 
ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do 
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano 
e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra 
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio 
transferido;
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e 
adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
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XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos 
termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos 
distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade 
e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade 
física e moral;
L – às presidiárias serão asseguradas condições para 
que possam permanecer com seus filhos durante o 
período de amamentação;
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o 
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes 
da naturalização, ou de comprovado envolvimento 
em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na 
forma da lei;
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por 
crime político ou de opinião;
LIII – ninguém será processado nem sentenciado 
senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus 
bens sem o devido processo legal;
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LV – aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são 
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os 
meios e recursos a ela inerentes;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas 
por meios ilícitos;
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito 
em julgado de sentença penal condenatória;
LVIII – o civilmente identificado não será submetido 
a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas 
em lei;LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação 
pública, se esta não for intentada no prazo legal;
LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos 
processuais quando a defesa da intimidade ou o 
interesse social o exigirem;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito 
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão 
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se 
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz 
competente e à família do preso ou à pessoa por ele 
indicada;
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os 
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada 
a assistência da família e de advogado;
LXIV – o preso tem direito à identificação dos 
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório 
policial;
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LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela 
autoridade judiciária;
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, 
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou 
sem fiança;
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a 
do responsável pelo inadimplemento voluntário e 
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário 
infiel;
LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que 
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, 
por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para 
proteger direito líquido e certo, não amparado 
por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o 
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for 
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no 
exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser 
impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso 
Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação 
legalmente constituída e em funcionamento há pelo 
menos um ano, em defesa dos interesses de seus 
membros ou associados;
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre 
que a falta de norma regulamentadora torne inviável 
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o exercício dos direitos e liberdades constitucionais 
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à 
soberania e à cidadania;
LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:
a) para assegurar o conhecimento de informações 
relativas à pessoa do impetrante, constantes 
de registros ou bancos de dados de entidades 
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se 
prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou 
administrativo;
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor 
ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio 
público ou de entidade de que o Estado participe, à 
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao 
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo 
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do 
ônus da sucumbência;
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral 
e gratuita aos que comprovarem insuficiência de 
recursos;
LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro 
judiciário, assim como o que ficar preso além do 
tempo fixado na sentença;
LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente 
pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
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LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e 
“habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários 
ao exercício da cidadania.
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, 
são assegurados a razoável duração do processo e os 
meios que garantam a celeridade de sua tramitação 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 
2004).
§ 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta 
Constituição não excluem outros decorrentes do 
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos 
tratados internacionais em que a República Federativa 
do Brasil seja parte.
§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre 
direitos humanos que forem aprovados, em cada 
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 
três quintos dos votos dos respectivos membros, 
serão equivalentes às emendas constitucionais 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 
2004).
§ 4º. O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal 
Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado 
adesão (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, 
de 2004).
3 DIREITO CIVIL (DA VALIDADE DOS ATOS 
JURÍDICOS)
Quando apresentados os ramos do direito, deve-se entender 
que a divisão é feita para fins didáticos e, por óbvio, para facilitar 
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a vida dos estudiosos. O direito é único e, frequentemente, vale-se de 
institutos de um ramo do direito para compreender outro ramo.
De fundamental importância para o estudo, de agora em 
diante, é compreender a validade dos atos jurídicos, prevista no 
Código Civil Brasileiro. Deixa-se claro que os atos jurídicos são 
anuláveis se forem praticados com dolo, coação, erro ou fraude 
contra credores.
Texto elaborado em coautoria com Eduardo Gutierrez sobre 
o assunto, será elucidativo para compreender o assunto em 
estudo. Mello e Gutierrez (2004, p. 84–6) explicam:
(...) sendo assim o presente artigo vai considerar a 
validade dos atos jurídicos prevista no Código Civil 
Brasileiro; posteriormente serão examinados o Código 
Tributário Nacional e a Constituição da República 
Federativa do Brasil.
O antigo Código Civil Brasileiro (Lei 3.071 de 1° de 
janeiro de 1916) relacionava os requisitos de validade 
dos atos jurídicos, determinando, em seu artigo 145, 
os casos em que é nulo o ato jurídico, do seguinte 
modo:
Art. 145. É nulo o ato jurídico:
I – quando praticado por pessoa absolutamente 
incapaz (art. 5º);
II – quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto;
III – quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 
82 e 130);
IV – quando for preterida alguma solenidade que a lei 
considere essencial para a sua validade;
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V – quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe 
negar efeito.
Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem 
ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo 
Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, 
quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as 
encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las 
ainda a requerimento das partes.
No artigo 147, determinava as situações em que era 
possível tornar o ato jurídico anulável, do seguinte 
modo:
Art. 147. É anulável o ato jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente (art. 6º);
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, 
simulação, ou fraude (arts. 86 a 113).
Seguindo a mesma orientação com algumas alterações,que são irrelevantes para nosso estudo, o novo 
Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 
2002), que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, 
disciplina os atos jurídicos nulos, assim:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as 
partes, for ilícito;
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IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei consiste 
essencial para sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe 
a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas 
substituirá o que se dissimulou, se válido for na 
substância e na forma.
§ 1º. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a 
pessoas diversas daquelas às quais realmente se 
conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou 
cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, 
ou pós-datados.
§ 2º. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em 
face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Adiante, disciplina os atos jurídicos anuláveis, assim:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na 
lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente;
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II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado 
de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Verifica-se que a legislação civil determina de modo 
absolutamente claro quais são as situações passíveis 
de anular ou de tornar um ato nulo.
Sendo assim, as normas sempre deverão ser interpretadas 
considerando as hipóteses de anulação, ou nulidade, dos atos 
jurídicos, disciplinada no direito civil.
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