Aula 06 ADM II - Novo Agentes Públicos

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AGENTE PÚBLICO
 
Agentes Públicos » são todas as pessoas que, de forma definitiva ou temporária, remunerada ou não, servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade. São espécies de agentes públicos: 
1) particulares em colaboração » são aqueles que agem em nome da Administração Pública sem nenhum vínculo permanente com o Estado. Subdividem-se em quatro espécies: a) Agentes honoríficos - são os cidadãos convocados para prestar transitoriamente serviço ao Estado, sem remuneração e sem vínculo profissional. Ex: mesários, jurados; b) agentes delegados – particulares que recebem delegação para executar atividade, obra ou serviço público, que agem em nome próprio e por sua conta e risco, mediante remuneração advinda do Estado ou dos usuários dos serviços. Ex: concessionários e permissionários de serviços públicos e os “tabeliães”segundo parte da doutrina; c) agentes credenciados – particulares que recebem uma incumbência específica para representar a Administração em determinado ato ou situação especial. Ex: advogado dativo e médicos credenciados do SUS segundo parte da doutrina ; d) voluntários – Ex: amigos da escola.
2) agentes políticos » são os detentores de mandato político, bem como, são aqueles que exercem atividades de alta relevância para o Estado, inclusive parcela de soberania. Visão restrita – poder executivo e poder legislativo; poder executivo = presidente da república, ministros de estado, governador e secretários, prefeitos e secretários; poder legislativo = senadores, deputados e vereadores. Visão ampla – os membros do MP, membros da Magistratura. 
3) servidores estatais, que se subdividem em: 
I - Contratados por tempo determinado – Temporários – são os contratados com base no que dispõe o Art. 37, IX da CF/88.
Art. 37, IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
 Percebam que tal contratação só se admite em situações de natureza emergencial. Os temporários não ocupam cargo, não têm emprego público, mas tão somente exercem uma função temporariamente. Não se submetem a concurso público, o que existe é um mero processo seletivo. Ex: IBGE para senso de 4 em 4 anos; agentes de combate a epidemia.
Atenção! O vínculo dos contratados com a Administração Pública é de natureza meramente contratual, mas atenção! Não é regido pela CLT.
Lamentavelmente, situação muito comum é a presença de “temporários” irregulares nos quadros da Administração Pública, que por vezes acabam “ficando”por mais tempo que deveriam, outras vezes nem poderiam estar ali.... pois já ingressaram de forma irregular.... enfim, atualmente o entendimento que tem prevalecido é o de que esses temporários irregulares devem ser excluídos dos quadros da Administração, mesmo depois de ultrapassado o prazo (5 anos) decadencial de anulação dos atos ilegais (Art. 54 da Lei 9784/99).
II - Servidores públicos estrito senso – “estatutários” - são aqueles que trabalham na administração pública direta, autárquica ou fundacional e ocupam cargo público. São estatutários e o vínculo que eles têm com a Administração Pública é legal. Na esfera federal a lei é a 8.112/90. Ademais, cada Estado e cada Município têm a sua lei própria. 
III - Empregados públicos (Celetistas) - são aqueles que trabalham nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista e suas subsidiárias; não ocupam cargos públicos; são regidos pela CLT; trata-se de regime celetista contratual.
Percebam que uma das principais diferenças entre os empregados públicos dos estatutários é a natureza do vínculo, vejamos:
O empregado público » quando é aprovado no concurso público é chamado a assinar um contrato de emprego, de nodo que todos os seus direitos e obrigações estão previstos no contrato, desde que respeitadas as regras da CLT.
O servidor estatutário » quando é aprovado no concurso é chamado para tomar posse, assumindo posteriormente um cargo público. Não celebra contrato, vez que seus direitos e obrigações estão previstos em leis específicas, denominadas estatutos. No âmbito federal a Lei 8.112/90 é o estatuto que trata dos servidores civis. Logo, não há uma relação individualizada (contratual), sendo o vínculo decorrente diretamente da lei. 
Atenção! Outro ponto de distinção é que, os empregados públicos não gozam de estabilidade constitucional nos moldes do Art. 41 da CF/88.
Cuidado! Súmula 390 TST » estabelece que os servidores públicos celetistas, da administração pública direta, autárquica ou fundacional (aqueles que ingressaram no período em que se admitia o ingresso de celetistas na Administração Direta), têm a garantia da estabilidade do Art. 41 da CF/88.
Por fim, o ponto de coincidência entre o servidor público estatutário e o empregado público refere-se à obrigatoriedade de concurso público.
 4) militares » Arts. 42 e 142 da CF/88 - possuem regime jurídico próprio e específico. 
OBS* - CARGOS EM COMISSÃO
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.
Destaca-se que a natureza transitória dos cargos em comissão impede que os titularem adquiram estabilidade e, por serem considerados pelo art. 37, II, da CF/88, de livre nomeação e exoneração, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração prescinde de processo administrativo e motivação, ficando a critério exclusivo da autoridade nomeante.
Consoante previsão constitucional, a criação e a disciplina dos cargos públicos deverão ser realizadas necessariamente por lei em sentido estrito (art. 61, §1º, II, CF/88).
A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atribuições próprias do cargo. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que “fica criado o cargo de servidor público”.
De forma específica, o art. 37, inciso V, da Carta Magna, estabelece as hipóteses de criação de cargo em comissão, de modo que, a contrario sensu, veda que a lei infraconstitucional crie cargo em comissão sem qualquer balizamento quanto a sua destinação e finalidade.
Como regra, os cargos de provimento em comissão são destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Portanto, como alerta Marçal Justen Filho, “é inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em comissão atribuições diversas”.
Existem ainda hoje, mais em Estados e Municípios, autênticos desvios de finalidade pelo uso indiscriminado e abusivo, nas suas leis, de cargos em comissão que acabam não tendo qualquer função de direção, chefia ou assessoramento, servindo apenas para que a autoridade possa nomear os cidadãos do seu interesse sem concurso público.
No site do STF, em rápida pesquisa, é fácil encontrarmos julgados que tratam do tema:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidadedos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados.
(STF – ADI nº 3.602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 14/04/2011, p. no DJe em 07/06/2011).
Ademais, além da finalidade vinculada dos cargos em comissão, o legislador deverá observar o comando constitucional segundo o qual constitui exceção no que toca o acesso aos cargos públicos sem a necessidade de aprovação mediante concurso.
Logo, há que se reconhecer um dever de proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e de cargos em comissão, sob pena de configurar evidente inconstitucionalidade na instituição de cargos comissionados dado o não atendimento da finalidade de estrita que justifica a sua criação.
Nesse viés, em sede da ADI nº 4125, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 1.950/2008 do Estado do Tocantins que criou cerca de 35 mil cargos em comissão, uma vez que, em razão da desproporcionalidade entre o número de servidores efetivos e comissionados, a não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins, o que constitui clara afronta ao art. 37, II, da CF, bem como aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa.
Acesso e Ingresso 
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, e também aos estrangeiros, na forma da lei. 
Já o ingresso aos cargos e empregos públicos depende da aprovação prévia em concurso público; provas ou provas e títulos. 
Concurso público tem um prazo de até 02 anos, prorrogável uma única vez por igual período.
Ademais, esclareça-se que:
1. É possível a imposição de exame psicoteste para exercício de determinados cargos públicos, desde que previsto em lei, e que tenha caráter objetivo; ex: policial. Súmula 686 STF; 
2. É vedada qualquer forma de provimento originário em cargo público efetivo, que não seja em decorrência de aprovação em concurso público - Súmula 685 STF; 
3. Dentro do prazo de validade, o candidato aprovado no concurso não tem direito subjetivo a nomeação, mas tão somente uma mera expectativa de direito; 
4. Essa mera expectativa se transforma em direito subjetivo a nomeação em três situações: 
a) preterição - Súmula 15 do STF - trata-se da inversão da ordem classificatória; 
b) quando a aprovação se der dentro do número de vagas prevista no edital; a nomeação tem que obedecer ao prazo de validade do concurso; 
c) quando é feita a contratação de temporários para cargos destinados aos aprovados em concurso; 
5. A lei 8.112/90 proíbe, no Art. 12, §2º a abertura de novo concurso público quando há candidato aprovado em concurso anterior, com prazo de validade não expirado; Já o Art. 37, IV da CF, possibilita nas esferas Estadual e Municipal a realização de um novo concurso, quando há concurso aberto, porém os novos concursados somente podem ser nomeados quando, finalizado o concurso antecedente. 
Estabilidade 
O servidor público da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional tem uma garantia da estabilidade. 
Requisitos da estabilidade: 
a) O servidor precisa contar de 03 anos de efetivo exercício; 
b) O servidor precisa ser aprovado em avaliação de desempenho; 
Obs* - O STF vem entendendo que a avaliação pode se dar de forma expressa ou tácita. Isso porque passados os 3 anos de exercício, se a avaliação não foi feita, presume-se que o servidor foi avaliado e aprovado – avaliação tácita.
Estabilidade x Estágio Probatório
Em 2010, nossos Tribunais Superiores, não obstante disparidade entre a lei específica e a Constituição Federal, o prazo de estabilidade foi definido como sendo o prazo do estágio probatório. Em suma, se o prazo para adquirir a estabilidade é de 3 anos, o prazo do estágio probatório será o mesmo.
O servidor público estável não tem a garantia do cargo. A estabilidade é no serviço, isso porque o cargo pode ser extinto pela Administração Pública, ficando o servidor estável em disponibilidade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço. 
A extinção do cargo ocupado por servidor não estável gera a sua exoneração. 
Demissão = tem caráter punitivo. 
Exoneração = não tem caráter punitivo. 
O servidor público estável pode perder o cargo em decorrência de quatro situações: 
I) em razão de condenação transitada em julgado, mediante sentença penal ou sentença de improbidade; Art. 92 CP; Art. 41 da CF/88; demissão; 
II) em razão de condenação em processo administrativo disciplinar (PAD); Art. 41 da CF/88; demissão; 
III) quando o servidor for reprovado em avaliação periódica de desempenho; Art. 41 da CF/88; exoneração; 
IV) quando o poder público tem que adequar os limites de despesas com pessoal (Art. 169 da CF/88) – exoneração. 
A LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que a exoneração do servidor quando se extrapola o limite obedecerá as seguintes regras sucessivamente: 
a) redução de 20% dos ocupantes em cargo em comissão e das funções de confiança; 
b) exoneração de servidores não estáveis; 
c) exoneração de servidores estáveis; 
Sistema remuneratório 
O pagamento ao servidor público ativo se dá através do sistema de vencimentos. Esses vencimentos são compostos por uma parcela fixa, paga em razão do cargo e, mais parcelas variáveis. 
A parcela fixa é invariável para todos os servidores que ocupam os mesmos cargos. As parcelas variáveis envolvem: as indenizações, gratificações e os adicionais.
As indenizações não se incorporam aos vencimentos, por outro lado, as gratificações e os adicionais se incorporam aos vencimentos. 
Outrossim, existe um teto constitucional, que ninguém pode ganhar em espécies mais do que os Ministros do Supremo Tribunal Federal (Art.37, XI da CF/88). 
Subsidio é um pagamento feito em parcela fixa. Consiste na forma de pagamento dos agentes políticos. 
Conforme o Art.37, §9º da CF/88, os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submetem ao teto constitucional, quando sua empregadora receber ajuda da administração pública direta. 
A constituição garante a revisão anual geral dos vencimentos dos servidores públicos; A constituição garante também a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos (irredutibilidade nominal); 
Acumulação 
De acordo com a CF/88, a princípio não é possível acumular cargos nem empregos públicos, mas esta regra tem algumas exceções, vejamos:
Art. 37. XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: 
a) a de dois cargos de professor; 
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; 
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; 
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
Observações:
1. A acumulação só é possível quando houver compatibilidade de horário; 
2. Magistrados e membros do MP podem acumular seus cargos com um de professor em razão do disposto no arts. 95, parágrafo único, I e 128, §5º, II, “d”, da CF/88. Aliás, mesmo que não tivesse a referida previsão expressa, a acumulação seria possível por se tratarem de cargos científicos.
Nos casos de exercício de mandato eletivo (vereador / prefeito / outros mandatos), nós temos:
Quando vereador, pode acumular o cargo (havendo a compatibilidade de horário) com o exercício do mandato; acumula também a remuneração; 
Quando prefeito, não pode acumular; dedicação exclusiva; mas pode optar pela remuneração; 
Nos demais cargos não podem acumular, mas pode optar. 
Direito de Greve 
O Direito de greve é um direito de eficácialimitada; será regulamentado por lei específica (Lei Ordinária); conforme entendimento do STF julgando mandado de injunção, enquanto não editada a lei de greve do servidor público, o exercício desses direitos se dará através da Lei Geral de Greve, Lei 7789/83.