Execução Penal Aula 4 Marcos Paulo

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CURSO: CURSO COMPLETO PROCESSO PENAL
DISCIPLINA: PROCESSO PENAL
PROFESSOR: MARCOS PAULO
AULA 4 BLOCO: 1-4
MATÉRIA: EXECUÇÃO PENAL
Leis e artigos importantes:
• Art. 112, LEP
• Lei 11.343
• Lei 6.368
• Lei 8.072
TEMA: EXECUÇÃO PENAL
PROFESSOR: MARCOS PAULO
PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME
ART. 112, LEP
Em princípio, pelo regramento geral, existem 2 requisitos para a progressão:
• Cumprimento de 1/6 da pena (independentemente de primariedade ou reincidência)
• Bom comportamento carcerário
A rigor, o bom comportamento carcerário é avaliado pela TFD (transcrição de ficha disciplinar), ou
seja, 12 meses sem registro de faltas graves. 
O STJ, entretanto, mostrou em julgado recente o entendimento de que bom comportamento
carcerário deve ser encarado de forma ampla, global, sendo a TFD apenas um dos referenciais,
devendo outros elementos serem considerados na aferição desse bom comportamento carcerário.
Como esse julgado é um leading case, e como a execução é judicialiforme, não deve ser
analisado como fosse o entendimento do STJ, especialmente porque o juiz da execução fica
muito difícil do que ocorre no cumprimento da pena, não disponde de outros elementos para
avaliação do comportamento carcerário além da TFD.
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A parte final do dispositivo “respeitadas as normas que vedam a progressão” deve ser ignorado, já
que se referia aos crimes hediondose o STF declarou a inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado e também do regime inicialmente fechado, sendo sempre possível a
progressão.
A redação original do art. 112, LEP, estabelecia, ainda, mais um requisito para a progressão:
exame criminológico. Mas ele foi expressamente eliminado pela Lei 10.792. diante disso,
questionou-se: ele não pode mais ser determinado, ou apenas deixou de ser obrigatório?
Posição minoritária - prova para a DP – se o exame criminológico não é mais requisito para a
progressão, exigi-lo traduz constrangimento ilegal (ao criar um óbice a mais à liberdade do
condenado). Isso ofenderia, ainda, o devido processo legal e a legalidade penal estrita.
Posição majoritária – o exame criminológico não é mais peça obrigatória, o que não significa que
o juízo da execução não possa determiná-lo fundamentadamente, isto é, com base em dados
concretos. A fundamentação não deve ser abstrata; é necessária fundamentaçào concreta.
Nesta linha, destaca-se a Súmula vinculante n. 26, do STF, em sua parte final, e a Súmula 439,
STJ.
Em tese, deferimento ou indeferimento da progressão de regime desafia agravo em execução. 
Mas, no caso de indeferimento da progressão, pode-se pensar em um HC se o exame
criminológico foi exigido sem fundamentação ou com fundamentaçào abstrata, e o pedido, no HC,
é para que o juízo da execução imediatamente aprecie o pedido de progressão. Se o
indeferimento foi pautado no exame criminológico determinado com fundamentos concretos,
impensável o HC substitutivo, sendo adequado o agravo, porque haverá rediscussão probatória.
Em prova para a DP, em fase específica, o pedido a ser formulado no HC será que o Tribunal,
desde já, defira a progressão, já que o juiz da execução, indevidamente, negou a jurisdição.
Subsidiariamente, caso o Tribunal entenda que haveria supressão de instância, que ordene a
imediata apreciação do pedido de progressão pelo juízo a quo. 
O §2º diz que idêntico procedimento seria adotado para os casos de livramento condicional,
indulto e comutação de pena. Se é assim, também haveria o requisito do cumprimento de 1/6 da
pena e TFD nos últimos 12 meses. E o exame criminológico? Se o regime é o mesmo, a
discussão sobre o exame se estenderia também a esses institutos. 
Surpreendentemente, em recente julgado, a 2a turma do STF, diz que traduz constrangimento
ilegal exigir exame criminológico para fins de indulto ou comutação se o respectivo decreto
presidencial não o exigir. 
O decreto presindencial traduz a vontade soberana do Executivo federal, mas dentro dos limites
fixados pela Constituição e pela lei, em apreço ao art. 2º, CRFB. Assim, o decreto presidencial
estaria se sobrepondo ao §2º do art. 112, LEP. 
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E se a progressão de regime demorar tanto para ser deferida que o acusado já completou prazo
para progredir duas vezes? Pode progredir do regime fechado para o regime aberto direto?
Posição dominante – é inadmissível a progressão per saltum, nos termos da súmula 491, STJ.
Por quê? Por falta de previsão legal e, de certo modo, ofensa à individualização da pena (art. 5º,
XLVI), que pede que a progressão de regime se dê paulatinamente, possibilitando a reinserção de
forma gradativa.
Posição minoritária – o apenado não pode ser penalizado pela morosidade estatal, ou seja, seria
vedação a um comportamento contraditório do estado (nemo potest venire contra factum
proprium), que estaria negando benefício ao apenado por morosidade excessiva dele mesmo.
Além disso, o entendimento minoritário invoca a isonomia. O art. 118, LEP, cuida da regressão de
regime, permite que ela se dê per saltum; por que então não permitir que a progressão se dê da
mesma forma? Haveria ofensa à isonomia. Como último argumento, indica-se a individualização
da pena que, sendo garantia do apenado, não poderia ser invcada pelo Estado contra os
interesses do próprio apenado.
PROGRESSÃO NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
Momento 1 – redação originária: exigência de regime integralmente fechado, sem prossibilidade
de progressão e sem pena restritiva de direitos. 
Momento 2 – STF declara inconstitucional o regime integralmente fechado do §1º do art. 2º, da
Lei 8.072, admitindo a progressão. Mas com que fração? Com a única fração então em vigor, que
era de 1/6 (LEP). Cai a norma que dizia que o regime seria obrigatoriamente inicial fechado,
abrindo-se a possibilidade de o regime inicial ser fechado, semiaberto ou aberto. Além disso,
admite-se a PRD.
Momento 3 – Lei 11.464/07: Exigência de regime inicialmente fechado (§1º), prevendo-se a
possibilidade de progressão de regime com as frações do §2º – 2/5 para o primário e 3/5 para o
reincidente.
Para o MP - a declaração de inconstitucionalidade do §1º se deu em sede de controle difuso,
produzindo efeitos apenas inter partes, não extirpando do ordenamento o regime integralmente
fechado. Assim, para o MP, o momento 2 não teria existido. Como na teria existido, ao advir a Lei
11.464, a realidade existente seria aquela do momento 1. Se o parâmetro é o momento 1, e não o
momento 2, o regime obrigatoriamente inicial fechado e as frações para progressão de regime
seriam novatio legis in mellius, aplicando-se retroativamente, estando a progressão sujeita aos
percentuais novos. 
STF e STJ - Embora o controle tenha sido difuso, à decisão ter-se-ia dado efeito erga omnes, de
forma que alcançaria todos os processos em curso e as execuções penais em curso. Mas se,
para esse entendimento, existiu o momento 2, o parâmetro passou a ser a fração de 1/6 para a
progressão, de forma que a Lei 11.464 traduziria novatio legis in pejus, e, logo, irretroativa.
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Também em relação ao regime inicialmente fechado e à possibilidade de PRD teria havido
novatio legis in pejus, irretroativa. 
Nessa linha, a súmula vinculante n. 26, STF e a Súmula 471, STJ.
OBS: A inconstitucionalidade do regime obrigatoriamente inicial fechado declarada pelo STF
esvazioua discussão intertemporal envolvendo a Lei 11.646/07 no tocante ao regime inicial e a
admissibilidade da PRD, sendo possível fixar um regime inicial aberto ou semiaberto, bem como a
substituição. 
Os crimes hediondos estão definidos na Lei 8.072/90. O tráfico tem lei própria. Mas o que é
tráfico? 
Todas as restrições libertárias previstas no art. 44, da Lei 11.343, dizem respeito ao comércio de
entorpecentes (art. 33, caput e §1º) ou auxílio material ao tráfico (art. 34, 35, 36 e 37).
Posição minoritária – MP – as 5 figuras delitivas seriam “tráfico”, já que a lei não tem definição
típica do que seja tráfico e seriam todas matizes distintas da mesma engrenagem. Por isso, as 5
modalidades delitivas estariam alcançadas pela disciplina da Lei 8.072/90, com progressão em
2/5, se primário, e 3/5, se reincidente.
Posição majoritária – sob a égide da Lei 6.368/76, STF e STJ entendiam que seriam tráfico o art.
12, caput e §§, bem como o art. 13. O art. 12, caput e §1º correspondem, hoje, ao art. 33, caput e
§1º, não havendo dúvida de que constituem tráfico. O art. 13 corresponde, hoje, ao art. 34,
também quanto a ele não havendo dúvida de que há tráfico.
Mas o art. 12, §2º, III, previa tipo penal aberto. 
O STJ diz que os crimes de financiamento (art. 36) e fornecimento de informações privilegiadas
(art. 37) não seriam tipos inéditos, porque já estavam criminalizadas no art. 12, §2º, III. Se, para o
STF e para o STJ, o art. 12, como um todo, era tráfico, os atuais arts. 36 e 37, também seriam
tráfico. Mas não se pode dizer que, aqui, o entendimento seja unânime, porque não há julgados
que fixem qual seja a fração para a progressão de regime nesses crimes. 
Na Lei 6.368, o art. 14 previa a associação para o tráfico, que não era encarada como tráfico
pelos Tribunais Superiores, com base no devido processo legal e na legalidade penal estrita. O
enquadramento do fato enquanto tráfico desafia tratamento mais gravoso e execução penal mais
gravosa, de forma que a interpretação deve ser restritiva e atenta ao direito penal do fato. Se a
pessoa responde por associação, se os fatos narrados na denúncia imputam a ela apenas
associação, não pode ser tratada como se tivesse, também, traficando. 
O art. 14 foi reproduzido no art. 35, da Lei 11.343. o STJ pacificou o entendimento no sentido de
que, em que pese os argumentos novos que a Lei 11.343, favoráveis à associação como sendo
matiz do tráfico, a associação para o tráfico não é tráfico. Se não é tráfico, está fora da disciplina
da Lei 8.072/90, e se está fora de sua disciplina, a progressão de regime se dá em 1/6. 
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Então, se A é condenado por tráfico (art. 33, caput) em 5 anos e por associação (art. 35) por 3
anos, para fins de livramento condicional, a fração seria única (2/3), por conta do art. 44,
parágrafo único, da Lei 11.343; entretanto, para fins de progressão de regime, o cálculo seria
diferenciado: na condenação por tráfico, 2/5 (2 anos), e na condenação pela associação, 1/6 (6
meses), precisando cumprir 2 anos e 6 meses para progredir de regime. 
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DEMAIS INCIDENTES DA EXECUÇÃO
(ARGUMENTOS PARA PROVA DA DP)
Tecnicamente falando, a melhor terminologia para o tráfico, o terrorismo e a totrtura não seria de
crimes equiparados a hediondos, e sim crimes constitucionalmente hediondos. Isso porque o art.
5º, XLIII, CRFB, nomina tais crimes expressamente, fazendo referência genérica aos crimes
hediondos.
Partindo da premissa de que a associação para o tráfico não é tráfico, este crime, sai não só do
âmbito da Lei 8.072/90, como também do art. 5º, XLIII, CRFB, não havendo razões ontológicas
para lhe ser dispensado tratamento mais gravoso, revelando-se um crime comum como outro
qualquer. Afinal, todos os gravames diferenciados existentes em nossa legislação têm como
referência constitiucional o art. 5º, XLIII, CRFB, não se mostrando constitucional sequer a fração
de 2/3 para o livramento condicional.
REGRESSÃO DE REGIME
O art. 118, LEP, traz as hipóteses em que pode haver regressão de regime:
Inciso I
Posição minoritária – só seria possível pensar em regressão depois do trânsito em julgado, com
base na presunção de inocência.
Posição dominante – não é preciso aguardar o trânsito em julgado, já que a presunção é de não
culpabilidade. Se o réu é absolvido da acusação, restabelece-se o status quo ante.
Inciso II
Se o crime é anterior, não se pode dizer que a execução da pena foi frustrada. Por isso, o
tratamento é diferenciado: apenas há regressão se a soma das penas for incompatível com o
atual regime de cumprimento de pena.
Ex: restam 5 anos de pena a cumprir, já tendo progredido para o semiaberto – se é condenado
por 2 anos, a soma permite que permaneça no semiaberto; se é condenado por mais 4 anos, a
soma não permite que fique no semiaberto, havendo necessariamente a regressão.
Art. 118, §1º
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Trata da hipótese em que houve a progressão, mas não houve o pagamento de multa. Isso não
merece prosperar. A redação do art. 118, §1º, é de 84, ao passo que a redação do art. 51, CP, é
de 96. lei posterior revoga a lei anterior. Então, se o não pagamento da multa não enseja a prisão,
sendo dívida de valor a desafiar inscrição em dívida ativa e execução fiscal, também não pode
autorizar a regressão.
O art. 118, §2º, diz que na hipótese do art. 118, I e §1º, o condenado deve ser ouvido
previamente.
Posição minoritária – DP - Em apreço ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art.
5º, LIV e LV), a regressão do regime, no caso do art. 118, I e §1º, LEP, só se dá de maneira
definitiva e depois de ouvido o apenado. Embora majoritariamente se entenda suficiente a sua
oitiva em sede administrativa, é certo que, em apreço à jurisdicionalização do processo de
execução, deve se dar em juízo, independentemente de sua oitiva no PAD. 
Posição majoritária – STF e STJ – a oitiva prévia do apenado só é exigível nos termos do §2º do
art. 118, LEP, a título definitivo, valendo o depoimento por ele prestado no PAD. A contrário sensu
do §2º do art. 118, LEP, é possível a regressão cautelar do regime, como manifestação do poder
geral de cautela do juiz da execução, sem a sua prévia oitiva. 
Como aplicar a regressão de regime se o réu já está no regime fechado? 
Determina-se a recontagem do prazo para fins de progressão, a partir da falta grave, regra esta
que não se estende ao livramento condicional (súmula 441, STJ).
Posição para DP - não há previsão legal da recontagem, ofendendo o devido processo legal e a
legalidade penal estrita. E a falta grave não passaria incólume, pois novo bom comportamento
carcerário só nos próximos 12 meses. Então, ainda que tivesse o requisito temporal para a
progressão, não poderia progredir nos próximos 12 meses.
OBS: a recontagem também se estende aos condenados no regime semiaberto cumprindo pena
detentiva, porque a detenção não compora regime fechado, que seria, assim, contra legem.
Julgados mais antigos aplicam o art. 118 literalmente; como fala em regressão para qualquer
regime mais gravoso, poderia haver a regressão para o regime fechado, mesmo em sede de
detenção. Mas esse entendimento não prospera hoje.
OBS: A recontagem também tem sido a solução quando o réu estiver cumprindo pena no regime
inicial fixado na sentença, porque agravar este regime ofenderia a coisa julgada, traduzindo
revisão criminal pro societatis, ao arrepio do art. 626, parágrafo único, CPP. Hoje esse é o
entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores. Entretanto, não se pode dizer que o tema
esteja pacificadonos Tribunais superiores se o crime for reclusivo, que comporta o cumprimento
em regime fechado, hipótese em que inicidia o art. 118, LEP, a determinar a regressão para
qualquer dos regimes, até porque a individualização da execução exige que lhe seja dado um
caráter rebus sic standibus. 
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OBS: Ainda que a condenação transitada em julgado tenha fixado o regime inicial fechado, a falta
grave permite, para os Tribunais Superiores, a regressão para este regime e a recontagem. Mas
essa recontagem deve ser combatida em prova para a DP, não só por ausência de previsão legal,
como por configurar excesso, já que já houve a regressão.
OBS: Para os Tribunais superiores, uma mesma falta grave pode autorizar a perda dos dias
remidos, a regressão de regime e a revogação de benefícios como a visita periódica ao lar e
trabalho extra muros, porque seriam incidentes de execução distintos, não havendo bis in idem.
Em prova para a DP, devemos dizer que isso é bis in idem, porque em nome da individualização
da pena, esses ônus deveriam ser aplicados de forma progressiva e pela recenticidade.
Caso concreto – prova discursiva sem consulta (limite de 8 linhas): qual é a fração da
progressão de regime para o crime de associação para o tráfico?
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