Execução Penal Aula 3 Marcos Paulo

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CURSO: CURSO COMPLETO PROCESSO PENAL
DISCIPLINA: PROCESSO PENAL
PROFESSOR: MARCOS PAULO
AULA 3 BLOCO: 1-6
MATÉRIA: EXECUÇÃO PENAL
Leis e artigos importantes:
• Lei 7.210 (LEP)
• Art. 59, LEP
• Art. 122, LEP
• Art. 115, CP
• Art. 127, LEP
TEMA: EXECUÇÃO PENAL
PROFESSOR: MARCOS PAULO
REVISÃO DE ALGUNS PONTOS SOBRE RDD
Prova para a DP - podemos sustentar que o RDD para o preso provisório seria inconstitucional,
pois não haveria como submeter a regime tão severo alguém em favor de quem ainda milita a
presunção de inocência. Mas é posição apenas para a DP, pois não é o entendimento que
prevalece. 
Para o entendimento majoritário, como se está em sede de comunidade carcerária, que reúne
presos definitivos e provisórios, os direitos e deveres devem ser os mesmos, seja preso definitivo,
seja preso provisório. Até porque, para os Tribunais Superiores, o art. 5, LVII, CRFB, não encerra
presunção de inocência, mas apenas presunção de não culpabilidade, podendo ser impostas
restrições ao réu criminal, desde que não importe em reconhecimento de culpa. Por isso, também
o preso provisório, para o entendimento majoritário, estaria sujeito ao RDD. 
Também é possível, em prova para a DP, criticar as condições do RDD. Sob qual fundamento?
Art. 1º, III, CRFB (dignidade da pessoa humana) e art. 5, XLVII, “e”, que veda penas cruéis, pois
haveria comprometimento do homem enquanto animal político, que precisa de socialização,
inerente ao ser humano.
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Essa orientação, contudo, é minoritária. Diversos estudos interdisciplinares mostram que nas
condições e tempo de duração do RDD, hoje, esse lado político do preso não estaria
comprometido, estando resguardada a sua higiene mental.
Complementando o que se disse em relação ao prazo máximo do RDD...
Se o apenado é condenado a 180 anos, poderia ficar até 30 anos (1/6) em RDD? Tecnicamente,
é possível, embora improvável. Em provas objetivas, para magistratura, etc., é possível dizer
que,com base na pena aplicada, como é possível ficar 30 anos em regime fechado, também seria
possível ficar 30 anos em RDD se, a cada ano, nova falta grave (crime doloso) fosse cometido.
Em prova para a DP, fazendo analogia com outros institutos da LEP, parece correto aplicar o total
da pena, limitado ao teto de privação libertária, que é de 30 anos, de forma que, no máximo,
poder-se-ia ficar 1/6 de 30 anos, que correspondem a 5 anos no RDD. 
OBS: Crianças = até 12 anos.
Como a inclusão no RDD é procedimento que se desenvolve em juízo, o art. 54, §2º, determina a
manifestação prévia do MP e da defesa, em até 15 dias. 
RDD EM REGIME SEMIABERTO OU ABERTO?
Os §§1º e 2º são nitidamente incompatíveis com os regimes aberto e semiaberto. Da mesma
forma, se há falta grave, haveria regressão para o regime fechado, só então sendo cabível o
RDD. Logo, o RDD é incompatível com tais regimes de cumprimento de pena. 
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
ART. 59, LEP
A Jurisprudência vem sofrendo notável avanço na matéria. Em primeiro momento, dizia-se que
falta grave seria incidente estritamente disciplinar e, consequentemente, não haveria prazo
prescricional para sua apuração. Mas essa posição já foi descartada, o que evidencia um início de
jurisdicionalização da execução penal.
A falta grave repercute diretamente no processo de execução e na quantidade de pena a ser
ainda cumprida. Por isso, nada mais razoável que impor prazo prescricional à sua apuração. Mas
não há como escalonar, a priori, o prazo prescricional para cada falta grave. Por isso, a solução
foi adotar, para a falta grave, o prazo prescricional mínimo previsto em lei para a pena privativa de
liberdade, que é de 3 anos, com aplicação, também, do art. 115, CP.
Mas o prazo de 3 anos no CP adveio com a Lei 12.234, de 2010, traduzindo novatio legis in pejus.
Logo, se a falta grave foi cometida antes da modificação legislativa (até 05/05/2010), ainda estará
sujeita ao prazo prescricional de 2 anos; se cometida a partir de 06/05/2010, o prazo passa a ser
de 3 anos.
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Em prova para a DP, podemos dizer que, na falta de previsão legal, há de ser aplicado o menor
prazo prescricional previsto em lei. Logo, será de 2 anos, com fundamento no art. 114, I, CP e no
art. 30, da Lei 11.343/06 (entorpecentes), aplicando-se, também aqui, o art. 115, CP. 
O problema desse entendimento é que esse prazo prescricional se aplica a penas que não são
privativas de liberdade, sendo certo que, na hipótese de falta grave, ela é cometida no curso do
cumprimento de uma pena privativa de liberdade.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
No PAD devem ser observados o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB). Isso significa
que é impreterível que o condenado esteja materialmente defendido, o que demonstra mais um
viés de jurisdicionalização da execução penal.
OBS: Em se tratando de PAD, não incide a SV nº 5, STF. Até porque não podemos deixar de lado
o raciocínio que embasou a edição da súmula, notadamente atinente ao direito administrativo. O
PAD de apuração de falta grave repercute diretamente no processo de execução penal, de forma
que a defesa nunca será apenas a autodefesa, sendo o somatório de autodefesa + defesa
técnica.
Tendo sido o PAD regular, os Tribunais superiores entendem pela dispensa da oitiva em juízo do
condenado. Em sede judicial, seria suficiente, então, a oitiva da defesa técnica (não há direito
subjetivo do apenado a ser ouvido em juízo). Isso porque o art. 59, LEP, prevê apenas direito de
defesa em apuração administrativa.
Isso é manifestação do caráter judicialiforme do processo de execução, mas é o entendimento
dominante.
Em prova discursiva para a DP do RJ, por exemplo, ou outra banca de DP com viés muito crítico,
poderíamos acrescentar uma crítica. A falta grave repercute na liberdade do condenado, bem
como um ilícito penal. Se, neste último caso, imprescíndiveis são o contraditório e a ampla defesa
perante o juiz natural (processo jurisdicionalizado), por que ser diferente na execução penal? 
Até porque uma falta grave pode representar um tempo de privação libertária superior ao de
muitas penas decorrentes de um ilícito penal. Assim, seria imprescindível que ao menos o
apenado tivesse o direito público subjetivo de oferecer a sua autodefesa perante o juiz natural que
irá penalizá-lo.
EFEITO DO PAD
O PAD não tem efeito vinculante; o juiz da execução tem plena competência para discordar da
punição, entendendo, por exemplo, que a conduta não configura falta grave, deixando de aplicar o
gravame. 
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O juiz da execução pode fazer juízo de proporcionalidade, confrontando a falta grave ao ônus dela
decorrente, não sendo imediata essa subsunção, portanto. O primeiro argumento que legitima
essa atuação é a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB). O segundo argumento é o pacto
republicano (art. 2º, CRFB); cabe ao Executivo zelar pela disciplina carcerária, aplicando a
penalidadee, ao Judiciário, decidir sobre todos incidentes da execução; se a aplicação da sanção
fosse automática, em última análise, a aprreciação teria se dado pelo Executivo, e não pelo
Judiciário. A terceira linha de argumentação é a exigência de fundamentação de todos os
provimentos jurisdicionais (art. 93, IX, CRFB). Além disso, incide a proporcionalidade. v. Art. 57,
LEP.
Se o preso, após remir 9 anos de pena com o trabalho, em ocasião absolutamente pontual, após
provocação, profere xingamento contrao agente penitenciário, a rigor, haveria falta grave,
sujeitando-o à perda de até 3 anos do tempo remido. A falta grave praticada justificaria a sua
consequência? Isso deve ser sopesado pelo juízo.
INCIDENTES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
REMIÇÃO
A remição, segundo o art. 126, caput, pode se dar pelo estudo ou pelo trabalho. Inovativamente, o
caput permite que a remição seja alcançada por condenados no regime fechado ou no regime
semiaberto, embora, em se tratando de estudo, a remição alcance também condenados que
cumpram pena no regime aberto ou em livramento condicional.
É possível cumular a remição pelo estudo com a remição pelo trabalho? Sim (art. 126, §3º). Sob
quais condições? Desde que a carga horária seja de, no máximo, 8 horas por dias (art. 33, LEP),
divididas entre trabalho e estudo.
Haveria problema em se permitir que o apenado, trabalhando e estudando, ultrapassasse esse
limite diário de horas? Não se enxerga problema, mas a LEP não aborda bem o tema do estudo,
devendo ser respeitada a carga horária máxima de 8 horas, ainda que dividida entre estudo e
trabalho.
Mas se há estudo em concomitância com trabalho, como o dia de trabalho será computado? O
saldo de horas trabalhadas deverá ser computado ao final do mês.
O art. 126, §1º, LEP, estabelece a forma de contagem de tempo. O inciso I do §1º deve ser
conjugado com o §2º, que permite o ensino a distância.
E se o apenado é reprovado? Faz jus à remição? Hoje essa questão perdeu parte de sua
importância, já que hoje o que se considera é a frequência. Mas a aprovação ainda tem
importância já que, na forma do §5º, caso haja conclusão de nível de ensino, haverá acréscimo de
1/3 sobre o total resgatado.
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Ex: remiu 3 anos de pena pelo estudo e completou ensino médio – terá um bônus de 1 ano,
totalizando remição de 4 anos.
A remição se aplica em caso de prisão cautelar, de forma que deve ser computada caso haja
detração.
O §4º diz que o preso impossibilitado de prosseguir nos estudos ou no trabalho em decorrência
de acidente, continuará a ser beneficiado com a remição. Isso porque, nessa hipótese, o apenado
já teria dado provas concretas de sua disposição para o trabalho ou para o estudo, não tendo
deixado de fazê-lo por vontade própria, mas por circunstâncias alheias à sua vontade.
E se o preso, embora queira trabalhar, cumpre pena em unidade prisional que não lhe oferece
oportunidade de trabalho?
Minoritariamente (prova para DP) pondera-se que o art. 126, §4º, LEP, deve ser estendido à
hipótese em que a unidade carcerária não oferece postos de trabalho, porque seria outra
circunstância “alheia à sua vontade” a impedir a remição pelo trabalho ou pelo estudo.
Tal tese, entretanto, é minoritária porque o condenado estaria apenas especulando, afinal não
demonstrou efetivamente o seu pendor para o trabalho ou para o estudo. O que poderá fazer é: a
sua defesa peticionar ao juízo da execução pedindo a transferência para outra unidade prisional
ou, se negado o pedido, HC, já que, afinal, o status quo estaria sendo um gravame à sua
liberdade, ao impedir que se beneficie da remição.
ART. 127, LEP
A perda dos dias remidos decorre da prática de falta grave. Essa fata grave pode ser uma das
elencadas no art. 50, LEP, ou a prática de crime doloso.
A perda dos dias remidos dispensa o trânsito em julgado, já que, os Tribunais Superiores tutelam
o princípio da não culpabilidade, e não de presunção de inocência. 
O dispositivo fala em perda de até 1/3 dos dias remidos. 1/3 é a fração mínima, não havendo
fração mínima estabelecida. Por isso, o mínimo seria a perda de apenas 1 dia. 
Eleger 1/3 significa a penalidade máxima. Logo, tem que estar bem fundamentada, apontando
várias circunstâncias concretas, todas negativas, para o apenado.
Caso seja fixado 1/3 sem fundamentação ou fundamentação abstrata, imprestável, com trânsito
em julgado para o MP, a defesa poderá agravar ou impetrar HC substitutivo, para que, diante da
falta de fundamentação, e diante da impossibilidade de reformatio in pejus, seja fixada a perda de
apenas 1 dia, pois se o Trubunal aduzisse novos fundamentos, exorbitaria de sua competência
revisora, inovando e, assim, suprimindo instância; e, se anulasse, daria margem a nova decisão,
indêntica à anterior, mas agora devidamente sanada, logo, uma via impugnativa exclusiva da
defesa atuaria pro societatis.
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OBS: em prova para a DP é fundamental indicar que o pedido é de reforma, e não de anulação.
Isso porque, pedida a anulação, o Tribunal estaria concedendo o que a defesa pediu.
Entretanto, se houve fundamentação, e dela se discorda, o Tribunal está liberado para escalonar
a perda dos dias remidos. Quando se está questionando a fundamentação, ou discordando da
ocorrência da falta grave, como haverá necessidade de dilação probatória, não cabe a via do HC,
cabendo, apenas, agravo em execução.
OBS: Por 3x2 (Marco Aurélio e Fux), a 1a turma do STF insiste que a competência revisora dos
Tribunais diz respeito aos fatos, mas não aos fundamentos jurídicos.
Sob esse ângulo, a alegação de falta de fundamentação ou fundamentação abstrata, seria
perfeitamente suprida pelo Tribunal. Se o juiz fundamenta mal a perda dos dias remidos, por essa
orientação, nada impediria que o Tribunal mativesse a mesma fração de perda (pois não haveria
reformatio in pejus), porém complementando com novos argumentos. Essa orientação, contudo,
não tem prosperado na 2a turma.
A perda de até 1/3 foi ditada pela Lei 12.433, de 29/06/2011. Até o advento da lei, STF e STJ
entendiam que a perda era integral, já que o legislador não teria estabelecido limites temporais,
não cabendo ao intérprete fazê-lo. O entendimento era reiterado, a ponto de ter sido editada a
Súmula Vinculante nº 9, STF, para dizer que o dispositivo havia sido recepcionado pela CRFB.
A Doutrina, em grande parte, criticava a aplicação cega do art. 127, LEP, que importava em perda
de todos os dias remidos. Buscava uma limitação temporal, indicando, por exemplo, o art. 58,
LEP, que trata da pena de isolamento disciplinar, com duração máxima de 30 dias. Mas a perda
dos dias remidos não é decorrente de um provimento jurisdicional? Como aplicar a ela um limite
pertinente a procedimento exclusivamente administrativo? 
Por isso a Súmula Vinculante nº 9 afastou, expressamente, a aplicação do limite do art. 58, LEP.
Mas qual deveria ser o limite então? Passou-se a dizer que seria perda de, no máximo, 1 ano de
trabalho, já que os benefícios (indulto, comutação, progressão de regime) é preciso ficar, no
mínimo, 1 ano sem faltas graves na ficha disciplinar. Era referencial mais seguro, pois equiparava
um provimento jurisdicional a outro, e não estava vedado pela SV.
A Lei 12.433, que teve inspiração na Doutrina, limitou a perda a 1/3 dos dias remidos. Por isso, é
novatio legis in mellius e, logo, retroativa. Em prova para a DP, podemos argumentar que a perda,
ainda que limitada a 1/3, seria inconstitucional, por dois motivos: (i) ofensa ao direito adquirido –
art. 5º, XXXVI, CRFB, já que a remição teria sido conquistada pelo apenado e (ii) a remição não
deixaria de ser a remuneração ao trabalho prestado, focando o trabalho como um direito do preso
(e não como um dever). 
Como essa ponderação é respondida pelos Tribunais superiores? (i) a remição configuraria
expectativa de direito, não havendo ainda direito adquirido a ser tutelado (ainda que pudéssemos
invocar isso com base no art. 128, LEP), de forma que a homologação dos dias remidos (art. 129)
viria, sempre, sob a cláusula rebus sic stantibus e (ii) o trabalho é sempreremunerado, conforme
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art. 41, II, LEP.
TRABALHO
TRABALHO EXTERNO X TRABALHO EXTRAMUROS
O trabalho externo alcança presos em regime fechado, sendo decisão de cunho administrativo
proveniente do diretor do estabelecimento (art. 37, LEP), após cumprimento de, no mínimo, 1/6 da
pena. Por isso o trabalho externo, a depender do caso, pode não ser interessante, já que, a
depender do regime, com o cumprimento de 1/6 já será possível progredir de regime. O trabalho
externo, por esse motivo, tem mais repercussão para apenados por crime hediondo ou tráfico de
drogas, já que a fração exigida para a progressão é superior. 
A autorização revoga-se por (i) indisciplina, (ii) fato punido como crime (culposo, já que o doloso, 
por si só, já é falta grave) e (iii) falta punida como falta grave (art. 50, LEP ou crime doloso).
O art. 122, LEP, trata do trabalho extra muros, incidente no regume semiaberto, que depende de
provimento jurisdicional (pelo juízo da execução), após cumprido 1/6 da pena se primário, e ¼, se
reincidente (art. 123).
Como causas de revogação aponta-se a indisciplina, o cometimento de crime doloso ou o
cometimento de falta grave (sendo certo que bastaria falar em falta grave). O cometimento de
crime culposo não justifica a revogação do benefício de trabalho extra muros.
SAÍDA TEMPORÁRIA
A saída temporária pode se dar, segundo o art. 122, para
I – Visita à família (VPL ou VPF)
II – Estudo
III – Pariticpação de atividades que concorram para o retorno ao convívio social
Essas atividades compreendem o trabalho extra muros – TEM; mas não só. O STJ já permitiu a
saída temporária, por exemplo, para participar de missão religiosa.
O art. 123 traz os requisitos:
• Oitiva do MP
• Oitiva da administração penitenciária
Decisão de indeferimento pela não oitiva da administração penitenciária é nula (nulidade absoluta
ou relativa, dependendo da prova de prejuízo? Há julgados nos 2 sentidos, embora pareça claro
que, se houve indeferimento, há prejuízo). Se a decisão é de deferimento, por outro lado, não
haveria nulidade, pois não haveria prejuízo.
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• Comportamento adequado
Como deve ser aferido objetivamente? Há recente julgado do STJ (5a turma) no sentido de que
deveria ser interpretado globalmente, não se restirnindo à análise dos últimos 12 meses da
transcrição da ficha disciplinar do preso. Mas essa não é a orientação que prevalece no próprio
STJ e nos TJ's, para os quais a análise é da ausência de anotações na ficha disciplinar nos
últimos 12 meses.
• Cumprimento de 1/6 da pena se primário e ¼, se reincidente
O critério é objetivo: reincidente ou não reincidente, não sendo considerados os maus
antecedentes.
A súmula 40, STJ, permite que o apenado, com 1/6 (se primário) conquiste 2 benefícios ao
mesmo tempo: progressão de regime e saída temporária. 
Em prova para o MP essa súmula deve ser criticada, à luz da indivdualização da pena, já que
condenados que estão em situações jurídico penal distintas receberiam o mesmo tratamento.
Ex: condenado no regime fechado e outro no regime semiaberto com mesma pena – obteriam o
benefício da saída temporária ao mesmo tempo, já que, aquele que estava em regime fechado
obteria a progressão e a saída temporária com 1/6 de pena, enquanto o outro, que já estava no
regime semiaberto, também só poderia obter a saída com 1/6.
• Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (princípio da suficiência da pena 
• Até 5 autorizações ao longo do ano
Segundo o art. 124, são 5 autorizações possíveis ao longo de um ano, já que o dispositivo fala em
“mais 4 vezes”.
Diante disso, a DP pretendeu que se realizasse apenas uma instrução em que, demonstrado o
preenchimento dos requisitos, seria possível pedir as 5 autorizações. Com isso, obter-se-ia
efetividade do benefício. Mas o STJ (3a seção) determinou a necessidade de uma instrução para
cada saída temporária, já que, entre cada saída, os requisitos podem não estar mais presentes. 
Embora o argumento seja técnico, na prática, inviabiliza o direito em sua plenitude já que
dificilmente será possível obter 5 autorizações com instruções individuais ao longo de 1 ano.
O §1º do art. 124 traz as condições para a saída, cuja fiscalização é muito facilitada pelo
monitoramento eletrônico.
O §2º permite flexibilizar o recolhimento noturno quando, por exemplo, o curso frequentado
se dê no período noturno.
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O art. 125 prevê a revogação automática do benefício em caso de prática de crime doloso ou falta
grave (redundância), desatender às condições impostas ou revelar baixo grau de aproveitamento.
Essa última causa de revogação deve ser mitigada, já que, desde 2011, a aprovação é premiada
pelo legislador, que considera, para fins de remição, apenas a frequência. Então, não parece
correto revogar o benefício pela reprovação que, de qualquer forma, importa em remição.
A regra é revogar a saída temporária. Se o crime não restar comprovado na instância penal,
restabelece-se o status quo ante. Isso é reflexo da adoção da presunção de não culpabilidade, e
não da presunção de inocência.
OBS: Não confundir saída temporária com permissão de saída (art. 120 e 121)
A permissão de saída é concedida mediante decisão administrativa (do diretor do presídio), para
condenados em regime fechado e semiaberto (colônia agrícola ou industrial) ou presos
provisórios, por razões de assistência familiar ou médica (dignidade da pessoa humana). Aqui a
saída é vigiada, com escolta (diferentemente da saída temporária, que é desvigiada, com exceção
do monitoramente eletrônico).
Caso concreto: José, condenado ao total de 120 anos, cometeu falta grave consistente em
ter na sua bermuda um cigarro de maconha para uso próprio. Foi instaurado PAD no qual a
defesa técnica pediu que a punição disciplinar ficasse no mínimo legal, nada mais
aduzindo. Ciente do PAD, o MP postulou a perda de 1/3 dos dias trabalhados, o que
eqüivaleria a 2 anos, bem como a sua inclusão no RDD, porque seria inadmissível tal
comportamento de um réu com pena tão elevada, com condenação que chega a incluir
tráfico e associação. Os autos são encaminhados para você, defensor (a). O que alegar?
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