Ação Penal

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 
FACULDADE DE DIREITO 
Ação Penal no Direito Brasileiro 
Direito Processual Penal I
Profº Flávio Mirza
Daniele Nissan Magalhães 
201220552311
Rio de Janeiro
Janeiro 2015
índice
1. Introdução
2. Conceito de ação 
3. Condições da ação
	3.1 O posicionamento de Frederico Marques e do Hélio Tornagui
	3.2 O posicionamento de Afrânio Silva Jardim 
4. Classificação da ação penal
	4.1 Classificação quanto à prestação invocada
	4.2 Classificação quanto à titularidade
5. Ação penal pública incondicionada 
6. Técnica da denúncia ou instrumentalização da demanda 
7. Rejeição da denúncia 
8. Prazo para o oferecimento da denúncia
9. Ação penal pública condicionada
	9.1 Natureza jurídica da representação na ação penal pública condicionada
	9.2 Prazo para representação na ação penal pública condicionada
	9.3 Retratação da representação
	9.4 Capacidade para representar
10. Ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça 
11. Ação penal privada subsidiária da pública
1. Introdução 
Tendo como base as aulas de Direito Processual Penal I do professor Flavio Mirza, na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o presente trabalho visa apresentar um estudo acerca da ação penal no sistema jurídico brasileiro. 
2. Definição de ação
De início, faz-se necessário definir um conceito para o termo ação. Para o direito processual em geral, seja na esfera cível, trabalhista ou penal, adotamos o conceito de ação como um direito subjetivo, público, autônomo e abstrato, porém instrumentalmente conexo a uma relação de direito material que se tem - ou se alega ter - de invocar a tutela jurisdicional, manifestando em juízo uma determinada pretensão. 
 
Apesar de controvérsias, a doutrina majoritária, como defendida pelos Professores Barbosa Moreira e Ada Pellegrini, classifica o direito de ação como um direito subjetivo. Entende-se que, uma vez que o Estado proibiu - e criminalizou no artigo 345 do Código Penal, através da tipificação do exercício das próprias razões - a auto-defesa e auto-composição, assumiu também o encargo da prestação jurisdicional, de forma que os indivíduos devem postular perante o Estado o que lhes é de direito. 
(nota de rodapé “controvérsias” -> Os Professores Candido Dinamarca e Caetano Foschini entendem que a ação não seria um direito subjetivo, mas um poder jurídico.) 
Fala-se em direito autônomo pois a existência do direito de ação independe da existência de um direito material, que será apurada ao longo do processo. No entanto, a ação não representa um fim em si mesma, mas um instrumento para o alcance de uma prestação jurisdicional, de forma que deve ser instrumentalmente conexa a uma relação de direito material. Da mesma forma, em paralelo às teorias concretas, o direito de ação é abstrato, sendo exercido ainda que inexista a relação de direito material que se alega ter. 
Quanto a caracterização do direito de ação como um direito público, esta decorre do fato deste direito ser sempre exigido pelo Estado, independente da relação de direito material envolvida. A iniciativa da propositura da ação, no entanto, esta pode se dar de forma privada ou pública, mas o direito de ação será sempre público. 
Além do direito de ação, a Constituição Brasileira assegura também o direito de petição. Apesar da proximidade dos conceitos, deve-se ressaltar que o direito de petição é deveras mais amplo, abstrato e completamente incondicionado. O direito de ação, por sua vez, é condicionado às chamadas condições da ação. 
3. Condições da ação 
Leonardo Greco e Enrico Liebman defendem que as condições da ação são requisitos para a existência do direito de ação, uma análise procedida anteriormente ao mérito. Em contrapartida, o professor Barbosa Moreira e o professor Afrânio Silva Jardim, em posição com a qual se concorda, defendem que as condições da ação são requisitos para o exercício regular do direito de ação. Isso porque o não atendimento às condições da ação não vão implicar no não exercício do direito, posto que a tutela terá sido invocada, ainda que de forma incorreta. 
	3.1 O posicionamento de Frederico Marques e do Hélio Tornagui
Destacam-se duas posições doutrinárias sobre quais seriam as condições da ação. A posição mais tradicional, representada pelos professores Frederico Marques e do Hélio Tornagui, enumera três condições: 
Legitimidade das partes
A legitimidade das partes pode ser entendida como a pertinência subjetiva da demanda. Destarte, como regra, são partes legítimas para estar em juízo os detentores da relação de direito material. A doutrina difere a legitimidade ordinária, daquela legitimidade conferida por lei, quando autoriza a substituição processual, a extraordinária. À exemplo da legitimidade extraordinária, pode-se falar no Ministério Público. 
Em se tratando da legitimidade, mister destacar três fenômenos distintos do direito processual aptos a conferirem legitimidade: a substituição, sucessão e representação processual. 
A substituição processual decorre da legitimidade extraordinária, como ocorre na ação penal de iniciativa privada. Aqui, o querelante será legitimado extraordinariamente figura no polo ativo, substituindo o Ministério Público, e vai à juízo, autorizado por lei, pleitear direito alheio (do Estado, porque Ministério Público é o Estado – e o Estado tem o poder de punir) em nome próprio, porque ele é a vítima e o Estado quis assim. 
A sucessão processual está autorizada no artigo 31 do código de processo penal, e somente pode existir no polo ativo de uma ação penal privada. A sucessão vai ocorrer no caso de morte ou declaração de ausência por decisão judicial do ofendido, na qual tornam-se legitimados para oferecer queixa ou ingressar com ação judicial o cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do mesmo. 
A representação processual vai ocorrer com o objetivo de suprir a incapacidade do ofendido. 
Interesse de agir
Seria a plausibilidade do pedido, que necessita estar embasado em um lastro probatório mínimo. 
Possibilidade jurídica do pedido
Apesar do Novo Código de Processo Civil ter abolido a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação, deve-se analisar as condições elencadas pela doutrina clássica. No processo penal, a possibilidade jurídica do pedido vai ser satisfeita sempre que o fato narrado pela denúncia for típico, antijurídico e passível de punibilidade. 
Quanto a essa posição, deve-se descordar, na medida em que a construção autoriza que em uma decisão que pode ser tomada a qualquer momento processual e grau de jurisdição, em sede de juízo de admissibilidade, conforme consoante do artigo 267 do código de processo civil, analise-se elementos que compõe o mérito da controvérsia. 
A analise da tipicidade e da antijuridicidade não poderia figurar nas condições da ação, posto que fazem parte da análise meritória. Isso porque, uma denúncia que descreve fato manifestamente atípico, sem respaldo legal e sem um mínimo lastro comprobatório, seria de pronto conhecida como materialmente inepta, no entanto, a decisão acerca da tipicidade é uma questão avaliada no mérito da ação. Da mesma forma, a denúncia deve envolver fato antijuridico, e punível, cuja comprovação deverá ocorrer em sede de análise meritória. 
	3.2 O posicionamento de Afrânio Silva Jardim
Em contrapartida, o professor Afrânio Silva Jardim, além das três condições enumeradas, enxerga também duas outras condições, quais sejam a justa causa e a originalidade. 
Ainda, o professor Afrânio discorda do conceito de interesse de agir conforme definido pelo posicionamento anterior. Defende que, assim como no processo civil, o interesse de agir repousa no binômio da utilidade-necessidade e adequação, de forma que o provimento deva ser útil, necessário e adequado para tutelar o interesse buscado. Na mesma linha, o professor Afrânio importado processo civil o conceito de possibilidade jurídica do pedido, entendendo que para que a condição seja cumprida, o pedido da ação deve ser permitido pelo ordenamento jurídico. 
Justa causa
Seria o lastro probatório mínimo o qual uma acusação deve trazer para que não seja leviana. No posicionamento anterior, a justa causa encontra-se inserida na possibilidade jurídica do pedido, no entanto, o professor Afrânio preferiu adotar a sistemática do processo civil, com a inclusão das outras duas condições. 
Originalidade 
É a condição que vai impedir a propositura de uma ação que trate de coisa julgada ou litispendência. 
4. Classificação da ação penal 
A ação penal pode ser classificada quanto à prestação jurisdicional invocada e quanto à titularidade. 
	4.1 Classificação quanto à prestação invocada
Essa classificação não encontra muita utilização pratica, mas como ocorre no processo civil, separa as ações penais em ações de conhecimento, de execução e cautelar. 
De conhecimento	
Por sua vez, as ações de conhecimento podem ser subclassificadas em: 
	 Constitutiva
	Ao contrário do que ocorre no processo civil, vê-se no processo penal raras ações que 	buscam constituir uma determinada situação jurídica. As ações buscam, normalmente, 	a desconstituição de determinada situação, como é, em muitas vezes, o caso do habeas 	corpus requerendo a destituição de coisa julgada, ou no caso da revisão criminal. 
	Declaratória
	Busca a declaração de uma situação jurídica. Tem-se como exemplo o habeas corpus 	preventivo. 
	 Condenatória
	A ação condenatória é aquela que busca a aplicação de uma sanção penal ou de um 	pronunciamento, como é o caso do tribunal do juri. 
	 Manndamental
	Aqui há uma divergência quanto a existência ou não da categoria, a doutrina clássica 	entende que a classificação se daria entre ações constitutivas, declaratórias ou 		condenatórias apenas. No entanto, seria a ação penal que busca emitir uma ordem, 	como é o caso de um habeas corpus impetrado para determinar uma soltura. 
De execução
Embora não seja necessário uma ação penal autônoma para garantir a execução de uma sentença. A execução penal continua sendo uma atividade jurisdicional e cujas decisões são tomadas por juízes das varas de execução penal, ainda que, administrativamente, o diretor do presídio possa aplicar algumas sanções. 
Ação cautelar
Quanto a essa classificação, também é controversa, pois o código de processo penal não traz essa terminologia. Existem, no entanto, diversas previsões de medidas cautelares, como a prisão preventiva, o arresto e a hipoteca legal. Diante disso, parte da doutrina defende que o processo penal não possui ação cautelar, apenas medidas cautelares. 
	4.2 Classificação quanto à titularidade
Trata-se da classificação quanto ao legitimado ativo, àquele que vai ser autorizado a propor a ação penal. Dessa forma, as ações penais podem ser de iniciativa pública ou privada. 
Ação Penal Privada
Será privada quando o legitimado para propor a ação for o próprio ofendido ou seu representante. Há também a hipótese em que a ação privada é admitida subsidiariamente à ação pública, conforme previsto no artigo 29, CPP, caso o Ministério Público permaneça inerte. 
Ação Penal Pública
A ação penal de iniciativa pública deverá ter como autor o Ministério Público. Dessa classificação, também vamos separar:
	Ação penal pública condicionada
	Quando o Ministério Público somente puder propor a ação a partir da representação 	do indivíduo ofendido ou a partir de requerimento do Ministro da Justiça.
	Ação penal pública incondicionada
	Representa a regra geral para propositura de ações penais no processo penal brasileiro, em que o ministério público é autorizado a agir de ofício, sem a participação do ofendido. O condicionamento somente se procederá quando a lei o impor. Por ser o procedimento para a maioria dos casos, a ação penal de iniciativa pública incondicionada merece maior aprofundamento em seu estudo, desde a sua base principiológica. 
5. Ação penal pública incondicionada 
A ação penal de inicitiva pública incondicional é regida por cinco princípios, quais sejam:
Princípio da obrigatoriedade
Versa sobre a obrigatoriedade da propositura da demanda pelo Ministério Público, uma vez existente a justa causa e um lastro probatório mínimo acerca da denúncia. A obrigatoriedade foi fixada em vistas da democracia e igualdade, de forma a impedir que o Ministério Público adote posicionamentos distintos à luz do caso concreto, em razão de um juízo de oportunidade.
O princípio da obrigatoriedade, no entanto, foi mitigado pela criação da delação premiada, prevista no artigo 4º, §4º, da Lei nº 12.850/2013, que autoriza que o Ministério Público deixe de propor ação penal em determinados casos. 
	
Princípio da indisponibilidade 
É um desdobramento lógico do princípio anterior, impede que o Ministério Público de desistir da ação. Importante ressaltar, no entanto, que o Ministério Público, sob autorização do artigo 385, CPP combinado com o artigo 257 do aludido diploma, pode, ao final da demanda, requerer a absolvição do acusado. Nesse caso, entende-se que o juiz não está adstrito aos argumentos do Ministério Público, sabendo a ele decidir acerca da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade do fato. 
Este princípio também vai sofrer uma mitigação, com a exceção trazida pelo artigo 89 da Lei nº 9.099/1995, a suspensão condicional do processo. 
Princípio da oficialidade 
Significa apenas dizer que o órgão oficial, ou seja, o MP ou o MPF, poderão propor a demanda. 
Princípio da intranscendência 
É dizer que o processo penal não pode atingir outra pessoa que não o réu, não pode ser transferido aos herdeiros, por exemplo. 
Princípio da indivisibilidade
Da indivisibilidade da ação decorre o litisconsórcio passivo necessário, pois todos os autores e coautores do crime devem ser alvo da ação penal. Alguns autores, assim como os Tribunais Superiores porém, com respaldo na redação do artigo 48 do CPP, entendem que a indivisibilidade seria característica somente da ação penal privada. A despeito desse posicionamento, a indivisibilidade, como corolário da obrigatoriedade, deve ser aplicada também na ação penal pública incondicionada. 
6. Técnica da denúncia ou instrumentalização da demanda 
A denúncia ou queixa é a petição inicial do processo penal, e assim como no processo civil, é necessário que traga as partes, causa de pedir e pedido. No processo penal, a a causa de pedir é a imputação, ou seja, a alegação do fato atípico cometido por alguém, que vai culminar com o pedido, a pretensão. O artigo 41 do CPP traz os requisitos da denúncia, que deve conter um fato criminoso com todas as suas circunstâncias, isto é, a descrição pormenorizada da conduta, que deve ser lido em conjunto com o artigo 282, do código de processo civil/73. A denúncia que não trouxer a descrição pormenorizada será uma denúncia genérica, que em muitos casos não é admitida. 
7. Rejeição da denúncia 
Ao receber a denúncia o juiz deve fazer um juízo de admissibilidade, para decidir se vai aceitar ou rejeitar a mesma. Alguns doutrinadores fazem diferenciação quanto à rejeição e não recebimento da ação. No primeiro caso, a denúncia não é aceita por uma questão de mérito, que seria desafiável por meio da apelação subsidiária, do artigo 593, II. A segunda, seria uma decisão versando sobre as condições da ação e pressupostos processuais, sendo cabível o recurso em sentido estrito. Essa distinção, no entanto, não é de grande importância, posto que o recurso em sentido estrito é reconhecido em ambas as hipóteses. 
Questão controversa é a rejeição parcial da denúncia, ou da imputação alternativa. Quanto a isso, há dois posicionamentos, a primeira de que isso não seria possível, pois a denúncia é uma proposta de acusação, a denúncia é uma hipótese que é colocada e se juiz rejeitá-la logo de plano, ele vai impedir que o Ministério Público prove oque alegou. Por outro lado, tem que ter prova mínima no crime e da qualificadora. Senão ele pode rejeitar: recebe como homicídio simples. Percebe? Ele não está impedindo o MP de provar, ele está exercendo o juízo que ele é obrigado a exercer de admissibilidade da acusação para ver se acusação encontra base empírica dos elementos que estão embasando, seja via inquérito policial (que a gente já viu), seja via peças de informação. 
As causas de rejeitando de queixa estão elencadas no artigo 395 e 397 do código de processo penal, quais sejam:
	I – For manifestamente inepta.
	II – Faltar condição da ação ou pressuposto processual.
	III – Faltar justa causa para a ação penal. 
8. Prazo para o oferecimento da denúncia
Como regra geral, o prazo para o oferecimento de denúncia é aquele consoante do artigo 46 do CPP. O prazo que o MP tem para oferecer a denúncia será metade do prazo que o delegado teve para concluir o inquérito. Se o indiciado está solto, o inquérito tem que ser finalizado em 30 dias  e o MP tem 15 dias para oferecer a denúncia. Se o indiciado esta preso, o inquérito tem que ser finalizado em 10 dias e o MP tem 5 dias para oferecer a denúncia.
Ocorre que a propositura da ação fora do prazo não acarreta prescrição, ou nulidade, mas mera irregularidde, que terá duas principais consequências: (i) Se o indiciado estiver preso a prisão tem que ser relaxada, pois se torna ilegal; e (ii) - Surge para o ofendido a possibilidade de propor ação penal privada subsidiária da pública.
9. Ação penal pública condicionada
Os crimes que comportam representação tiveram seu rol ampliado na 9.099. A lesão corporal leve e culposa passou serem crimes de ação penal pública condicionada à 	representação, que antes eram ações penais públicas incondicionadas. O legislador 	optou por uma mudança dentro dessa ideia de desencarceirização, de forma errada 	obviamente. Transformou em crimes de lesão corporal leve e culposa em crimes de ação penal publica condicionada à representação. 
	9.1 Natureza jurídica da representação na ação penal pública condicionada
A representação será uma condição específica da ação penal. 
	9.2 Prazo para representação na ação penal pública condicionada
O prazo para a reprsentação é contado a partir de 6 meses da data em que se descobre quem é o autor do fato, conforme o artigo 39, CPP. 
	9.3 Retratação da representação
O artigo 25 do CPP traz a possibilidade da retratação da representação até o oferecimento da denuncia, posição que tem sido incontroversamente apoiada pelo STF. 
	9.4 Capacidade para representar
No caso de ser o ofendido maior de 18 anos, será ele o capacitado para representar na ação penal publicada condicionada. No entanto, o artigo 24 traz a possibilidade de que o ofendido tenha morrido ou declarado ausente por decisão judicial, sendo o seu representante legal o capacitado para a apresentação nessa ação. 
10. Ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça 
É uma hipótese rara, somente permitida em duas situações:
(i) Crime contra a honra do presidente da república ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, §ú c/c art. 141, inc. I, ambos do CP); 
(ii) Extraterritorialidade da lei penal. Art. 7º, § 3º, “b” CP. 
Aqui, a natureza jurídica da requisição também será de condição especifica da ação penal, uma vez que a requisição do Ministro da Justiça é uma espécie de representação. 
Quanto ao prazo para a requisição, a doutrina se divide em dois posicionamentos. O primeiro diz que, por analogia, o mesmo prazo aplicável ao MP na ação incondicional será aplicável ao Ministro da `justiça. O segundo, entende que o legislador não conferiu prazo ao MJ, logo, a despeito da ocorrência prescrição. os Tribunais Superiores concordam. 
A retratação também é controversa aqui, metade da doutrina defende que é possível haver retratação da requisição, porque a rigor há uma lacuna então se a representação é retratável, também o é a requisição, porque há uma lacuna.