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INTRODUÇÃO
Trabalho de conclusão de curso abordando a utilização Mediação como método alternativo de solução de conflito. Objetivos da Mediação como método de solução de conflito, desafios a serem superados pela Mediação, a importância do mediador, discorrendo sobre os aspectos da mediação na Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil).
A utilização da Mediação como método de solução de conflito em tempos exacerbada judicialização de conflitos, poderá ser efetivamente aplicada de forma a satisfatória, efetiva e célere, entregando a prestação jurisdicional aos mediados.
O objetivo desta pesquisa foi realizar um paradigma sobre a aplicação do método de Mediação como meio alternativo de solução de conflitos, em uma sociedade em constante mudança. Também foram objetivos: Pesquisar e estabelecer parâmetros de aplicação das Leis 13.140/2015 e 13.105/2015, bem como elucidar a importância do papel desempenhado pelo mediador, pelas partes e pelos operadores do direito na Mediação; relacionar os objetivos da Mediação na solução de litígios, bem como verificar quais os desafios a serem enfrentados pelo método da medição; revisar a bibliografia sobre a Mediação; investigar, cruzando dados dos estudos anteriores, os impactos da Mediação no contexto social, a fim de sugerir melhorias e soluções; e, por fim, coletar a jurisprudência nos tribunais acerca do tema.
A pesquisa se justificou pois a demora da entrega da prestação jurisdicional para resolução do conflito é uma das grandes dificuldades enfrentadas por nossa sociedade, há muito acostumada a judicializar suas lides, buscando sempre uma decisão do Estado. Os problemas enfrentados precisam, portanto, ser identificados.
O presente estudo vem, portanto, abordar o tema Mediação como método de solução de conflito, buscando esclarecer sua aplicação, eficácia, temas polêmicos e os desafios a serem superados. Nesse, sentido demonstraremos que o método de solução do litígio por autocomposição (Mediação) não e apenas um meio eficaz, mas também econômico de resolução de conflito judicial ou extrajudicial. 
Assim, a Mediação, ainda que para muitos desconhecida e pouco utilizada em nosso dia a dia, vem trazer uma nova opção de solução alternativa de controvérsias? Ela realmente integra as partes no exercício do poder de solução dos litígios? Responder a essas questões permitirá definir se a Mediação será capaz de garantir tratamento apropriado para resolução dos conflitos existentes em nossa sociedade.
Conforme Azevedo e Buzzi (2016), o legislador buscou, no Novo Código de Processo Civil, promover a celeridade processual e nortear as audiências de conciliação e/ou medição, definindo a autocomposição como melhor alternativa para a resolução de conflitos.
Biral (2016) sustenta que tal iniciativa se justifica pelo elevado número de processos pendentes de julgamento no Judiciário, beirando os 100 milhões. Assim, a conciliação foi considerada obrigatória como primeiro procedimento pelo Novo Código de Processo Civil. A única forma de evitar essa audiência de conciliação será pelo desinteresse de uma das partes no acordo, mas ele deverá ser inicialmente proposto pelo magistrado.
Azevedo e Buzzi (2016) defendem esse posicionamento por uma mudança de mentalidade a respeito da anterior concepção de que o Estado deve sempre oferecer solução para os conflitos entre os cidadãos. Segundo os autores:
A ideia de que o jurisdicionado, quando busca o Poder Judiciário, o faz na ânsia de receber a solução de um terceiro para suas questões vem progressivamente sendo alterada para uma visão de estado que oriente as partes para que resolvam de forma mais consensual e amigável seus próprios conflitos e, apenas excepcionalmente, como última hipótese, se decidirá em substituição às partes (AZEVEDO; BUZZI, 2016, s/p).
Biral (2016) antevê grandes desafios nessa luta por uma mudança cultural como forma de promover a celeridade processual. A autora entende que, nesse sentido, “Caberá, no entanto, aos magistrados, aos advogados, aos conciliadores cada vez mais capacitados para atuarem, e às partes utilizarem-se de forma efetiva e eficaz dos mecanismos trazidos pela nova lei” (BIRAL, 2016, s/p).
Assim, com base no referencial teórico supracitado, a metodologia envolveu as seguintes ações:
Levantamento histórico das mudanças culturais e novos instrumentos para resolução de conflitos. 
Regulamentação de métodos de alternativos de soluções de conflitos. 
Mediação e o Novo Código de Processo Civil, objetivos e desafios. 
Relevância dos interessados na decisão jurídica da autocomposição pela mediação.
Papel do Mediador.
Normatizações que regem a mediação.
Importância dos operadores do direito na mediação.
O trabalho foi, assim, dividido em três capítulos principais: o primeiro deles, abordando a mediação em si, o segundo discorrendo sobre seus aspectos normativos e o último versando a respeito da presença do advogado como auxílio às partes em uma mediação.
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2 MEDIAÇÃO
A convivência social, base das relações humanas, sobretudo pelo homem ser considerado um animal de grupo, um ser social, muitas vezes levam a conflitos diversos. Esses conflitos, tanto entre pessoas que se conhecem quanto entre desconhecidos, precisam ser resolvidos, uma vez que a paz social deve ser mantida.
A resolução de conflitos se deu de diversas maneiras ao longo da história: rixas, ciclos de vingança, atuação estatal de forma enérgica, multas e outros tipos de sanções. Sem a atuação estatal, comumente o mais forte se vingava de maneira desmedida, ao passo que o mais fraco não tinha como responder à ofensa sofrida. E, por sua vez, com o Estado atuando de maneira enérgica e sem institutos como a ampla defesa e o devido processo legal, foi muito comum a sentença injusta e a incapacidade de se proteger do hipossuficiente (GARCIA, 2004).
Garcia (2004) aponta que a jurisdição, tendo surgido como forma de proteção do mais frágil na resolução dos conflitos, deixando ao Estado o papel de julgar e sancionar, proporciona uma análise teoricamente imparcial. Por isso, ela se desenvolveu longamente no curso da história das civilizações, propondo-se a assegurar os direitos de todos:
A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível (DIDIER JR, 2015, p.67).
Assim, o conflito não mais é tratado unicamente pelos envolvidos, mas sim com a inclusão de um terceiro participante, o Poder Público. Deste modo, a classificação técnica desse meio de resolução de conflitos é heterocomposição, já que é composto pelos envolvidos e por outra entidade não envolvida – ao menos não na questão que gerou o processo.
A resolução de conflitos na sociedade moderna, porém, não se limita à jurisdição. Quando duas ou mais pessoas, por exemplo, entram em um acordo e resolvem não judicializar seu conflito, ocorre, ainda que de modo informal, uma resolução com iniciativa própria dos envolvidos. Existem, também, outras modalidades que se resolvem por caminhos distintos, como a autotutela, a autocomposição e o julgamento realizado por tribunais administrativos (GARCIA, 2004).
A autocomposição ganha destaque no contexto atual, sobretudo por ela receber um forte incentivo tanto da lei, quanto da doutrina e da jurisprudência. Calado (2011) lembra que é um fato conhecido a dificuldade do Poder Judiciário em cumprir os prazos e oferecer a justiça com celeridade, muito pelo reduzido número de pessoal frente à elevada quantidade de processos. Portanto, é interessante evitar a judicialização se houver outra opção.
A Mediação se destaca dentre as formas de autocomposição, que são aquelas em que não há uma entidade alheia ao conflito com poder decisório e de sancionar, o que existe na heterocomposição. Na Mediação, existe,sim, a presença de um terceiro, conhecido como “mediador”, mas sua função se limita à de orientar as partes e facilitar seu entendimento (CALADO, 2011).
Conceito
A Mediação consiste, como já mencionado, numa forma de resolver os conflitos sem a judicialização. Um terceiro, sem qualquer relação com as partes e com postura isenta, imparcial, oferece seu auxílio para facilitar o entendimento, de modo que tudo se resolva num acordo que atenda ambos lados da disputa, não sendo desvantajoso para ninguém (OLIVEIRA; MAZZOLA, 2016).
Existe, no procedimento normal, a audiência de Conciliação, que precede a Instrução e Julgamento. No entanto, a Mediação não deve ser com ela confundida. Na Conciliação, o magistrado, que a preside, possui voz ativa e muita participação, conclamando as partes a um acordo. No caso da Mediação, o terceiro busca ajudar as partes a se entenderem, não fazendo elucidações ou sequer oferecendo um aconselhamento jurídico (PEREIRA, 2015).
Uma das raízes da Mediação é o princípio da autonomia das vontades, revelando-se a resolução do conflito em uma natureza jurídica contratual, enfatizando que é desejo das partes que a pendência se resolva de forma amigável, em um consenso (CRIVARI, 2004).
Pereira (2015) lembra que a Mediação se destina a certos casos específicos, ao passo que a Conciliação se destina a outros. Esta última é bastante proveitosa em questões comerciais e do consumidor, evitando um dispendioso processo judicial e concluindo a lide na primeira audiência, com um acordo bom para ambas as partes. Por outro lado, a Mediação ganha força como solução indicada em Direito de Família, principalmente.
A condução da Mediação, de fato, se dá com muitas diferenças em relação à jurisdição, que se fundamenta no livre convencimento do juiz. Na Mediação, não há convencimento, e sim uma disposição das partes para se chegar a uma solução que não seja desfavorável a nenhuma delas. A presença do mediador, assim, não se dá na função de juiz, e sim de uma figura isenta que não compartilha dos sentimentos de nenhuma das partes (PEREIRA, 2015).
A resolução de conflitos no judiciário responde a um rito bastante rígido, com diversas limitações impostas por lei, o que dificulta que a pacificação social seja atingida pela maioria das decisões, restando, quase sempre, uma parte insatisfeita e se sentindo injustiçada. Por outro lado, a Mediação, por oferecer um espaço no qual as partes dialogam e buscam um acerto, tem maior facilidade no restabelecimento da paz social (COUTINHO; REIS, 2010).
Assim, torna-se evidente que a relação das partes com o ordenamento jurídico é mais flexível na Mediação, exatamente pelo ajuste de um acordo de forma semelhante ao estabelecimento de um contrato. Um juiz é impedido de ir além do pedido ou de ultrapassar barreiras legais, mesmo que em benefício do autor; por sua vez, a resolução de um conflito por meio de Mediação só tem como limitação contrariar a lei (MAILART, 2015).
Um grande avanço da Mediação em relação à judicialização está, inclusive, no posicionamento de cada parte em relação à outra: ao buscar solução judicial, uma parte já assume que a outra é sua adversária, e pede que o Estado solucione o conflito e a puna. Por outro lado, a Mediação coloca ambas partes como auxiliares na busca do bem maior, que é a resolução de seu conflito.
A esse respeito, dizem Coutinho e Reis (2010, p. 14):
A mediação caminha em direção contrária ao sistema oficial implantado em nossos tribunais, qual seja, binário, dialético, onde as partes entram em confronto diante da autoridade judicial, onde teremos uma decisão coercitiva que tem amparo no ordenamento legal. A mediação, em contrapartida, parte de um ponto onde a relação é dialógica, horizontal e participativa; dessa forma as partes em conflito não estão obrigadas a se submeter a uma decisão coercitiva com amparo no ordenamento legal, ao contrário, constroem suas próprias alternativas, procurando a pacificação no caso concreto, bem como a prevenção para que em casos posteriores esta pacificação seja buscada.
Portanto, a Medicação busca identificar as principais causas do conflito e agir a partir delas, garantindo a autonomia das vontades das partes – diferente da medida judicial, que se centra nos resultados oriundos do conflito e em remediá-los (SALES, 2014). O caráter coercitivo da judicialização dá lugar à comunicação e à cooperação em busca do bem comum, evitando intensas e longas disputas e reduzindo os custos do Judiciário.
O mediador é comumente alguém oriundo da comunidade, que compreende os valores das partes e assim pode melhor contribuir na manutenção do diálogo. Ainda que a Mediação não seja ideal para todos os casos, ela reforça o cidadão como ser político dotado de poder decisório.
Espécies
Em sua primeira concepção, com base no Projeto de Lei nº 4.827 de 1998, a Mediação foi considerada uma ferramenta eficaz para solucionar os conflitos de forma consensual, desafogando o Judiciário e oferecendo a justiça em tempo mais curto para a população. Ela teria, assim, as formas prévia, incidental, judicial e extrajudicial (SIVIERO, 2015).
Siviero (2015) argumenta que tal Projeto de Lei previa que o requerimento para a Mediação interromperia a prescrição, havendo, então, noventa dias para o seu rito. A Mediação incidental também se tornaria compulsória em processos de conhecimento, a menos que houvesse previsão em lei. Apenas se não houvesse qualquer possibilidade de acordo seria retomado o processo.
Havendo, assim, uma petição ao juiz competente para que se iniciasse a Mediação, imediatamente o prazo prescricional seria interrompido, ocorrendo a litispendência. O juiz teria, também, o poder de suspender o processo, encaminhando-o para a Mediação, desde que já houvesse analisado os pedidos preliminares (SIVIERO, 2015).
O Projeto de Lei nº 4.827 de 1998, porém, não prosperou, e a Mediação só tornaria a ser abordada no Poder Legislativo em 2009. Desta vez, o texto, após o trâmite, foi aprovado, resultando na Lei nº 13.140/2015, que contemplou a Mediação em duas formas: judicial e extrajudicial. Ambas foram consideradas eficazes para a solução de conflitos (SIVIERO, 2015).
Moreno (2016) classifica a Mediação extrajudicial como a forma adequada para situações em que as partes estão abertas para o debate e o diálogo sobre a definição das cláusulas do acordo, não as limitando ao rito e podendo definir livremente os prazos, local para as reuniões, os critérios norteadores da escolha do mediador, penalidades, etc. Assim, toda a estrutura do processo de Mediação poderá ser acordada, mas, como assevera o autor, a legislação prevalece em pontos que não foram debatidos e não houve qualquer determinação das partes em sua discussão.
Já sobre a forma judicial de Mediação, há um prazo de até sessenta dias para que ela se conclua, e o mediador é indicado pelo próprio tribunal. Assim, o magistrado determina a data para a realização da audiência quando recebe a petição inicial, como forma de resolver o conflito de forma consensual (MORENO, 2016).
A existência de duas formas de Mediação, tanto extrajudicial quanto judicial, revela um esforço do legislador para incentivar a sua utilização, uma vez que ela pode ocorrer tanto antes do início do processo judicial, mas também após o seu começo, de acordo com a vontade das partes (ARAÚJO, 2014).
Para que a Mediação ocorra, Pinho (2011) identifica três elementos fundamentais:
A existência de partes em conflito – sendo, essas partes, pessoas físicas, pessoas jurídicas ou entes despersonalizados; podendo, inclusive, ser menores com a identificação de um representante ou gestor;
A contraposição de interesses;
A presença de um mediador, um terceiro neutro e imparcial que auxilie na busca pelo consenso.
Conforme Müller, Beiras e Cruz (2007), o conflito é determinante no escopo das atividades que o mediador desenvolverá. De todo modo, é importante atentar para a formação do mediador, que deverá ser capaz de utilizar a psicologiacomo forma de promover o diálogo entre as partes, ainda que a Mediação, em si, não seja um processo terapêutico ou de assistência psicológica.
Conforme Coutinho e Reis (2010), mesmo que o mediador deva dominar basicamente as técnicas psicológicas, ressalta-se que ele não pode intervir de forma incisiva ou influenciar as partes.
A esse respeito, pronuncia-se Pinho (2011, p. 224):
O mediador deve ser pessoa neutra, equidistante das pessoas envolvidas no litígio e que goze de boa credibilidade. Deve ser alguém apto a interagir com elas, mostrar-se confiável e apto a auxiliar concretamente no processo de solução daquele conflito.
Braga Neto (2007) ainda lembra que, embora não seja estritamente necessário, há a possibilidade da presença de advogados, peritos e outros profissionais especializados na Mediação.
O acordo estabelecido na Mediação pode ser submetido, pelas partes, à homologação do juiz, com jurisdição voluntária, de modo que o processo gere um executivo judicial. Essa submissão é facultativa, respeitando, assim, o caráter voluntário da Mediação (PINHO, 2011).
Lide Processual e Lide Sociológica
A Mediação, como previamente exposto, constitui-se numa forma de autocomposição. É um método no qual as partes não conferem o poder de julgamento ao Poder Público, elas próprias se reunindo na esperança de chegarem a um consenso.
Vianna (2009) considera que uma Mediação possui maiores chances de sucesso quando o mediador é um bom comunicador, de modo a deixar claro desde o princípio que as partes estão ali de livre vontade em busca de um acordo, criando um ambiente colaborativo, ao contrário do sentimento de disputa comum em uma lide.
Assim, cumpre-se discorrer a respeito das lides sociológica e processual. A primeira é aquela na qual se busca identificar os reais interesses das partes quando de sua busca pelo auxílio do Poder Judiciário. A análise não se resume aos fatos narrados, mas sim na busca pelo problema gerado na tentativa de promover a paz social (BAHIA, 2015).
Por sua vez, a lide processual, como o nome dá a entender, se resume ao pedido e aos fatos narrados. O importante, nesse viés teórico, é analisar o caso em si mesmo e emitir um parecer sobre ele, conforme os que as partes narram e pedem (BAHIA, 2015).
Comparando essas duas formas de condução da lide, é evidente que o mediador deve se pautar pelo viés sociológico enquanto atua na Mediação, uma vez que as partes estão ali por uma quebra na paz social, por se sentirem afrontadas em seus direitos, mas não estarem apegadas ao texto da lei – elas buscam, na verdade, uma solução consensual (TRT4, 2014).
O legislador assim justifica a adoção da Mediação:
Art. 1º, Parágrafo único, Lei nº. 13.140. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (BRASIL, 2015a).
E também o faz no novo Código de Processo Civil:
Art. 165, § 3º, Lei nº. 13.105. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (BRASIL, 2015b).
Morais (2010) defende a lide sociológica exatamente por ir à raiz do conflito, buscando sua solução e verdadeiramente atingindo a paz social, que é a finalidade principal do Poder Judiciário. A Justiça existe para atender aos anseios das partes e para resolver os conflitos sociais.
Assim, Morais (2010) identifica posturas que podem auxiliar o mediador em sua tarefa, exemplificando:
Ele deve se mostrar confiável às partes, o que é mais fácil quando é alguém da mesma comunidade em que elas vivem;
É importante que ele repita as informações sempre que necessário e ressalte os pontos de proximidade das propostas de cada lado, ressaltando que há pontos em comum e que o acordo é o melhor caminho;
Minimizar os problemas que dificultem a comunicação, e ressaltar o que realmente interessa, sempre recapitulando os acordos já realizados, para que o entendimento mútuo seja constante;
Sempre escutar com atenção o que as partes dizem, de modo a identificar seus sentimentos;
Ajudar cada parte a se colocar no lugar da outra, compreendendo seus anseios e facilitando a empatia e o entendimento;
Cuidar para que o ambiente da Mediação seja acolhedor para as partes, de modo que se sintam confortáveis em se expressarem e buscarem o consenso.
Assim, o mediador poderá cumprir o seu papel de pacificador e promotor do diálogo, evitando que a Mediação falhe e ocorra a judicialização. Quando as partes entram em acordo, o conflito é resolvido de uma forma satisfatória para ambas, o que raramente ocorre na lide (BAHIA, 2015).
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3 ASPECTOS NORMATIVOS DA MEDIAÇÃO
A Mediação é uma forma de resolução de conflitos que existe antes mesmo da heterocomposição, antes da existência de Estado, coexistindo com outras formas – hoje ilegais – de resolução, como a vingança, o duelo, etc. Quando, mesmo em sociedades tribais, duas pessoas buscavam se resolver, conversando diante de um terceiro, neutro, que as auxiliava a dialogarem, ocorria uma forma de Mediação (FARIAS, 2015).
Contudo, alguns doutrinadores defendem que a Mediação, da forma que hoje é compreendida e com poder de decisão legal, tem sua origem nos processos de conciliação que ocorreram em diversos momentos no cristianismo, como forma de acabar com suas divergências. Esses processos, muitas vezes coordenados por autoridades romanas, acabou também passando a integrar o Direito Romano. Isso serviu de base para que, quase dois milênios mais tarde, ao longo do século XX, a Mediação passasse a fazer parte do ordenamento jurídico de diversos países do mundo – assim como também foram reconhecidos arbitragem, conciliação e negociação (FARIAS, 2015).
De fato, não houve uma aplicação contínua da Mediação nas várias civilizações, tendo o instituto ocorrido em momentos específicos e depois sido abandonado. Portanto, apenas quando ele foi formulado no último século é que houve o resgate de sua ocorrência em outras civilizações, reforçando a sua eficácia (SPENGLER, 2010).
A adoção da Mediação logo promoveu a individualização das formas e procedimentos em diversos países, promovendo métodos compatíveis com sua realidade social, econômica e jurídica – assim como promovia a paz social a menor custo e em tempo mais breve. Tudo isso culminou para que ela fosse clamada por diversos defensores no Brasil (BONAFE-SCHMITT, 2012).
Por outro lado, Farias (2012), a Mediação não é, de todo, novidade no Brasil: no passado, houve instituições semelhantes nas Ordenações Filipinas, por exemplo, o código de leis adotado no país quando colônia de Portugal; além disso, a Carta Constitucional do Império, de 1824, dois anos após a Independência, admitia que um juiz de paz promovesse a conciliação ao longo do desenvolvimento de processos.
O já citado Projeto de Lei nº 4.827, de 1998, foi convertido no Projeto de Lei da Câmara nº 94 em 2002, tramitando até 2004, quando foi alterado por causa da Emenda Constitucional nº 45. Pouco se falou sobre a Mediação desde então, tendo o assunto sido retomado apenas em 2009, em que uma comissão de juristas se dedicou a produzir um Novo Código de Processo Civil (SIVIERO, 2015).
Em junho de 2012, enfim, esse projeto foi liberado pela Câmara dos Deputados para a revisão pelo Senado Federal, recebendo então a sanção da Presidência da República em março de 2015. Assim, houve a sua sanção em junho do mesmo ano como a Lei nº 13.140, e finalmente foi disciplinada a Mediação, tanto em sua forma judicial como na extrajudicial (SIVIERO, 2015).
Normas regulamentadoras
A regulamentação da Mediação, no Brasil, se dá com base em duas leis principais: a Lei nº. 13.105, de 16de março de 2015, e a Lei nº. 13.140, de 26 de junho de 2015, que serão analisadas em todos os seus aspectos nos subtópicos 3.1.1 e 3.1.2. Ainda, administrativamente, a Resolução CNJ nº 125, de 29 de novembro de 2010, discorre sobre a resolução de conflitos.
Lei nº 13.105/2015
Essa lei, que instituiu um Novo Código de Processo Civil, em substituição ao anterior, de 1973, trouxe uma série de inovações, dentre elas, o instituto da Mediação, uma vez que o Código anterior sequer mencionava ao dispositivo. A atual, por sua vez, dedicou-se a abordá-lo com precisão, havendo quase quarenta menções a ele em seus artigos.
Conforme Tartuce (2013), o legislador se dedicou a abordar a Mediação em todos os seus aspectos, de modo que há menções ao instituto ao longo de todas as partes do Novo Código de Processo Civil. Portanto, a ideia principal é que é algo a ser utilizado em todas as fases da lide, e não só no início, o que já existe, por exemplo, com a conciliação.
Em seu art. 3º, o CPC discorre sobre a Mediação:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
[...]
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (BRASIL, 2015a, s/p).
Assim, fica determinado que ela deve ser estimulada, sempre se apresentando como modalidade possível para a resolução do conflito.
Ainda teve o cuidado o legislador de incluir um capítulo dedicado especialmente a abordar a nomeação e o trabalho de conciliadores e mediadores, e também a respeito das câmaras de Medicação e de Conciliação estabelecidas em seu art. 174 (BRASIL, 2015a).
Portanto, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece todas as normas legais para a Mediação, algo que ocorre pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, representando uma revolução há muito ideada, mas só então implementada.
Lei nº. 13.140/2015
A Mediação foi, portanto, instituída no Novo Código de Processo Civil. Contudo, sua regulamentação se deu um pouco mais tarde, no mesmo ano, por meio da Lei nº. 13.140, que definiu os seus procedimentos e particularidades (BRASIL, 2015b).
A lei se concentra em regulamentar a Mediação por meio de quatro aspectos: como decorre a Mediação e quais princípios a norteiam, como ela ocorre em sua forma judicial, como se dá em sua modalidade extrajudicial e de que modo pode ser utilizada quando se trata de questões envolvendo a administração pública (BRASIL, 2015b).
Sobre esse último caso, diz a lei, em seu art. 35, que quaisquer controvérsias, no âmbito jurídico, envolvendo a adminstração pública a nível federal, suas fundações, como também autarquias, estão passíveis de serem objeto de transação por adesão, fundamentadas na autorização do Advogado-Geral da União – estando ele pautado na jurisprudência pacífica do STF ou de outro tribunal superior – ou em seu parecer – com aprovação do presidente da república, neste caso (BRASIL, 2015b).
Moraes (2016) identifica como os principais princípios da Mediação os seguintes: imparcialidade do mediador, isonomia das partes, autonomia da vontade das partes, confidencialidade e boa-fé.
Por fim, destaca-se que a lei permite às partes aderirem à Mediação mesmo quando já houver ocorrido a instauração de procedimento judicial ou de arbitragem, bastando-lhes apenas solicitar ao juiz – ou árbitro, no segundo caso – a suspensão do processo.
Resolução 125/CNJ
Essa Resolução do Conselho Nacional de Justiça instituiu a “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses”, com o objetivo de promover a resolução consensual de conflitos, agilizando os procedimentos, reduzindo o número de processos judiciais – um dos maiores gargalos, se não o maior, do Poder Judiciário – e, por fim, tornando a Justiça menos dispendiosa (OLIVEIRA; MIGLIAVACCA, 2014).
Essa Resolução foi responsável pelo estabelecimento de um Código de Ética destinado aos mediadores e conciliadores, conforme disposto em seu art. 6º:
Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ:
[...]
IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias (BRASIL, 2010, sp).
Essa resolução também estabeleceu, como princípios, diretrizes e regras para a Mediação, a confidencialidade, a decisão informada, a competência, a imparcialidade, a independência e a autonomia, o empoderamento, a validação, a informação, a autonomia da vontade, a ausência de obrigação de resultado, a desvinculação da profissão de origem e a compreensão quando ao método de composição (OLIVEIRA; MIGLIAVACCA, 2014).
Ainda, essa Resolução foi modifica mais tarde, após as Leis nº 13.105 e nº. 13.140, com a determinação, por exemplo, da criação do Cadastro Nacional de Mediadores e Conciliadores, estabelecendo, também, que todas as comarcas sejam atendidas por algum Centro Judiciário de Solução de Conflito e Cidadania (CEJUSC), sendo na própria unidade, regional ou itinerante (BRASIL, 2010).
Princípios
Os princípios existem no ordenamento jurídico com três funções principais: fundamentar as normas, para que não sejam apenas a letra fria do texto do legislador e possuam uma função lógica e coesa dentro do sistema de leis; interpretá-las, permitindo que seja compreendida a intenção do legislador a despeito de pontos que permitem interpretações diversas; e integrá-las, mantendo a coesão do ordenamento. Assim, como qualquer norma, a Mediação também é orientada por alguns princípios.
O princípio da autonomia privada é um dos mais importantes, pautando-se na própria autonomia das vontades, que permite que qualquer pessoa seja livre para realizar acordos e assumir responsabilidades, desde que não haja confronto com a lei e sua função social. Assim, a Mediação se dá com base nesse princípio, uma vez que seja respeitada a vontade de cada uma das partes e nada seja imposto, inclusive podendo elas abandonarem esse processo a qualquer momento (MORI, 2007).
Como a Mediação se origina do desejo de todas as partes envolvidas de evitarem um litígio futuro, o acordo acabará não sendo reconhecido se ele houver ocorrido em desrespeito ao princípio da autonomia privada, uma vez que tal imposição não é a Mediação em sua forma pura. Pelo contrário, se uma das partes não deseja promover o acordo, a Mediação não é constituída, e resta apenas a judicialização (MORI, 2007).
Outro princípio bastante importante é o princípio da isonomia, que garante que o mediador será isento, justamente para que as partes recebam tratamentos iguais no curso da Mediação. A isonomia se assenta na igualdade de todos perante a lei, o que significa garantir que todos tenham as mesmas oportunidades de se expressarem e buscarem justiça.
Durante o processo de mediação as partes obtém o mesmo tempo, sempre cronometrado no relógio, para se expressarem, sempre oralmente, tanto nas sessões conjuntas, bem como nas sessões privadas. O mesmo tempo que foi concedido ao primeiro mediando deverá ser absolutamente o mesmo a ser concedido ao segundo mediando, quando da sua fala. O mesmo ocorre com relação ao número de sessões privadas. Quantas vezes forem concedidas esse tipo de sessão a um mediando, também deverá ser realizado o mesmo ao outro (VAL; SOARES, 2013, p. 16).
Do princípio da isonomia ramificam-se outros, como o princípio da neutralidade do mediador, de sua imparcialidade, da boa-fé e da cooperação. O mediador, portanto deve agir de forma isenta, colaborando, sem tomar partido, e deve ser reto e honesto, sem frustrar as expectativas de qualquer uma das partes. A relação entre ele e as partes que compõem a Mediação deve ser honesta e leal (MORI, 2007).
A neutralidade e a imparcialidade se revelam importantíssimas para o sucesso da Mediação. Um mediador que aja de forma parcial, e que tome partido para um dos lados, provavelmente perderá a credibilidadeda outra parte, e todo o procedimento resultará infrutífero, pois a parte não favorecida por ele desconfiará de suas intenções e resistirá a qualquer acordo (LOPES, 2011).
A boa-fé objetiva, como considerada neste princípio, se baseia na construção de uma relação de confiança, sobretudo dentro do objetivo da Justiça, que é o restabelecimento da paz social. A Mediação, mais que outras formas de resolução de conflitos, deve se pautar nesses valores, permitindo o estabelecimento de um acordo. Dentre as consequências da não observância do princípio da boa-fé, estão: o acarretamento de responsabilidade civil ao mediador – ou mesmo processual – e às partes, interrupção da Mediação e até mesmo sua nulidade ou anulabilidade, inclusive após acordo firmado (MORI, 2007).
O princípio da cooperação, por sua vez, deve ser observado pelas partes, sendo ele a base de uma Mediação. O mediador também coopera, mas sua voz ativa tem um papel bem pequeno, cabendo às partes conflitantes assumir o espírito cooperativo para que possam costurar um acordo. Sem essa postura, a Mediação já nascerá fracassada (VAL; SOARES, 2013).
Além de desejarem cooperar, os mediandos devem, na visão de Val e Soares (2013), atuar de forma ativa, buscando soluções para os pontos conflitantes de modo a solucionar o litígio. Eles não estão competindo um contra o outro, mas procurando restabelecer a paz social.
O princípio da confidencialidade, por sua vez, baseia-se na segurança jurídica e na autonomia de vontade das partes. Assim, conforme partes e mediador iniciam uma Mediação, há compromisso de todos com a confidencialidade no curso do processo – a menos que todas as partes optem por realizarem a negociação de forma aberta, sem qualquer confidencialidade das informações. A priori, a negociação é confidencial (MORI, 2007).
O respeito ao princípio da confidencialidade permite que as partes se sintam menos acanhadas, mais livres a dialogarem e negociarem, uma vez que o fato de estarem num rito formal, dentro de um procedimento legal – ainda que sem a presença do juiz –, pode levá-las a se contraírem, temendo por possíveis consequências de qualquer coisa que digam.
O mediador, atuando de forma imparcial, pode chegar a ouvir, em uma conversa particular, fatos de uma parte que ela não deseja revelar à outra. Assim, é importante que ele respeite o princípio da confidencialidade, sob pena de não possuir mais a confiança das partes e prejudicar definitivamente a Mediação, atuando de forma contrária ao que se espera de alguém em sua posição.
O princípio da qualificação também é outro observado na Mediação. É importante que o mediador esteja apto a realizar o seu trabalho, sendo capaz de atuar da forma esperada, compreendendo os anseios das partes e as auxiliando na obtenção de um acordo, de um meio-termo. Caso ele não seja qualificado o bastante para mediar, é pouco provável que possa contribuir para uma Mediação eficaz (MORI, 2007).
A razoável duração do processo é outro princípio importantíssimo tanto em disputas judiciais quanto na Mediação. É importante que os prazos sejam respeitados, uma vez que a própria Mediação já é uma medida criada para desafogar o Poder Judiciário e agilizar a oferta de justiça. Com a flexibilidade e a oralidade, a Mediação oferece, portanto, uma forma mais ágil de resolver a questão (VAL; SOARES, 2013).
Esse princípio acaba se relacionando ao da autonomia das vontades quando se trata de Mediação: conforme a razoável duração do processo, deve-se evitar meios procrastinatórios e/ou desnecessários pelas partes, aqueles recursos com o único intuito de atrasar o andamento da lide. No caso da Mediação, já se pressupõe que as partes buscam o acordo de livre vontade; assim, não cabe a elas retardar os procedimentos deliberadamente (VAL; SOARES, 2013).
Um último princípio bastante relacionado à Mediação é o da inafastabilidade da jurisdição, algo previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), determinando que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito. Deste modo, conforme Val e Soares (2013), embora a autonomia das vontades determine a formação da Mediação, essas vontades não prevalecem caso haja ameaça de lesão, ou a própria lesão em si, a algum direito.
Trata-se de um princípio, assim, que garante que deve haver um processo para averiguar e solucionar controvérsias. As normas, deste modo, e os princípios que as norteiam, precisam ser obedecidos tanto pelas partes quanto pelo mediador (VAL; SOARES, 2013).
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A PRESENÇA DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO
Ainda que a Mediação seja uma resolução amigável, que ocorra sem a presença de um terceiro com poder decisório, e as partes possam se expressar livremente, é interessante que sejam acompanhadas por um advogado. Por outro lado, a Mediação é um novo desafio para os operadores do Direito, de modo que eles devem estar preparados para lidarem com ela (COUTINHO, 2013).
Uma vez que o mediador não pode se expressar livremente, devendo atuar apenas no sentido de promover o diálogo entre as partes, é importante a presença de alguém que possua conhecimento sobre as leis, o que justifica, deste modo, que advogados acompanhem as partes em um encontro que tem como objetivo a Mediação (PINHO, 2015).
Ressalta-se que não é necessária a presença do advogado na Mediação. Pelo contrário, as partes podem ir desacompanhadas de assessoria jurídica e livremente costurarem um acordo. Não obstante, o advogado é importante para a orientação – ele deve, porém, se lembrar de que não está lá para confrontar a outra parte, mas para simplesmente orientar o seu cliente, evitando que seja lesado (PINHO, 2015).
Desde o primeiro contato, Pinho (2015) atesta que é importante a função do advogado, já que ele é capaz de orientar o cliente sobre os seus direitos, permitindo então a formulação de uma estratégia para a Mediação, de modo a apontar caminhos vantajosos, para que não se ceda demais na ânsia de formular um acordo com a outra parte.
De todo modo, é importante evitar que o advogado atue como comumente atua em uma lide, intervindo – na Mediação, ele deve se atentar de sua função naquele momento, que não deve ir além de orientar seu cliente (BRAGA NETO, 2012).
Deste modo, Braga Neto (2012) defende que o advogado que pretende atuar em Mediações deve se capacitar especificamente para essa função, assim como o advogado criminalista está em constante estudo sobre sua área, bem como o especialista em trabalhista, previdenciário, de família ou de qualquer outro ramo do Direito.
Pinho (2015) entende que o foco do advogado que atua na Mediação, ao invés de argumentar em busca de uma vitória com base no discurso – a base da advocacia desde o seu surgimento na Roma Antiga –, é simplesmente contribuir para o diálogo, atuando como um consultor, um especialista na área, mas que deixa para o cliente todas as escolhas e a fala:
O advogado preparado para a sessão de mediação tem uma função tão relevante quanto aquele que atua de forma tradicional nos processos judiciais. Entretanto, a performance deve ser diferente. Mas, na prática, alguns advogados ainda precisam passar por esta mudança cultural quando se trata de mediação, conciliação ou advocacia colaborativa. Não é adequado que o advogado se comporte em uma sessão de mediação, por exemplo, como faria se estivesse diante de um júri. Ele não precisa convencer ninguém de nada. É importante que seja colaborativo e não combativo como acontece nas ações judiciais (PINHO, 2015, p. 1).
Portanto, é de fundamental importância que os advogados assumam uma postura aberta, pronta para o diálogo, buscando o entendimento entre as partes, bem diferente do habitual, em que se preparam para um confronto. Assim, o ambiente é de coleguismo e de cooperação, inclusive entre os advogados que acompanham as partes (PINHO, 2015).
Inovações Legislativas
A presença facultativa do advogado nas mediações é uma prática que contou com a atuação pioneira doTribunal de Justiça do Distrito Federal para a sua adoção, por meio de sua Resolução nº 02, de 22 de março de 2002:
Art. 4º – O Serviço de Mediação Forense será acionado, a critério do Juiz, com a designação de um mediador, de data e local para a realização da sessão de mediação. 
§ 1º – Nas sessões de mediação, as partes deverão comparecer pessoalmente, sendo facultativa a presença de seus advogados (TJDF, 2002, p. 1).
No início da década de 2010, já havia um esforço por parte do Conselho Nacional de Justiça e dos tribunais para o estabelecimento de iniciativas para que advogados, defensores públicos e procuradores, bem como outros membros do Ministério Público, participassem das Mediações, reconhecendo o papel da Justiça em garantir a paz social (COUTINHO, 2013).
Assim, em 2015, por meio da Lei nº 13.140, foi disposto:
Art. 26. As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nos 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001. 
Parágrafo único. Aos que comprovarem insuficiência de recursos será assegurada assistência pela Defensoria Pública (BRASIL, 2015b).
Mesmo na Mediação Extrajudicial, as partes podem ser auxiliadas por advogados, ou até por defensores públicos, com base na Resolução nº 02 de 2002 do TJDF, que foi influenciadora do art. 10 da Lei nº 13.140, que regulamenta a Mediação. Não obstante, em respeito ao princípio da isonomia, a Mediação deve ser suspensa caso uma parte compareça acompanhada de advogado, permitindo à outra parte buscar auxílio (BRASIL, 2015b).
Em sua configuração, a Mediação pode assumir quatro formas diferentes, sendo duas dela judiciais e duas extrajudiciais: judicial prévia, judicial incidental, extrajudicial prévia e extrajudicial incidental. A respeito dessas classificações, estabelecidas pela Ordem dos Advogados – para mediações judiciais – ou pelo Tribunal de Justiça – no caso de mediações extrajudiciais, diz Braga Neto (2012, p. 1):
A primeira distinção foi inspirada no texto original da Deputada Zulaiê Cobra, porém, se referia à mediação judicial realizada dentro do Poder Judiciário e a extrajudicial, fora deste último. A opção do legislador, conforme o texto aprovado pelo Senado, ao contrário, não adota este critério, mas sim o da divisão entre os profissionais, não se importando o local onde será realizada a mediação, podendo ser em sede do Judiciário ou fora dele. Tal fato leva ao ineditismo de sua aplicação, pois se desconhece o uso deste critério em outros países.
Assim, é exigido que o Termo de Mediação, o documento que valida o acordo celebrado entre as partes e encerra a disputa, seja assinado pelos advogados das partes, bem como pelo mediador. De fato, reconhece-se a importância da presença dos advogados acompanhando as partes para lhes dirimir as dúvidas, estando elas preparadas e cientes de seus direitos e até que ponto lhes é bom negociar, ceder, evitando discussões intermináveis e consultas constantes, quando há dúvida a respeito do que é decidido. Pode, sim, haver novos questionamentos durante a Mediação, e a presença dos advogados também será importante nesse caso (BRAGA NETO, 2012).
Em seu Art. 2º, a Lei nº 13.140 de 2015 estabelece os princípios norteadores da mediação:
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 
I – imparcialidade do mediador; 
II – isonomia entre as partes; 
III – oralidade; 
IV – informalidade; 
V – autonomia da vontade das partes; 
VI – busca do consenso; 
VII – confidencialidade; 
VIII – boa-fé (BRASIL, 2015b, p. 1).
	A respeito da imparcialidade do mediador, já comentada previamente quando discorrendo sobre os princípios norteadores da Mediação, é algo que remete à imparcialidade do juiz, ainda que o mediador não tenha a mesma função e nem os mesmos poderes de um magistrado.
	A lei também registra a isonomia entre as partes, e isso também fundamenta a suspensão da Mediação caso uma delas compareça assistida por um advogado, e outra não, o que significaria que ela está obtendo uma vantagem, e assim se desequilibra a negociação.
	A respeito da oralidade, enfatiza-se o diálogo entre as partes, mantendo a negociação em um rito informal, o que facilitará o acordo e permitirá que todos se expressem com naturalidade, que é a ideia básica da Mediação – por isso também o mediador deve ser alguém da mesma comunidade das partes, o que promoverá uma relação de confiança e ajudará na resolução.
	A respeito da confidencialidade, discorre o Art. 30:
Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação (BRASIL, 2015b, p. 1).
	Ainda, conforme o § 1º, tanto o mediador quanto as partes, seus prepostos e quaisquer assessores – incluindo assessores jurídicos – devem respeitar o princípio da confidencialidade – o que inclui, também, toda pessoa que tenha atuado de forma indireta na Mediação (BRASIL, 2015b).
	Essa atuação envolve:
I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; 
II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; 
III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; 
IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação (BRASIL, 2015b, p. 1)
	Os § 2º, 3º e 4º ainda vedam a admissão de prova apresentada em desacordo com o artigo 30, além de não estender a confidencialidade a qualquer informação relacionada a crime de ação pública, e, por fim, não afastar o dever de todas as pessoas discriminadas no caput do artigo de prestarem informações à natureza tributária uma vez tendo sido emitido o termo final da mediação (BRASIL, 2015b).
Assim, identifica-se o desejo do legislador de garantir a confidencialidade de forma geral, de modo que prova que não respeite esse princípio não deverá ser utilizada; por outro lado, o princípio não deve ser adotado com o intuito de acobertar prática criminosa ou permitir que pessoas se afastem de suas obrigações tributárias.
	O art. 31, por sua vez, diz que “Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado” (BRASIL, 2015b, p. 1). Isso significa que o mediador atuará sempre em prol do acordo, jamais inquirindo as partes.
Mediação Extrajudicial
Nos arts. 21 a 23, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, discorre sobre a Mediação Extrajudicial:
Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. 
Parágrafo único. O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento (BRASIL, 2015b, p. 1).
Assim, o convite para a Mediação Extrajudicial deve se originar de uma das partes, devendo estipular o assunto, bem como determinar data e local para a primeira reunião, requisitos necessários para que o documento seja válido. O meio de comunicação não é determinante, uma vez cumpridos todos os requisitos básicos. O convite deve ser respondido até 30 dias após o seu recebimento; decorridos esses 30 dias sem qualquer resposta, é considerado rejeitado (BRASIL, 2015b).
Diz ainda o art. 22 sobre o convite:
[...] deverá conter, no mínimo:
I – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; 
II – local da primeira reunião de mediação; 
III – critérios de escolha do mediador ou equipede mediação; 
IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. 
§ 1º A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação (BRASIL, 2015b, p. 1).
Não havendo previsão contratual completa, há um prazo de 10 dias úteis, no mínimo, e três meses, no máximo, para que seja realizada a primeira reunião (§ 2º). Deve ser marcada a reunião em um local que permita o sigilo e uma listagem de cinco nomes com mediadores capacitados. Em caso de não comparecimento da parte convidada, esta assumirá cinquenta por cento dos honorários sucumbenciais e das custas (BRASIL, 2015b).
Além disso, diz o art. 23:
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. 
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito (BRASIL, 2015b, p. 1).
É possível que as partes vinculem o início da Mediação a algum pré-requisito que será cumprido, ou, ainda, a algum fato a acontecer. Se o requisito/fato não acontecer, a Mediação será suspensa.
Mediação Judicial
A respeito da Mediação Judicial, sua regulamentação se dá nos arts. 24 a 29 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. No art. 24, há a regulamentação sobre centros judiciários especializados em autocomposição:
Art. 24. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 
Parágrafo único. A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2015b, p. 1).
É um requisito básico, portanto, uma prévia aceitação das partes na Mediação Extrajudicial – na Judicial, porém, esse requisito não existe. A Mediação se inicia sem que as partes precisem concordar, conforme exposto no art. 25. Além disso, a assistência de advogados é obrigatória nessa modalidade, diferente do que ocorre na extrajudicial (art. 26).
Ainda sobre o art. 26, ele determina, em seu Parágrafo único, que a Defensoria Pública assistirá aqueles que comprovarem insuficiência de recursos – portanto, sempre haverá um advogado ou um defensor público acompanhando a parte na Mediação Judicial. A designação da audiência é feita pelo juiz, uma vez que a petição inicial cumpra todos os requisitos essenciais e o pedido não seja julgado improcedente (BRASIL, 2015b).
A respeito dos prazos observados pelo procedimento de mediação judicial, diz o Art. 28:
Art. 28. O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação. 
Parágrafo único. Se houver acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo (BRASIL, 2015b, p. 1).
O Art. 29 dispõe: “Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais” (BRASIL, 2015b, p. 1). Portanto, a Mediação, sendo interessante para as partes, também é uma vantagem, não havendo qualquer risco posterior de custas judiciais.
Necessidade ou Obrigatoriedade
Quanto à obrigatoriedade da Mediação, determina o § 2º do Art. 2º que “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação” (BRASIL, 2015b, p. 1). Contudo, o art. 27 determina: “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação” (BRASIL, 2015b, p. 1). Trata-se de um ponto bastante controverso.
É possível concluir, de modo a permitir que ambos artigos sejam coerentes, que as partes não são obrigadas a prosseguir com a Mediação; o juiz, porém, tem o poder de determinar que elas ao menos iniciarão esse procedimento (BRASIL, 2015b).
Esse é o ponto defendido por Rodovalho (2016, p. 1):
Assim, andou bem o legislador, harmonizando “liberdade individual” e “comprometimento social” [...], obrigando apenas ao comparecimento à “primeira” sessão de mediação, mas sem mitigar em demasia a autonomia privada, prescrevendo que as demais sessões só ocorrerão com a anuência das partes.
Para Siviero (2015), uma parte que demonstrar que não possui qualquer interesse em participar da Mediação precisa fundamentar o seu posicionamento por escrito, em uma petição, em pelo menos 10 dias antes da data determinada para a audiência. Entende-se, assim, que não é respeitada de forma plena a autonomia das vontades, já que a parte é obrigada a participar da Mediação, devendo depois dela se retirar, algo que pode ser usado de má-fé, com o intuito de procrastinar o julgamento.
Siviera (2015) conclui que a norma introduziu uma obrigatoriedade mitigada para a Mediação, uma vez que a parte que dela não deseje participar, porém não compareça, estará passível de ser punida com multa de 2% do valor da causa (BRASIL, 2015b).
De fato, a Mediação é obrigatória caso o magistrado entenda que ela é necessária – não há o que se fazer a respeito. Cabe à parte, caso esteja nesse rito contra a sua vontade, dele se retirar tão logo puder se manifestar.
Sobre a pré-mediação, dizem Cunha et al (2014, p. 4):
Por se tratar de instrumento recente e pautado na autonomia da vontade, a mediação tem como um dos seus pilares fundamentais a voluntariedade e, é antecedida por uma etapa universalmente chamada de pré-mediação, que esclarecerá sobre os procedimentos e princípios éticos, assim como sobre as mudanças paradigmáticas propostas pelo instrumento. Na pré-mediação as pessoas envolvidas são convidadas, antes mesmo do início do processo, a trabalharem em busca de satisfação e benefício mútuos.
Os autores entendem que, como a obrigatoriedade não ultrapassa a primeira sessão da Mediação, não há um desrespeito ao princípio da autonomia das vontades, já que às partes é oferecida a opção de aceitar o procedimento ou recusá-lo (CUNHA et al., 2014).
Entende-se como obrigatório o fato das partes se colocarem diante da proposição de Mediação por parte do Poder Judiciário, mas caberá unicamente a elas aceitarem ou não a oferta.
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Mediação é uma alternativa válida para a resolução de conflitos, algo que se busca em toda sociedade, e foi tratado de diversas maneiras ao longo da história até que se estabelecesse a ação estatal e o Poder Judiciário. Pela Mediação, as partes se abstêm de uma disputa cansativa e custosa, e se propõem a colaborarem em busca de um acordo.
Trata-se de um instituto legal que pode ser desenvolvido de duas maneiras: judicial e extrajudicial. A primeira, já durante um processo, por determinação do juiz, prosseguindo e sendo finalizada caso as partes concordem em cooperar. A segunda, por iniciativa das partes, antes mesmo do início do processo judicial, evitando todo o rito formal.
A Mediação ganhou força com o Novo Código de Processo Civil, de 2015, embora há muitas décadas venha sendo discutida no Brasil, a exemplo do que ocorre por todo o mundo. Institutos semelhantes já existiram em outros códigos de leis, inclusive no próprio Brasil na época em que era colônia de Portugal e no Período Imperial.
A Mediação, emboraseja uma autocomposição, um caminho paralelo à heterocomposição, em que comumente atua o advogado, também é um campo fértil de trabalho para o operador do Direito. Na Medicação Extrajudicial, sua presença é facultativa – a menos que uma das partes venha acompanhada de um advogado, o que interromperá o procedimento até que a outra também esteja devidamente amparada –; contudo, na Mediação Judicial a sua presença é obrigatória, o que justifica que muitos advogados se atualizem sobre o tema e se preparem.
A Mediação surge também como uma ferramenta para desafogar o Poder Judiciário, que não consegue cumprir o princípio da razoável duração do processo na maioria dos casos por questões logísticas, sobretudo de pessoal. Com o incentivo ao acordo, e a compreensão das partes que é mais vantajoso evitar correr riscos e achar um denominador comum, o esperado é que a Justiça possa fluir mais facilmente.
Conclui-se, assim, que é inaugurada uma nova era em nosso Direito Processual Civil, devendo todos se adaptarem – magistrados, advogados, defensores públicos e a própria população. Deve-se criar uma mentalidade de utilizar a judicialização apenas em última consequência, uma vez que o acordo quase sempre é a melhor opção.
Os resultados da pesquisa foram satisfatórios, permitindo uma investigação profunda sobre a Mediação com base no Novo Código de Processo Civil e como isso acrescenta à atuação dos advogados, que devem se preparar para esse novo cenário em que eles não são mais do que consultores auxiliando a parte a costurar um acordo.
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