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1 2 3 I – 16 Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico CABIMENTO O Código Civil de 1916, no seu art. 81, conceituava o ato jurídico como todo ato lícito de vontade que buscasse adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para expressar a mesma situação, o Código Civil vigente prefere o termo negócio jurídico, observando no art. 104 que para sua validade requer-se: (I) agente capaz; (II) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; (III) forma prescrita ou não defesa em lei. Nos capítulos intitulados Dos defeitos do negócio jurídico, arts. 138 a 165, e Da invalidade do negócio jurídico, arts. 166 a 184, o Código Civil indica as hipóteses que possibilitam a anulação ou mesmo a nulidade do negócio jurídico. Sendo assim, desejando alguém, pessoa física ou jurídica, que seja judicialmente declarada ou reconhecida a nulidade de um negócio jurídico, pode fazer uso da “ação declaratória de nulidade de negócio jurídico”. BASE LEGAL Com escopo de poder utilizar-se da ação declaratória de nulidade de negócio jurídico, o autor deve informar na petição inicial a razão pela qual entende ser o negócio anulável (arts. 138 a 165, CC), ou nulo (arts. 166 a 184, CC). PROCEDIMENTO Na falta de previsão de um procedimento especial, a ação declaratória de nulidade de negócio jurídico segue o “procedimento comum” (arts. 318 a 512, CPC). Forneço a seguir pequeno esboço do referido procedimento: petição inicial (arts. 319 e 320, CPC): Obs.: II – III – IV – V – a) formados os autos, esses vão conclusos para o Juiz, que poderá: (1) determinar que o autor emende a inicial no prazo de 15 (quinze) dias (art. 321, CPC); (2) não recebê-la, extinguindo o feito sem julgamento de mérito (arts. 330 e 485, CPC); (3) recebê-la, julgando liminarmente improcedente o mérito (art. 332, CPC); (4) recebê-la, designando audiência de conciliação ou mediação e determinando a citação do réu (art. 324, CPC); b) além das medidas supra referidas, o juiz deverá apreciar eventuais pedidos de “tutela provisória” (art. 300, CPC), como, por exemplo, pedido de sustação de protesto. citação (arts. 238 a 259, CPC): Obs.: a citação deve ser feita pelo correio (art. 247, CPC), com antecedência mínima de 20 (vinte) dias da audiência de conciliação (art. 334, caput, CPC), observando-se que o prazo para oferecimento de contestação só começa a correr “da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição” (art. 335, I, CPC). audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, CPC): Obs.: esta audiência só não será realizada se as partes manifestarem o seu desinteresse (art. 319, VII, CPC); não sendo este o caso, a falta injustificada será considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sujeitando o infrator a multa de até 2% (dois por cento) da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa (art. 334, § 8o, CPC); comparecendo as partes, o conciliador ou mediador, onde houver, tentará a conciliação que, se frutífera, será reduzida a termo e homologada por sentença. da contestação (arts. 335 a 342, CPC): Obs.: a) o prazo para oferecimento da contestação é de 15 (quinze) dias (art. 335, CPC); b) é na contestação que o réu deve concentrar todas as questões da sua resposta, salvo a exceção de impedimento ou suspeição, que devem ser feitos por petição autônoma (art. 146, CPC); ou seja, além de impugnar os fatos e os pedidos do autor, o réu pode, em preliminar, arguir exceção de incompetência, seja absoluta ou relativa (art. 64, CPC), impugnar o valor da causa (art. 293, CPC), impugnar os benefícios da justiça gratuita concedida ao autor (art. 100, CPC), provocar a intervenção de terceiros (arts. 125 e 130, CPC). Por fim, o réu pode na própria contestação reconvir (art. 343, CPC). das providências preliminares (arts. 347 a 353, CPC): VI – VII – VIII – IX – 4 Obs.: nesta etapa, o juiz manda ouvir o autor quanto a eventuais preliminares (art. 337) ou fatos impeditivos, modificativos ou extintivos levantados pelo réu; na hipótese de o réu não apresentar contestação, o juiz determinará ao autor, verificando a inocorrência do efeito da revelia (art. 344, CPC), que especifique as provas que pretenda produzir. do julgamento conforme o estado do processo (arts. 354 a 356, CPC): Obs.: o juiz deve verificar se ocorre qualquer das hipóteses que possibilitam o julgamento do feito no estado (arts. 354, 355, 485, 487, II e III, CPC), podendo sentenciar total ou parcialmente os pedidos formulados (art. 356, CPC). do saneamento e da organização do processo (art. 357, CPC): Obs.: não sendo o caso de julgamento conforme o estado do processo, o juiz proferirá decisão de saneamento e organização do processo, resolvendo questões processuais pendentes e delimitando as questões controvertidas, assim como distribuindo o ônus da prova. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, o juiz pode designar audiência para o saneamento do feito. No caso de ser necessária a produção de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, fixando prazo para que as partes apresentem rol de testemunhas. da audiência de instrução e julgamento (arts. 358 a 368, CPC): Obs.: nesta audiência, o juiz, após tentar novamente a conciliação, deverá colher o depoimento do perito e dos assistentes técnicos, se houverem, depois, se requerido, o depoimento pessoal das partes (autor primeiro, depois o réu), e proceder com a oitiva das testemunhas eventualmente arroladas (primeiro ouvindo as testemunhas do autor, depois do réu), abrindo, em seguida, oportunidade às partes (autor e réu) para apresentação das alegações finais pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos. Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, com prazo de 15 (quinze) dias para cada parte. sentença (art. 366, e arts. 485 a 495, CPC): Obs.: o juiz poderá proferir a sentença na própria audiência de instrução e julgamento ou no prazo de 30 (trinta) dias. FORO COMPETENTE Não havendo foro de eleição, a ação declaratória de nulidade de negócio jurídico deve ser • • • • • • • • • • • • • • • 5 6 7 ajuizada no foro do domicílio do réu (art. 46, CPC); não se deve olvidar, ademais, que em se tratando de relação de consumo, o autor pode ajuizar a ação no foro de seu domicílio (art. 101, I, CDC). QUESTÕES A SEREM RESPONDIDAS PELO AUTOR Com escopo de viabilizar o melhor resultado possível para o constituinte, o Advogado deve conversar demoradamente com ele sobre o caso, procurando obter resposta para as seguintes questões, entre outras: qual a natureza, o tipo de negócio jurídico firmado entre as partes? quando e onde foi firmado? qual é o objeto ou obrigação assumida pelas partes? por que o autor entende que o negócio é nulo ou anulável? como o autor tomou ciência do vício? quais foram os gastos até o momento? há possibilidade de conciliação? DOCUMENTOS O autor deve ser orientado a fornecer ao Advogado cópia dos seguintes documentos, entre outros: documento de identidade (RG, certidão de nascimento ou casamento); no caso de pessoa jurídica, o contrato social; o contrato ou outro documento, quando for o caso; documentos que provem a nulidade, quando for o caso; extrato, boleto de cobrança,quando for o caso; correspondência trocada entre as partes; extratos, fotos, quando cabível; rol de testemunhas (nome, endereço, profissão). PROVA O autor deverá provar o fundamento de seu pedido, ou seja, o vício que macula o ato jurídico impugnado. 10 8 9 VALOR DA CAUSA À causa se dará o valor do contrato ou ato que se quer anular. No caso de a ação envolver apenas um aspecto do contrato ou ato, uma cláusula específica, por exemplo, o valor da causa deve restringir-se à referida questão (art. 292, II, CPC).1 DESPESAS Não constando da petição inicial requerimento de justiça gratuita2 (art. 99, CPC; Lei no 1.060/50), o autor, antes de ajuizar a ação, deve proceder ao reconhecimento das custas processuais, que, de regra, envolvem a taxa judiciária, o valor devido pela juntada do mandato judicial e as despesas com diligências do Oficial de Justiça. Os valores dessas custas variam de Estado para Estado; o Advogado do Oficial que tiver dúvida sobre seu montante e forma de recolhimento deve consultar a subseção da OAB em sua comarca. PRIMEIRO MODELO (pedido de sustação de protesto e, no mérito, declaração de nulidade de títulos) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de Mogi das Cruzes, São Paulo. M. M. L. P. LTDA., inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/0000-00, titular do e-mail mmlp@gsa.com.br, situada na Rua Antônio Cavalcanti da Silveira, no 00, Vila Nancy, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, por seu Advogado que esta subscreve (mandato incluso), com escritório na Rua Francisco Martins, no 00, Centro, Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, onde recebe intimações (e-mail: gediel@gsa.com.br), vem à presença de Vossa Excelência propor ação declaratória de nulidade de título de crédito, observando-se o procedimento comum, com pedido liminar (art. 300, CPC), em face de B. SERVIÇOS DE TRANSPORTES LTDA., inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/000-00, titular do e-mail bst@gsa.com.br, situada na Rua José Carlos da Silva, no 00, Jardim Iporã, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000- 000, e do BANCO D. S.A., inscrito no CNPJ sob no 00.000.000/000-00, agência de Mogi das Cruzes, situado na Avenida Voluntários da Pátria, no 00, Centro, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe: 1. Em 00 de abril de 0000, a ré B. Serviços sacou contra a autora três duplicatas, números 0000, 0000 e 0000, com vencimento para 00 de junho de 0000, sem amparo em efetiva prestação de serviços, buscando, com certeza, enganar o corréu a quem apresentou os referidos títulos, sem aceite, para protesto, consoante demonstram documentos acostados. 2. Nunca houve entre a autora e a ré B. Serviços qualquer relação comercial que pudesse justificar o saque das duplicatas indicadas, razão pela qual tão logo tomou conhecimento dos referidos títulos dirigiu-se à Delegacia de Polícia local com escopo de denunciar o possível estelionato perpetrado pela ré, conforme demonstra boletim de ocorrência anexo. 3. A autora apurou, ainda, que a ré B. Serviços fechou suas portas e seus sócios estão desaparecidos, havendo várias denúncias pendentes contra ela, o que configura golpe na praça. 4. A apresentação das referidas duplicatas para protesto pelo Banco D. S. A., mesmo sem o regular aceite, coloca em risco a credibilidade da autora, demandando a expedição urgente de liminar que determine a suspensão do referido protesto, diante da evidente impropriedade dos referidos títulos. Ante o exposto, considerando que a pretensão da autora encontra arrimo no art. 166, II, do Código Civil, requer: a) a concessão de liminar determinando a imediata suspensão do protesto noticiado, fls. 00, dispensando-se, diante da evidente impropriedade dos títulos, a prestação de caução; b) a citação dos réus, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, apresentem resposta no prazo legal, sob pena de sujeitarem-se aos efeitos da revelia; c) seja declarada a nulidade das duplicatas 0000, 0000 e 0000, de emissão da ré, vez que sacadas sem amparo de efetiva prestação de serviços, expedindo-se ofício ao Cartório de Protestos de Títulos e Documentos informando sobre a nulidade dos títulos e determinando sua baixa. Provará o que for necessário, usando de todos os meios permitidos em direito, em especial pela juntada de documentos (anexos), perícia contábil, oitiva de testemunhas e depoimento pessoal dos representantes dos réus. Nos termos do art. 319, VII, do CPC, a requerente, considerando os indícios da ocorrência de crime, registra que “não tem interesse na designação de audiência de conciliação”. Dá-se a causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Termos em que p. deferimento. Mogi das Cruzes, 00 de junho de 0000. 11 Gediel Claudino de Araujo Júnior OAB/SP 000.000 SEGUNDO MODELO (pedido de declaração de nulidade de títulos emitidos e indenização por danos morais) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de Mogi das Cruzes, São Paulo. N. U. de E., brasileira, casada, autônoma, portadora do RG 00.000.0000 e do CPF 000.000.000-00, titular do e-mail nue@gsa.com.br, residente e domiciliada na Rua Rio Grande do Sul, no 00, Vila Maria, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, por seu Advogado que esta subscreve (mandato incluso), com escritório na Rua Francisco Martins, no 00, Centro, Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, onde recebe intimações (e-mail: gediel@gsa.com.br), vem à presença de Vossa Excelência propor ação declaratória de inexistência de negócio jurídico cumulada com indenização por danos morais, observando- se o procedimento comum, com pedido liminar (art. 300, CPC), em face de BANCO D. S.A., situado na Rua General Francisco Glicério, no 00, Centro, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, LOJAS B. LTDA., inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/0000-00, situada na Rua 24 de Maio, no 00, Vila Buarque, cidade de São Paulo-SP, CEP 00000-000, COMÉRCIO W. LTDA., inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/000000, situada na Rua General Francisco Glicério, no 00, Centro, cidade de Suzano-SP, CEP 00000-000, e M. R. N.-ME, inscrita no CNPJ sob no 00.000.000/0000-00, Avenida Vereador Narciso Yague Guimarães, no 00, loja 000/000, Centro, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe: 1. Em data ignorada pela autora, o banco réu firmou com a Senhora C. D. S., de qualificação ignorada, contrato de prestação de serviços bancários (conta-corrente). Entretanto, o prestador de serviços não atentou para o fato de que o CPF apresentado pela referida senhora pertencia a terceira pessoa, no caso a requerente. 2. De posse de talão de cheques entregue pelo Banco, a Senhora “C” efetuou várias compras nas lojas corrés, e os cheques dados em pagamento foram devolvidos por falta de provimento de fundos, o que levou os comerciantes a negativarem a consumidora no SPC e SERASA, sendo feito o registro com arrimo no CPF da autora, que constava indevidamente nos cheques. 3. Desconhecendo o acontecido, a autora tentou abrir uma conta-corrente na Caixa Econômica Federal, agência de Mogi das Cruzes, sendo impedida em razão de seu nome estar negativado no Serasa e SPC, devido, segundo lhe informaram, à devolução de cheques de uma conta-corrente mantida no banco réu. Naquele momento, seu embaraço foi muito grande, vez que se viu impedida de realizar seu desiderato e aindaviu questionada a sua boa fama, vez que ninguém acreditou quando afirmou que não possuía a referida conta-corrente. 4. Com escopo de descobrir o que estava ocorrendo, a requerente pediu certidão junto ao SERASA e SPC, anexas, assim como procurou a agência do Banco D. em Mogi das Cruzes, onde foi informada de que nada poderia ser feito. Diante deste fato, lavrou boletim de ocorrência (anexo). 5. A negativação no Serasa e no SPC teve um efeito devastador na vida da autora, vez que além dos prejuízos à sua boa honra, teve como consequência impedir o seu acesso a crédito, fato que vem tornando sua vida pessoal muito mais difícil. Ante o exposto, considerando que a pretensão da autora encontra arrimo nos arts. 6o, VI, 14 e 17 da Lei no 8.078/90, requer: a) os benefícios da justiça gratuita, uma vez que se declara pobre no sentido jurídico do termo, conforme declaração anexa; b) seja concedido liminar no sentido de determinar ao Serasa e SPC que “suspendam” os registros de inadimplência do CPF 000.000.000-00, lançados no nome de C. D. S., mas pertencente à requerente, fato que encontra-se provado nos documentos juntados a esta petição, em especial: ofício da Receita Federal que confirma a quem pertence o referido CPF; certidão expedida pelo SPC que mostra ser devedora a pessoa da C. D. S., mencionando, no entanto, o número de CPF da autora; ofícios expedidos pelas corrés que indicam como devedora a pessoa de C. D. S.; c) a citação dos réus, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, apresentem resposta no prazo legal, sob pena de sujeitarem-se aos efeitos da revelia; d) seja declarada a inexistência de qualquer negócio jurídico pendente entre a autora e as corrés, determinando-se que procedam com as devidas retificações em seus registros e em qualquer outro órgão onde tenham porventura feito registro de inadimplência do CPF 000.000.000-00, pertencente à autora, em especial o Serasa e SPC; e) seja o Banco D. S.A., que abriu conta-corrente de uma pessoa que estava usando CPF de outra e lhe entregou talão de cheques, condenado a pagar indenização por danos morais no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Tal valor se justifica em razão do poder econômico do banco, bem como pelo tamanho dos problemas e transtornos causados à autora, dificuldades que, registre-se, podem ainda não ter terminado em razão do grande número de cheques emitidos; foram dois talões. 12 Provará o que for necessário, usando de todos os meios permitidos em direito, em especial pela juntada de documentos (anexos), oitiva de testemunhas e depoimento pessoal dos representantes dos réus. Nos termos do art. 319, VII, do CPC, a requerente registra que “tem interesse na designação de audiência de conciliação”. Dá-se ao feito o valor de R$ 150.000,00 (cem e cinquenta mil reais). Termos em que p. deferimento. Mogi das Cruzes, 00 de agosto de 0000. Gediel Claudino de Araujo Júnior OAB/SP 000.000 TERCEIRO MODELO (ação buscando declaração de nulidade de cláusula em convênio médico, com pedido liminar de autorização para realização de transplante de medula) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de Mogi das Cruzes, São Paulo. S. F. S., brasileiro, menor impúbere, portador do RG 00.000.000-0SSP/SP, representado por sua genitora M. L. F., brasileira, casada, desempregada, portadora do RG 00.000.000- SSP/SP e do CPF 000.000.000.00, titular do e-mail mlf@gsa.com.br, residente e domiciliada na Rua Tenente Alcides Machado, no 00, Mogilar, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000- 000, por seu Advogado que esta subscreve (mandato incluso), com escritório na Rua Francisco Martins, no 00, Centro, Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, onde recebe intimações (e-mail: gediel@gsa.com.br), vem à presença de Vossa Excelência propor ação declaratória de nulidade de cláusula contratual, observando-se o procedimento comum, “com pedido de liminar” (art. 300, CPC), em face de A. A. M. I. LTDA., inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, situada na Avenida Nove de Julho, no 00, bairro Jardim Paulista, cidade de São Paulo-SP, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: Dos fatos: O autor S. F. S., hoje com 12 anos de idade, é vítima desde seus tenros 2 (dois) anos de “CÂNCER INFANTIL”, ou mais precisamente LLA – Leucemia Linfoblástica Aguda. Para maior clareza deste douto Juízo, pede-se vênia para repetir as palavras da pediatra E. C. S. sobre a natureza deste tipo de câncer: “leucemia é o câncer dos glóbulos brancos que são produzidos na medula óssea. Por alguma razão, algo acontece de errado (uma mutação) que o organismo não consegue corrigir e a célula alterada, chamada de blasto, começa a se multiplicar dentro da medula óssea substituindo o tecido normal que produz sangue e elementos para coagulação. Estes blastos começam a sair para a circulação sanguínea, onde são detectados”. Para se entender o efeito de tal doença sobre uma criança de 2 (dois) anos, basta se lembrar que o tratamento tradicional para leucemia é à base de quimioterapia. Após ser diagnosticado, o autor S. iniciou longo, difícil e doloroso tratamento, que, na verdade, dura até hoje; ou seja, o menor vive a “sua rotina” de portador de câncer há mais de 10 (dez) anos. Neste período foram inúmeras internações, várias operações e longos períodos de quimioterapia, que o paciente tem suportado com grandeza só mesmo existente em crianças tão especiais, portadoras de CORAGEM ímpar. Entretanto toda esta “enorme” luta pela vida pode estar chegando ao fim. Com efeito, não obstante todo o esforço pessoal do paciente e de sua equipe médica, a doença evoluiu para uma situação crítica, onde o transplante de medula óssea se mostra como única possibilidade de sobrevivência. Pede-se vênia para citarem-se textualmente as palavras da médica C. M. L. C., oncologista responsável pelo caso, in verbis: “devido a evolução do paciente com sucessivas recaídas, sendo a última em medula óssea, está formalmente indicado transplante de medula óssea alogênico como a ÚNICA ALTERNATIVA DE TRATAMENTO CURATIVO para o paciente. Caso o procedimento não seja realizado a chance de cura do paciente é nula, não tendo sentido manter a quimioterapia”. Em casos dramáticos como o do autor, muitas vezes o paciente morre por falta de doador, porém este tem mais sorte, por assim dizer, vez que sua mãe, que o representa neste feito, é compatível; ou seja, pode ser a sua doadora. Consultada, a ré A., que assumiu a administração da carteira do grupo onde está inserido o autor a partir de abril de 0000 (ASFER – Associação dos Ferroviários CPTM), procurou primeiro colocar todo tipo de embaraço, inclusive negando-se a dar uma resposta formal ao pedido de autorização para o transplante, contudo acabou anotando num pedido formal do Hospital do Câncer, onde o menor faz o tratamento, que o procedimento estava “indeferido por exclusão contratual”. Esse o breve resumo dos fatos. Da relação de consumo: Ab initio, é prudente registrar-se que a relação que existe entre o autor e a ré tem natureza consumerista, a teor dos arts. 2o e 3o da Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), haja vista que a ré prestou, e presta, serviços médicos mediante remuneração (contrato de adesão). Não havendo dúvidas quanto à natureza da relação jurídica que existe entre as partes, é oportuno, por cautela, mormente ao se considerar a situação delicada em que se encontra o menor S. F., ressaltarem-se as palavras do mestre Nelson Nerysobre o caráter das normas estabelecidas no CDC, in verbis: “As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio do dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que dela surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição. V. Nery, DC 3/51” (Código Civil anotado e legislação extravagante, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Revista dos Tribunais, 2a edição, p. 906). Da nulidade da cláusula contratual: Como já se disse, a ré A. indeferiu o procedimento requerido pelo médico responsável pelo tratamento do autor, envolvendo o transplante de medula óssea, sob o argumento de “exclusão contratual”. Com efeito, segundo contrato de adesão fornecido “nesta última semana” para a representante do paciente, cláusula quinta, art. 5.1, inciso V, o plano A. EMPRESA não cobre, exclui, “qualquer outro tipo de transplante, que não o de córnea ou de rim”. Douto Magistrado, a referida cláusula é NULA e não tem qualquer valor legal. Primeiro, há que se considerar que a ré A. assumiu apenas em abril de 0000 a administração da carteira onde está inserido o menor, ligado à ASFER – Associação dos Ferroviários CPTM, sendo que a administradora anterior, S. A., dava plena e completa cobertura ao tipo de transplante necessário ao tratamento do autor. O autor desconhece os termos em que ocorreu a alienação da carteira da S. A. para a ré A., contudo quaisquer que tenham sido estes, não podem em quaisquer hipóteses representar prejuízo para o paciente, principalmente, como ocorre no presente caso, já estando ele há longa data em tratamento. A Resolução RDC 82, de 16.08.2001, da ANS é explícita sobre o tema: “Art. 10. A alienação da carteira se dará sempre a título gratuito ou por valor simbólico, devendo a disputa ocorrer em função de condições econômico- financeiras mais vantajosas para os consumidores vinculados à carteira” (grifo nosso). “Art. 21. O novo contrato não poderá impor carências ou cobertura parcial temporária aos beneficiários da carteira alienada, exceto com relação às carências ainda não cumpridas e coberturas não previstas no contrato anterior, quando tal informação estiver disponível.” Em outras palavras, a ré A. é responsável pelos custos do tratamento do paciente S. F., inclusive e, agora, principalmente o transplante de medula óssea, porque tal direito já lhe era garantido anteriormente. Segundo, a referida cláusula que exclui a cobertura é nula porque contraria preceitos expressos do CDC. Ab initio deve-se lembrar do princípio consumerista da “vulnerabilidade” do consumidor, que, lato sensu, justifica toda a proteção a ele dispensada. Sobre o tema, merecem menção as palavras da professora Roberta Densa, no seu livro Direito do consumidor, da Editora Atlas, 2005, in verbis: “Tendo em vista haver desequilíbrio nas relações entre consumidor e fornecedor, pretende o legislador igualar esta equação, deixando claro que a parte mais fraca é o consumidor e que este deve ser protegido. A presunção de vulnerabilidade do consumidor é decorrente de lei e não admite prova em contrário. A doutrina aponta para três tipos de vulnerabilidade do consumidor quais sejam: técnica, o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo, tanto no que diz respeito às características do produto quanto no que diz respeito à utilidade do produto ou serviço; jurídica, reconhece o legislador que o consumidor não possui conhecimentos jurídicos, de contabilidade ou de economia para esclarecimentos, por exemplo, do contrato que está assinando ou se os juros cobrados estão em consonância com o combinado; fática (ou socioeconômica), baseia-se no reconhecimento de que o consumidor é o elo fraco da corrente, e que o fornecedor encontra-se em posição de supremacia, sendo o detentor do poder econômico.” Ora, sabendo-se da vulnerabilidade do consumidor, seja técnica, jurídica ou fática, NECESSÁRIO que ele seja EFETIVAMENTE protegido contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou serviços. Neste sentido, pede-se vênia para citar-se, uma vez mais, o CDC, in verbis: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade; § 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;” Quem adere ao um plano de saúde procura, basicamente, fugir da precariedade do serviço público oferecido pelo Estado, onde infelizmente se vê pessoas morrendo “na fila”, aguardando por uma consulta, por um exame, por uma internação etc. Procura, ademais, atendimento integral e de “qualidade” num caso eventual de doença. Veja-se bem, o consumidor ao contratar os serviços de saúde não sabe que doença eventualmente terá, mas quer, busca, paga, para ter um atendimento integral contra qualquer tipo de doença. Neste sentido, vejam-se as sábias palavras do Juiz Núncio Theophilo Neto, proferidas recentemente em caso semelhante a este e publicado no CONJUR em 00-00-0000, in verbis: “a verdade é que se adere a um plano de saúde visando a obtenção de assistência à saúde negligenciada pelo estado e fora do sistema gerido por ele; busca-se uma alternativa custeada pelo esforço individual (não bastasse o pagamento dos tributos), exatamente para que em caso de doença não se tenha de buscar socorro num sistema que é, no mínimo, ineficiente, e que submete diariamente milhões de infelizes à ausência de praticamente tudo (leitos, equipamentos, medicamentos, profissionais etc.)”. O consumidor pode entender e negociar se o atendimento será em “enfermaria” ou em “quarto particular”, mas não tem como prever, discutir, contratar os “tipos” de tratamento que precisará; o consumidor quer é ser “atendido” quando o momento chegar, todo o resto é conversa que ele não entende. Por esta razão, a Justiça já declarou dezenas de vezes “nulas” cláusulas impostas pelas operadoras de plano de saúde, que, sabedoras dos custos que envolvem certos tratamentos, ESPERTAMENTE, maliciosamente, inserem em seus contratos – contratos de adesão, registre-se – cláusulas que afastam a cobertura para estes tratamentos. O consumidor NÃO SABE, nem tem como saber, mas muitas vezes já está condenado à morte no exato momento em que firma o contrato buscando justamente a vida, a saúde. Como se vê, a cláusula que afasta a cobertura do transplante de medula óssea é SOB TODOS OS ASPECTOS abusiva e, portanto, nos termos do CDC, “nula”. Deve, ademais, ser reconhecida e declarada a nulidade da cláusula de exclusão de cobertura, porque o pretendido transplante hoje já é considerado procedimento de pouca complexidade, fazendo parte natural dos procedimentos que envolvem o tratamento da leucemia. Veja-se a seguinte jurisprudência do TJSC, in verbis: “A 3a Câmara de Direito Civil do TJ reformou sentença da Comarca de Joinville e condenou a Unimed Cooperativa Médica a reembolsar R$ 64,2 mil à Z.C.M.F., correspondente aos serviços médicos a que foi submetido seu esposoN.F.B.F. O marido da autora sofria de leucemia, e, mesmo após o tratamento indicado, inclusive com transplante de medula óssea, veio a falecer. Segundo a esposa, a Unimed não autorizou o procedimento (transplante de medula óssea), e ela teve de arcar com o ônus de todo o procedimento. Para a operadora de plano de saúde, o contrato de prestação de serviços não previa a cobertura de transplante de medula óssea alogênico (quando a medula ou as células provêm de um outro indivíduo). Segundo o relator do processo, desembargador substituto Sérgio Izidoro Heil, o transplante a que foi submetido N. é procedimento composto por punção e transfusão, não podendo ser considerado tecnicamente um transplante, e sim tratamento e, além do que, o plano de saúde contratado, com cobertura hospitalar, deve oferecer cobertura de transplante, porquanto previsto em lei. Além disso, o magistrado lembrou que a relação negocial das partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e, por se tratar de um contrato de adesão, interpretam-se as disposições contratuais em favor do consumidor. A decisão foi unânime” (AC no 2005.019146-1, TJSC). Com efeito, o tratamento do paciente NÃO PODE PARAR em razão de aspectos técnicos e formais ESCONDIDOS em um contrato de adesão. A médica Jussara Mangini comenta, em artigo publicado no site da UNIFESP, que “não pode haver um plano que trate apenas da parte ambulatorial do indivíduo. Um país sério não pode aceitar uma coisa dessas. Não se pode programar meio conserto do pneu do carro”. Com efeito, INDISCUTÍVEL a responsabilidade da ré A. pelo pagamento de todos os custos que envolvam, ou venham a envolver, o tratamento do paciente. Neste sentido a jurisprudência, in verbis: “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta” (STJ, REsp 668216-SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, T3, DJ 2-4-2007, p. 254). O tratamento do câncer do qual o autor é vítima há longa data prevê o transplante de medula óssea, não sendo mais considerado tratamento experimental ou de extrema complexidade. Na verdade, como afirma a equipe médica, o transplante hoje faz parte do protocolo da doença, não sendo legal, ou mesmo justo com o paciente, que este tratamento seja interrompido. Nula, por fim, a disposição contratual, vez que afronta direito fundamental do paciente, qual seja: o direito constitucional à vida. O relatório médico juntado a estes autos, fornecido pela já citada Doutora Cecília é claro, evidente, ALARMENTE, in verbis: “caso o procedimento não seja realizado a chance de cura do paciente é nula”. Veja-se a seguinte jurisprudência que trata de caso semelhante, in verbis: “A 3a Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça reformou sentença da comarca da Capital e determinou que a Fundação Eletrosul de Previdência e Assistência Social – ELOS libere as guias e os demais procedimentos necessários à realização do transplante de medula óssea em Hugo Leonardo Kirsh, sob pena do pagamento de multa diária de R$ 500,00 pelo descumprimento da decisão. Em 1993, o paciente contratou com a ELOS o plano de saúde da categoria ‘Plano A’ por ser o mais completo. Kirsch é portador de leucemia mioloide aguda, cujo transplante, conforme relatório médico hematológico e oncológico presente nos autos, constitui-se como única alternativa de potencial curativo. Para o relator do processo, desembargador Fernando Carioni, o transplante da medula óssea deve ser classificado como UM TRATAMENTO IMPRESCINDÍVEL, por ser um procedimento através do qual pequena quantidade de medula óssea do doador é retirada, por meio de punção, e injetada na corrente sanguínea do receptor, visando ao combate a um tipo de câncer que ocorre no sangue. ‘Frisa-se que a não cobertura do procedimento prescrito por certo importará na piora do estado de saúde do recorrente e, consequentemente, em risco de morte, diante da gravidade da moléstia’, completou o magistrado ao destacar que o direito fundamental à vida, previsto na Constituição Federal, deve ser preponderante aos de ordem patrimonial” (Agravo de Instrumento no 2006; 037004-6, TJSC). Em outras palavras, negar ao autor a continuidade de seu tratamento é CONDENÁ-LO A MORTE CERTA. Obviamente que não se pode qualificar a “morte”, afinal morte é morte, é o fim da vida. Mas também não se pode ignorar que o câncer é um tipo de doença que traz uma morte especialmente dolorosa. Sendo assim, negar ao paciente a CONTINUIDADE do seu tratamento – o transplante, como se disse, é parte inerente do tratamento contra leucemia – é condená-lo a uma morte lenta e com muita dor. Da medida liminar: Deverá ser concedida, com fundamento no § 3o, do art. 84, do Código de Defesa do Consumidor, e art. 300 do Código de Processo Civil, medida liminar que imponha à ré A. obrigação de arcar com “todos” os custos envolvendo o tratamento do autor, em especial todo o procedimento, inclusive preparatórios, de transplante de medula óssea, devendo LIBERAR IMEDIATAMENTE todas as guias pertinentes, a fim de que o Hospital do Câncer A. C. Camargo possa, também imediatamente, dar início aos procedimentos finais para a realização do denominado “transplante de medula óssea”. A liminar deve mencionar expressamente que a ré A. é a responsável por todos os custos do “procedimento”, inclusive os necessários para a colheita do material junto à doadora da medula, Sra. M. L. F. Devido à URGÊNCIA da medida, vez que a cada dia, a cada hora, a cada minuto, diminuem as “chances” de cura do paciente, seja tal medida comunicada à ré VIA FAX, bem como seja enviada à Fundação Antônio Prudente, mantenedora do Hospital do Câncer A. C. Camargo, também via FAX, comunicação no sentido de que todos os procedimentos tendentes a efetivar o transplante de medula no menor “S. F. S.” devem ser tomados IMEDIATAMENTE sob a responsabilidade patrimonial da empresa A. A fumaça do bom direito (ou verossimilhança da alegação, ou relevância do fundamento da demanda) consubstancia-se no direito que o autor S. F. tem à MANUTENÇÃO do longo, antigo e, até mesmo, doloroso tratamento contra o câncer de que é portador (LLA), inclusive e principalmente com o procedimento denominado transplante de medula óssea, conforme já se demonstrou nos itens anteriores. A ineficácia do provimento final ou a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se refletem na simples ideia de que a vida do autor DEPENDE diretamente de que seja iniciado IMEDIATAMENTE o referido procedimento. Sob tal aspecto, pede-se vênia para citar-se, mais uma vez, a médica C. A. responsável pelo tratamento: “salientamos que quanto mais precoce for realizado o condicionamento do transplante, melhores serão as chances de êxito na terapêutica”. Dos pedidos: Diante de todo o exposto, requer-se: a) os benefícios da justiça gratuita, uma vez que se declara pobre na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa; b) intimação do representante do Ministério Público para intervir no feito; 1 c) a concessão, em antecipação de tutela, de medidaliminar a fim de impor à ré A. obrigação de IMEDIATAMENTE liberar a favor do autor todas as guias necessárias para que se inicie o procedimento denominado “transplante de medula óssea”, incluindo-se aí TODOS os procedimentos necessários à sua realização, comunicando tal fato ao Hospital do Câncer A. C. Camargo, responsável pelo tratamento, e assumindo total responsabilidade por TODOS os custos envolvidos no procedimento, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este a ser sequestrado das contas bancárias da ré A. a fim de custear o tratamento; d) no caso de concessão da liminar, seja esta comunicada via FAX para a ré e para a Fundação Antônio Prudente (00-0000-0000), mantenedora do Hospital do Câncer A. C. Camargo; e) a citação da ré para que, querendo, ofereça defesa no prazo legal, sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia; f) seja declarada a nulidade da cláusula contratual do plano de saúde que exclui de sua cobertura os procedimentos envolvendo o transplante de medula óssea, consolidando-se a liminar previamente concedida e determinando à ré A. que assuma TODOS os custos do tratamento da doença do autor, enquanto beneficiário do seu plano de saúde. Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, em especial pela juntada de documentos (anexos), perícia médica e o depoimento pessoal do representante legal da ré. Nos termos do art. 319, VII, do CPC, a requerente, considerando que o direito envolvido no presente feito é indisponível (não há como negociar a realização ou não do tratamento, a vida do requerente depende disso), registra que “não tem interesse na designação de audiência de conciliação”. Dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Termos em que p. deferimento. Mogi das Cruzes, 00 de julho de 0000. Gediel Claudino de Araujo Júnior OAB/SP 000.000 “É pacífica a jurisprudência da Corte ao considerar que o ‘valor da causa’ deve ser proporcional à cláusula contratual 2 envolvida na controvérsia, e não de todo o contrato” (STJ, REsp 196670-PB, DJ 13-9-99, p. 64, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, v. u.). Veja-se nota no capítulo “Declaração de Pobreza”.
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