A TUTELA DO CONSUMIDOR E O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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A TUTELA DO CONSUMIDOR E O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: DESAFIOS NA CONSTRUÇÃO E NA APLICAÇÃO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES
Consumer protection and the fundamental right to Equal treatment in the Brazilian New Civil Procedural rules: Challenges regarding building and applying a binding precedents system
Revista de Direito do Consumidor | vol. 107/2016 | p. 529 - 545 | Set - Out / 2016 | DTR\2016\24096
Luis Alberto Reichelt
Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Professor nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado em Direito da PUC-RS. Procurador da Fazenda Nacional em Porto Alegre (RS). luis.reichelt@pucrs.br
Área do Direito: 
Processual; Consumidor
Resumo: 
O presente artigo investiga os principais desafios presentes na oferta de tutela jurisdicional isonômica a consumidores mediante o emprego de precedentes judiciais vinculantes conforme previstos no novo Código de Processo Civil brasileiro.
Palavras-chave: 
Processo Civil - Direito do Consumidor - Direitos Fundamentais - Precedentes - Igualdade.
Abstract: 
The present essay examines the main aspects concerning the offer of equal jurisdictional protection to consumers by using binding precedents as regulated in the Brazilian new Civil Procedure Rules.
Keywords: 
Civil Procedure - Consumer Law - Fundamental Rights - Precedentes - Equality.
Sumário:
1 Introdução - 2 Premissa a considerar: o consumidor e o direito fundamental à igualdade perante o ordenamento jurídico. - 3 O anseio por isonomia na oferta de tutela jurisdicional pelo novo Código de Processo Civil e o modelo de vinculação a precedentes judiciais. - 4 Perspectivas de avanço na oferta de tratamento isonômico a consumidores mediante o uso de precedentes na forma do disposto no novo CPC. Para além da igualdade – Rumo à maximização da tutela do consumidor. - 5 Considerações conclusivas - 6 Referências bibliográficas
 
1 Introdução
Uma das mais importantes conquistas insertas no texto constitucional foi a inserção da tutela do consumidor no quadro dos direitos fundamentais. A consolidação desse panorama, para além do mero reconhecimento de um novo status, reclama atenção para o emprego de uma hermenêutica própria, pautada pelas exigências de efetividade, de maior inclusão social e de proibição de retrocesso, dentre outras imposições próprias da tutela jurídica de direitos fundamentais.
Esse quadro resta consideravelmente mais rico em se considerando o papel desenvolvido pela introdução de precedentes vinculantes no quadro das fontes do Direito, vigentes no ordenamento jurídico pátrio. A forma como se dá a atuação desses precedentes no âmbito da tutela jurisdicional do consumidor e sua associação ao desejo de oferta de tratamento isonômico aos diversos indivíduos que buscam por proteção junto ao Poder Judiciário constitui-se no tema do presente trabalho.
 
2 Premissa a considerar: o consumidor e o direito fundamental à igualdade perante o ordenamento jurídico.
É corrente na doutrina francesa processual contemporânea a afirmação no sentido de que todos os jurisdicionados possuem o direito à mesma justiça civil.1 Sob tal rótulo está inserido, em primeiro lugar, o direito ao tratamento igualitário assegurado por força do caráter objetivo das regras de competência jurisdicional e a consequente vedação à existência de tribunais de exceção.2 Essa construção, por certo, compreende elementos inerentes ao direito fundamental ao juiz natural, os quais podem ser encontrados em diversos ordenamentos jurídicos, para muito além da própria experiência francesa.3
De outro lado, a construção francesa acima mencionada comporta, ainda, uma outra espécie inserida no gênero citado, qual seja o direito ao tratamento igualitário assegurado por força da identidade das normas a serem aplicadas pelos julgadores.4 Tal direito, por sua vez, é manifestação do direito fundamental à igualdade perante o ordenamento jurídico, intimamente ligado à exigência de segurança jurídica como baliza para a aplicação de normas jurídicas.5
A remissão à doutrina francesa traz à tona, em verdade, traços de natureza universal, presentes em diversos microssistemas componentes dos mais variados ordenamentos jurídicos existentes ao longo do planeta. No âmbito da regulação brasileira estabelecida em relação à realidade consumerista, essa problemática ganha cores especiais. Sendo o consumidor o indivíduo típico da sociedade de massas, insere-se ele em um contexto no qual a oferta de tutela jurisdicional pautada por isonomia e segurança jurídica, vistas como manifestações possíveis do anseio por justiça, é vista como um dos mais importantes desafios a serem vencidos. A oferta de tutela jurisdicional isonômica aos consumidores constitui-se em direito fundamental não só por força do constante do caput do art. 5.º da CF (LGL\1988\3), mas, em especial, por ser parte indissociável da proteção inscrita no inc. XXXII do mesmo comando constitucional.
O microssistema brasileiro de tutela do consumidor contempla ferramentas pensadas em função desse objetivo. Exemplo disso pode ser visto na fórmula encartada nos arts. 103 e 104 do CDC (LGL\1990\40), formatada com o objetivo de assegurar racionalidade no trato de ações individuais que tratem de questões idênticas àquelas tratadas em ações propostas por legitimados extraordinários com o fito de defender direitos individuais homogêneos. O afastamento do regime geral tradicional previsto para os casos de litispendência e de coisa julgada material tende a servir, ainda, como ferramenta hábil a viabilizar isonomia de tratamento a consumidores que se encontrem em situações análogas.6
O compromisso com a oferta de tutela jurisdicional isonômica resta renovado cada vez que as fórmulas encartadas no Código de Defesa do Consumidor se mostram articuladas de maneira harmônica com outras existentes no sistema processual civil geral. Exemplo disso pode ser visto no disposto no art. 525, § 1.º, III, do novo CPC (LGL\2015\1656) que estabelece um mecanismo pensado com o objetivo de impedir que sentenças de procedência sejam capazes de quebrar a desejada isonomia de tratamento dos jurisdicionados em casos nos quais a orientação do Supremo Tribunal Federal restou consolidada em sentido contrário.7 A dinâmica explicitada nos §§ 12 a 15 do citado art. 525 é orientada de modo a disponibilizar para o executado os meios necessários para que ele possa invocar a presença de uma argumentação em seu favor cujas raízes extrapolam em muito o interesse egoístico de quem busca impedir a constrição de bens. A fórmula legal em questão, aplicável nos casos em que o silêncio do consumidor importe na impossibilidade de recurso ao constante do art. 104 do CDC (LGL\1990\40), cria uma válvula de escape em favor do desejo de isonomia no tratamento dos jurisdicionados, servindo como ponto de partida para a construção de raciocínios no sentido de permitir a relativização da coisa julgada em favor do consumidor.
 
3 O anseio por isonomia na oferta de tutela jurisdicional pelo novo Código de Processo Civil e o modelo de vinculação a precedentes judiciais.
A construção de um modelo de tutela jurisdicional em favor do consumidor pautado por isonomia mediante o emprego de precedentes judiciais vinculantes, na forma do previsto pelo novo CPC (LGL\2015\1656), reclama atenção para as peculiares características do panorama traçado pelo legislador brasileiro. Nesse sentido, há que se refletir a respeito do peculiar modelo de precedentes que foi adotado, bem como sobre as específicas proposições introduzidas na delimitação do caráter vinculante que lhes é associado.
 
3.1 Do sistema de precedentes do common law ao modelo previsto no novo CPC.
Por precedente entende-se um caso decidido que fornece fundamentos para que se possa determinar o caminho a ser seguido em casos posteriores que envolvam fatos ou assuntos semelhantes.8 Consoante Bruno Garcia Redondo, “o precedente consiste na decisão jurisdicional tomada emrelação a um caso concreto, cujo núcleo é capaz de servir como diretriz para a resolução de demandas semelhantes. Todo precedente é, portanto, uma decisão judicial, mas nem toda decisão pode ser qualificada como sendo um precedente. Como característica fundamental do precedente tem-se o surgimento de uma norma geral construída pelo órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto, que passa a servir de diretriz para situações assemelhadas”.9
 Nos termos da lição de Michele Taruffo, “quando se fala do precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla, de decisões relativas a vários e diversos casos concretos”. Ainda segundo o citado magistério, “o precedente fornece uma regra (universalizável, como já foi dito) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso”.10 Essa também é a linha de raciocínio desenvolvida por Frederick Schauer, para quem a compreensão da ideia de precedente requer apreciar a diferença entre aprender com o passado e seguir a trilha aberta no passado simplesmente por força de uma decisão anterior.11
As dificuldades presentes no uso de precedentes como meio de racionalização do processo de construção de decisões judiciais começam logo no momento em que se busca definir que decisões podem ser consideradas precedentes.12 Vale lembrar, nesse sentido, o ensinamento de Michele Taruffo segundo o qual “o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o precedente e desta forma – por assim dizer – ‘cria’ o precedente”.13 Significa dizer: a definição quanto à existência de um precedente não é um dado estabelecido a priori, mas, antes, é fruto de uma construção em um raciocínio indutivo que toma como ponto de partida o enfrentamento de um caso presente e ruma na direção de encontrar respaldo na experiência anterior.14
O compromisso com o precedente é visto por parte da doutrina como uma forma de realização de justiça no caso mediante o emprego da igualdade como baliza do tratamento a ser dispensado às partes.15 Sintomática, nesse sentido, a lição de Benjamin Cardozo, o qual, comentando sobre o sistema de precedentes do common law, anota que “a aquiescência a esse método baseia-se na crença de que, quando o Direito deixa de cobrir uma situação pela inexistência de uma regra anterior, não há nada a fazer exceto pedir a algum árbitro imparcial que declare aquilo que homens justos e razoáveis, cientes dos hábitos de vida da comunidade e dos padrões de justiça e retidão prevalecentes entre eles, deveriam fazer em quaisquer circunstâncias, sem quaisquer regras, a não ser as do costume e da consciência, para regular sua conduta”.16
A partir das considerações acima traçadas, tem-se que há ao menos uma diferença fundamental entre o modelo de precedentes vigente no common law e aquele construído a partir do constante do art. 927 do novo CPC (LGL\2015\1656). Na realidade brasileira, ao contrário do que se passa no common law, a definição do que se entende por precedente judicial no novo CPC (LGL\2015\1656) é predeterminada, em certa medida, pelo próprio legislador. Sintomático, nesse sentido, o emprego da palavra precedente no art. 489, § 1.º, V e VI, no qual se vê clara remissão ao caráter vinculante associado às decisões previstas no art. 927 antes mencionado.17
Não se nega, por certo, que seja possível a existência de outros precedentes judiciais que não apenas aqueles expressamente elencados pelo legislador. Contudo, a predisposição legislativa proposta pelo legislador brasileiro a respeito do tema vem acompanhada de uma consequência relevante, qual seja o estabelecimento de consequências jurídicas a serem observadas quando se está diante de precedentes judiciais constantes do rol do art. 927 do novo CPC (LGL\2015\1656). Como decorrência disso, tem-se que a definição do regime jurídico a ser observado pelas partes e pelos órgãos jurisdicionais sempre que estiverem diante de precedentes judiciais não catalogados pelo legislador será colocada a cargo de intérpretes, aos quais caberá a tarefa de deliberar sobre a existência ou não de diferenças a serem observadas.
No âmbito da tutela do consumidor, a hermenêutica envolvida no emprego de precedentes pode se tornar ainda mais sofisticada em se considerando a preocupação com a construção de um sistema que gradualmente vai se tornando mais robusto no que se refere ao âmbito de proteção a ser estendido a um sujeito em situação de flagrante vulnerabilidade. A interação entre as diversas fontes que se colocam em constante diálogo – e aqui se inserem também os precedentes judiciais, vinculantes ou não – fará com que o intérprete encontre razões para sustentar a impossibilidade absoluta de afastamento da orientação anteriormente consolidada sempre que estiver diante da possibilidade hermenêutica de restrição do âmbito de proteção do consumidor anteriormente padronizado em um precedente. Decisões anteriores que disponham no sentido de um menor âmbito de proteção do consumidor e que tratem de casos análogos àquele a ser julgado serão consideradas como precedentes não vinculantes.
 
3.2 Do stare decisis no common law ao efeito vinculante previsto no novo CPC.
Um elemento essencial ao funcionamento do sistema do common law é o respeito à doutrina do stare decisis, segundo a qual uma vez que um órgão jurisdicional tenha decidido uma questão jurídica, os casos subseqüentes que apresentem fatos semelhantes devem ser decididos de maneira consentânea com o estabelecido na decisão anterior.18 No contexto do common law, a aplicação da doutrina do stare decisis faz com que precedentes sejam dotados de caráter vinculante.
A estruturação do efeito vinculante dos precedentes opera-se em sentido vertical e em sentido horizontal. Do ponto de vista vertical, um juiz ou tribunal de instância inferior deve seguir e aplicar a norma jurídica enunciada por um juiz ou tribunal de instância superior em todos os casos nos quais a orientação expressada pelo precedente tiver aplicação, sem que lhe seja dado considerar se a norma articulada precedentemente é ou não é juridicamente correta, segundo os padrões e entendimentos seguidos por cada um. De outro lado, no que se refere à vinculação em sentido horizontal, tem-se que em havendo dois juízes ou tribunais de idêntico grau de jurisdição dotados da mesma competência jurisdicional, o segundo juiz ou tribunal a enfrentar a mesma questão jurídica estará compelido a seguir e aplicar a norma jurídica já enunciada pelo primeiro.19
Analisando a vinculação horizontal dos julgadores em relação aos precedentes, anota Frederick Schauer que, sob a perspectiva do órgão jurisdicional que se sujeita ao precedente, a doutrina do stare decisis traz vantagens do ponto de vista da eficiência em termos de cognição e do ponto de vista decisório. Na trilha do citado magistério, tem-se que a redução de alternativas no que se refere aos assuntos a serem considerados na decisão incrementa a capacidade de centrar o foco nos argumentos trazidos ao longo do debate processual. Nessa mesma esteira, é de se reconhecer que o estabelecimento de orientações a respeito de determinadas questões facilita a vida dos tribunais, bem como para aqueles que buscam planejar suas vidas e suas atividades em torno dessas mesmas definições jurisprudenciais.20
O ordenamento jurídico processual brasileiro possui normas dispondo sobre determinados aspectos do funcionamento da eficácia vinculante associada aos precedentes judiciais elencados no art. 927 do novo CPC (LGL\2015\1656) – e também nesse ponto haverá importantes distinções a serem consideradas no contraste com o modelo do common law acima descrito. A primeira diferença a ser pontuada diz respeito à associação de um efeito vinculante em perspectiva vertical que passa pela associação de competência funcionalespecializada a determinados órgãos jurisdicionais, que passam a ter a tarefa de produzir precedentes, o que não significa, por certo, que se esteja necessariamente falando em competência hierárquica.21 A obediência a precedentes com fundamento na autoridade da especialização de quem os produz se mostra muito mais condizente com a preocupação de assegurar a racionalidade na aplicação de normas jurídicas do que a remissão à autoridade pela hierarquia ou pela última palavra.22
Essa primeira diferença antes anotada é de grande relevância em se tratando da tutela jurisdicional do consumidor. A especialização no trabalho desenvolvido pelo órgão responsável pela prolação de precedentes traz consigo um ganho de qualidade no que se refere à legitimidade da orientação neles consolidada, o que é relevante do ponto de vista da oferta de tutela jurisdicional a sujeitos que se apresentam como caracterizados por considerável vulnerabilidade. Essa especialização, por sua vez, reclama uma estrutura extremamente sofisticada, na qual se dê voz ao consumidor levando em conta as peculiaridades inerentes à dificuldade na sua representação em juízo, com o que se assegura o respeito aos escopos políticos inerentes ao processo.23
A segunda grande peculiaridade a ser destacada envolve a forma como se dá a relação entre a tutela do consumidor e as possibilidades de modificação das orientações consolidadas em precedentes vinculantes ao longo do tempo. A consideração dos precedentes judiciais como manifestações densificadoras de direitos fundamentais traz consigo a necessidade de emprego de toda uma hermenêutica própria no manejo de tais fontes do direito. Uma das construções possíveis a serem consideradas a esse respeito consiste na afirmação de que a modulação dos efeitos decorrentes da introdução de novos precedentes vinculantes que revoguem outros anteriores, na forma do previsto no art. 927, § 3.º do novo CPC deve ser considerada inadmissível sempre que imposta restrição ao âmbito de proteção anteriormente estendido ao consumidor. Trata-se, aqui, de evidente projeção do imperativo de proibição de retrocesso, plenamente aplicável a direitos fundamentais como aquele consagrado no art. 5.º, XXXII, da CF (LGL\1988\3).24
Análoga construção poderia ser feita em se considerando a forma como o referido art. 927, § 3º do novo CPC (LGL\2015\1656) dialoga com o disposto no art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor. Basta ver, nesse sentido, que a alteração das cláusulas de um contrato vigente ao longo do tempo de modo a impor prestações desproporcionais ao consumidor é tão odiosa quanto a modificação do regramento de ordem pública subjacente a tal contrato, no qual ficam definidos os limites dentro dos quais é possível o exercício da autonomia das partes. No caso da alteração do regime jurídico de ordem pública por força da mudança de entendimento do órgão responsável pela edição do precedente judicial, há, ainda, o agravante do impacto exercido no contexto das relações consumeristas massificadas.
 
4 Perspectivas de avanço na oferta de tratamento isonômico a consumidores mediante o uso de precedentes na forma do disposto no novo CPC. Para além da igualdade – Rumo à maximização da tutela do consumidor.
Uma ulterior ordem de considerações a serem feitas a respeito da forma de atuação do sistema de precedentes vinculantes estabelecido pelo novo CPC (LGL\2015\1656) é a que envolve a forma como se dá a aplicação de tais precedentes através dos diversos mecanismos previstos ao longo do procedimento comum. Impõe-se, aqui, lançar luzes sobre alguns pontos que merecem destaque especial.
O primeiro deles consiste na exegese a ser emprestada ao constante do art. 332 do novo CPC (LGL\2015\1656). Ao contrário da fórmula prevista no art. 285-A da codificação revogada, a novel regulamentação não permite que o julgador profira sentenças pela improcedência da ação inaudita altera parte com base em decisões proferidas por ele mesmo.25 As hipóteses elencadas nos incisos do art. 332 do novo CPC (LGL\2015\1656) correspondem a fórmulas inseridas no art. 927 antes mencionado,26 o que faz com que a prolação de tais decisões acabe sendo possível apenas depois de presente um certo amadurecimento da visão dos tribunais especializados a respeito de uma determinada questão massificada.
A aplicação desse comando sem o devido cuidado pode gerar situações curiosas em se tratando de defesa do consumidor. Basta pensar, nesse sentido, que o consumidor poderia ter o interesse em provocar a alteração do entendimento consolidado em uma súmula com base em novos argumentos até então não debatidos, ou, ainda, com base na necessidade de revisão em razão da necessidade de progresso do âmbito de proteção social. Um exemplo a ser considerado a esse respeito é o que envolve a desejável revogação de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça como as 381 e 404: inibir o consumidor de propor a ação com base em tal argumento é perenizar orientações que certamente não espelham a alternativa capaz de maximizar a proteção em favor do consumidor. Julgar liminarmente improcedente a ação em desfavor do consumidor pode significar fechar as portas para o necessário overruling.
Raciocínio análogo pode ser estendido ao constante do art. 932 do novo CPC (LGL\2015\1656), segundo o qual o relator poderá negar provimento a recurso que desafie os precedentes listados no inc. IV de tal comando legal. A prolação de decisões aqui também sofreu considerável restrição, eis que não foi repetida a fórmula da “jurisprudência dominante” prevista no art. 557 da legislação processual revogada, mas adotada uma sistemática de hipóteses taxativamente elencadas, o que faz com que os poderes do juiz restem consideravelmente limitados. Também sofreu substancial restrição a possibilidade de o relator dar provimento monocraticamente a recurso anteriormente consagrada no art. 557, § 1.º-A do CPC/1973 (LGL\1973\5) (com a redação dada pela Lei 9.756/1998), que agora só se vislumbra nas hipóteses taxativamente elencadas no inc. V do mesmo art. 932.
O impacto presente em tal fórmula consiste nas igualmente limitadas possibilidades ofertadas ao relator de colocar fim ao debate recursal naquilo em que pudesse gerar prejuízo ao consumidor. Se antes a existência de jurisprudência dominante justificaria a negativa de seguimento da irresignação consumerista em face de uma decisão de primeira instância desfavorável, agora o consumidor passa a ter direito a um debate mais amplo. E mesmo no emprego das fórmulas previstas no inc. IV do art. 932 há que se ter cuidado para que não se negue seguimento a pleitos de consumidores que trazem novos argumentos para modificação de orientações anteriormente consolidadas em seu desfavor.
O que se tem por problemático nesse contexto, ainda, é a fórmula inscrita no art. 1.021, § 4.º, do novo CPC (LGL\2015\1656), segundo o qual o improvimento por unanimidade do agravo manejado em face de decisões como aquelas proferidas na forma dos arts. 932, IV e V gera sanção para a parte. Há que se considerar que a hermenêutica a ser empregada no manejo de precedentes judiciais em casos como aqueles que envolvem a tutela do consumidor tende a ser consideravelmente sofisticada, como já visto anteriormente, de modo que a sanção imposta à parte em tais circunstâncias é claramente irrazoável27 se a decisão for simplesmente fundamentada na rejeição dos argumentos da contraparte por unanimidade. Não se há de pressupor abuso de direito de recorrer toda vez que a decisão tomada pelo tribunal no julgamento de um agravo seja unânime.28
Este último ponto merece atenção redobrada, já que a sanção em questão produz efeito inibitório, desencorajando o manejo de recursos com a ameaça de aplicação de multa inclusive para casos nos quais a distinção ou a superação do precedente venham a ser defendidas. É plenamente possível que a parte prejudicada pelo fato de não se considerar peculiaridades que militem em seu favor na aplicação de precedentes acabe por ser penalizada de maneira irrazoável. Exemplo da necessidadedesse cuidado pode ser visto em casos nos quais o consumidor insiste na ilegitimidade da inscrição do seu nome em cadastro de proteção ao crédito e, não obstante isso, recebe como resposta do órgão jurisdicional a negativa de indenização por danos morais fundada na equivocada aplicação da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto mediante a prolação de decisão monocrática. O receio de aplicação de multa em um acórdão pode inibir a parte que tem direito à distinção em relação ao regime geral estampado na súmula em questão, fazendo com que ela deixe de interpor o recurso por medo de que o voto do relator repita a orientação trazida na decisão monocrática e induza os demais julgadores do órgão colegiado a praticarem o mesmo erro. O cuidado no emprego da técnica do distinguishing em favor do consumidor deve ser redobrado, sob pena de se acentuar ainda mais a assimetria existente entre ele e o fornecedor.
Impõe-se reiterar: a aplicabilidade de precedentes em favor do consumidor é tarefa que exige articulação elaborada, sob pena de estagnação indesejável em um contexto no qual se busca a constante maximização da proteção de um personagem vulnerável que é titular de um direito fundamental. No que se refere ao constante do art. 1.021, § 4.º, do novo CPC (LGL\2015\1656), melhor teria caminhado o legislador se houvesse dado poderes ao relator ou ao órgão colegiado para sancionar apenas os recorrentes que estivessem incorrendo em verdadeiro abuso de direito, e não a todo aquele que simplesmente não tiver sucesso no seu pleito.
 
5 Considerações conclusivas
O emprego de precedentes judiciais vinculantes que disponham sobre matéria consumerista é uma ferramenta capaz de produzir resultados para muito além da desejada racionalização do trabalho desenvolvido pelas partes e pelos órgãos do Poder Judiciário no trato de demandas de massa. A vantagem do modelo introduzido baseado em precedentes judiciais vinculantes consiste na maior agilidade que permite no enfrentamento de demandas de massa graças ao fato de não estar condicionado ao emprego de mecanismos de legitimação extraordinária que, na cultura brasileira, parecem não ter surtido o resultado desejado, por melhores que sejam. No momento em que a formação de precedentes vinculantes pode se dar tomando pontos de partida mais variados que a só provocação de um legitimado extraordinário, tem-se que as chances de alcançar a almejada pacificação social aumentam exponencialmente, seja porque maior o número de chamados endereçados ao Poder Judiciário, seja porque otimizados os mecanismos de participação direta na conformação da tutela jurisdicional.
Aos ganhos em termos de isonomia e de segurança jurídica decorrentes do emprego do novo sistema de precedentes judiciais vinculantes é possível somar, ainda, a possibilidade de avanços no que diz respeito à atenção emprestada à perspectiva de crescente aperfeiçoamento da proteção a ser dispensada a titulares de direitos fundamentais, aqui incluída, por certo, a tutela oferta a consumidores. Esses avanços, por sua vez, dependem sobremaneira do trabalho dos intérpretes e aplicadores do sistema de precedentes, que neles devem vislumbrar ferramentas idôneas ao atingimento de tal escopo, o que se revelará sobremaneira na experiência prática dos tribunais. A esse respeito, não é demais rememorar o alerta feito por Eduardo Juan Couture em 14.08.1950 na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul no contexto daquela época, mas incrivelmente atual: “en cuanto a la jurisprudencia, diremos que aqui las cosas cambian cuando cambian los hombres; a mejores hombres, mejor jurisprudencia”.29
 
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1 
CADIET, Loïc e JEULAND, Emmanuel. Droit Judiciaire Privé. Paris: LexisNexis, 2011. p. 57.
2 
Idem, p. 57-58.
3 
Sobre o ponto, com a perspectiva de direito comparado, ver: GUINCHARD, Serge et alii. Droit processuel – droits fondamentaux du procès. 7. ed. Paris: Dalloz, 2013. p. 747 e ss.
4 
CADIET, Loïc e JEULAND, Emmanuel. Droit Judiciaire Privé. Op. cit., p. 58-60.
5 
De acordo com: ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 224, há uma exigência de uniformidade aplicativa decorrente da igualdade. No mesmo sentido, ver Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem “um outro aspecto do princípio da segurança, no plano do direito processual, são as técnicas para se atingir uniformidade na aplicação do direito, com vistas ao respeito ao direito objetivo como um todo, matéria que concerne aos escopos políticos do processo” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80).
6 
Comentando o constante do art. 104 do CDC (LGL\1990\40), refere AntônioHerman V. Benjamin que “a excelência do sistema processual inaugurado com as ações coletivas consiste em permitir uma judicialização molecular das relações supraindividuais, aglutinando o que se encontrava pulverizado e, por isso mesmo, teria solução uniforme bastante dificultada, além de conferir maior peso político à demanda e propender para uma demanda mais justa” (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 1492).
7 
A respeito da interpretação de tais dispositivos legais, ver, por todos, as palavras de Sérgio Shimura, em: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 1362.
8 
Assume-se o significado proposto por: GARNER, Bryan A. (editor). Black’s Law Dictionary. 2. ed. St. Paul: West Publishing Co., 2001, p. 544.
9 
REDONDO, Bruno Garcia. Aspectos essenciais da teoria do precedente judicial: identificação, interpretação, aplicação, afastamento e superação. Revista de Processo, vol. 217 (2013), p. 401-418 especialmente p. 406.
10 
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, vol. 199 (2011), p. 139-155, especialmente p. 142.
11 
Conforme Frederick Schauer, “understanding the idea of precedent requires appreciating the difference between learning from the past, on the one hand, and following the past just because of the fact of a past decision, on the other. With respect to the former, which is not really precedential reasoning at all, the instant court may learn from a previous case, or be persuaded by some decision in the past, but the decision to do what another court has done on an earlier occasion is not based on the previous case’s status as a precedent. Instead the decision exemplifies the fundamental human capacity to learn from others and from the past. There are many instances in which the instant court will be persuaded by the reasoning of another court, but if the instant court is genuinely persuaded, then it is not relying on — obeying — precedent at all”. E arremata o citado autor: “When courts are constrained by precedent, they are obliged to follow a precedent not only when they think it correct, but even when they think it incorrect. It is the precedent’s source or status that gives it force, not the soundness of its reasoning nor the belief of the instant court that its outcome was correct” (op. loc. cit.). (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. An introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. p. 41).
12 
Ainda seguindo a trilha de Frederick Schauer, “it is easy to say that a court is expected to follow a past decision — whether its own in the case of stare decisis or that of a higher court in the case of vertical precedent — but it is rarely easy to determine what counts as a past decision” (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. Op. cit., p. 44)
13 
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Op. cit., p. 143.
14 
Nas palavras de Roscoe Pound, “the doctrine of precedents means that causes are to be judged by principles reached inductively from the judicial experience of the past, not by deduction from rules established arbitrarily by the sovereign will. In other words, reason, not arbitrary will is to be the ultimate ground of decision. The doctrine of supremacy of law is reducible to the same idea. It is a doctrine that the sovereign and all its agencies are bound to act upon principles, not according to arbitrary will; are obliged to follow reason instead of being free to follow caprice. Both represent the Germanic idea of law as a quest for the justice and truth of the Creator. The common-law doctrine is one of reason applied to experience. It assumes that experience will afford the most satisfactory foundation for standards of action and principles of decision. It holds that law is not to be made arbitrarily by a fiat of the sovereign will, but is to be discovered by judicial and juristic experience of the rules and principles which in the past have accomplished or have failed to accomplish justice” (POUND, Roscoe. The Spirit of Common Law. New Hampshire: Cambridge, 1821, p. 182-183).
15 
CAMBI, Eduardo e FILIPPO, Thiago Baldani Gomes de. Precedentes Vinculantes. Revista de Processo, vol. 215 (2013), p. 207-246, especialmente p. 220, ao afirmar que “nos Estados Unidos, a sistemática dos precedentes é vista como decorrência da própria estrutura do Judiciário (art. III da Constituição daquele país), haurida da tradição inglesa. São entendidos, inclusive, como decorrência do próprio princípio da igualdade, no sentido de que seria impensável que as pessoas recebessem a mesma proteção das leis se não obtivessem a mesma decisão judicial para casos semelhantes levados à apreciação do Poder Judiciário”.
16 
CARDOZO, Benjamin. A Natureza do Processo Judicial. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 105.
17 
Sobre a exegese dos dispositivos legais supracitados, ver as ponderações de Leonardo Carneiro da Cunha, em: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR, Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Op. cit., p. 1235 e de Clayton A. Maranhão. In: CUNHA, José Sebastião Fagundes (org.). Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 764-769.
18 
A definição da doutrina do stare decisis aqui apresentada segue a trilha de: FINE, Toni M.. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano. Revista dos Tribunais, vol. 782 (2000), p. 90-96, especialmente p. 90. Para que se possa ter dimensão dos reflexos produzidos no sistema pela doutrina do stare decisis (e, em especial, daqueles decorrentes da sua ausência!), ver: AMARAL JR., José Levi Mello do. Controle de Constitucionalidade. Evolução brasileira determinada pela falta do stare decisis. Revista dos Tribunais, vol. 920 (2012), p. 133-149.
19 
Segue-se a linha de exposição proposta por: TUSHNET, Mark. Os precedentes nos Estados Unidos. Revista de Processo, vol. 218 (2013), p. 99-110, especialmente p. 100-101.
20 
Nas palavras do citado autor, “from the perspective of the constrained court, stare decisis brings the advantages of cognitive and decisional efficiency. None of us has the ability to keep every issue open for consideration simultaneously, and we could scarcely function if all of our decisions were constantly up for grabs. Especially in a court, where narrowing the issues increases the ability to focus the arguments, treating some matters as simply settled makes life easier for the court, just as it does for those who are expected to plan their lives and their activities around the decisions that courts make” (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. Op. cit., p. 43). No mesmo sentido, Benjamin Cardozo entende que “o trabalho dos juízes aumentaria de maneira quase comprometedora se toda decisão passada pudesse ser reaberta em cada causa e não se pudesse assentar a própria fiada de tijolos sobre o alicerce sólido das fiadas assentadas pelos que vieram antes” (CARDOZO, Benjamin. A Natureza do Processo Judicial. Op. cit., p. 110-111). Sobre o ponto, ver, ainda: FINE, Toni M.. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano. Op. cit., p. 95.
21 
Associando a competência hierárquica como fundamento de validade da eficácia vinculante em sentido vertical, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes vinculantes. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 119.
22 
Sobre esse ponto, com maiores desenvolvimentos, ver: REICHELT, Luis Alberto. O incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil e o redimensionamento do papel constitucionalmente associado aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Revista de Processo, vol. 248 (2015), p. 273-288, especialmente p. 280-283.
23 
Sobre a relação entre legitimidade no exercíciodo poder jurisdicional e os escopos jurídicos associados ao processo, ver, por todos: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 168 e ss.
24 
A respeito do referido princípio, oportuna a lição de Ingo Wolfgang Sarlet, ao anotar que “a proibição de retrocesso, mesmo na acepção mais estrita aqui enfocada, também resulta diretamente do princípio da maximização da eficácia de (todas) as normas de direitos fundamentais. Por via de conseqüência, o artigo 5º, § I, da nossa Constituição, impõe a proteção efetiva dos direitos fundamentais não apenas contra a atuação do poder de reforma constitucional (em combinação com o artigo 60, que dispõe a respeito dos limites formais e materiais às emendas constitucionais), mas também contra o legislador ordinário e os demais órgãos estatais (já que medidas administrativas e decisões jurisdicionais também podem atentar contra a segurança jurídica e a proteção de confiança), que, portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e. no âmbito da temática versada, de modo particular os direitos sociais) não pode - em qualquer hipótese - suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade”. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 448).
25 
Assim MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil moderno. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 528.
26 
Nesse sentido, ver: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 17. ed. Salvador: Editora Jus Podium, 2015. p. 597.
27 
Para reflexões sobre o significado de razoabilidade (em especial o de razoabilidade como congruência), ver: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 94 e ss.
28 
Associando o abuso do direito de recorrer ao previsto no art. 1.021, § 4.º, ver Luiz Henrique Volpe Camargo, em: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR, Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (org.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Op. cit., p. 2264; MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 953; e GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Vol. III. Rio de Janeiro, Forense, 2015. p. 312. Vislumbrando semelhança entre o novel comando legal e o art. 557, § 2.º, do CPC/1973 (LGL\1973\5), ver: MEDINA, José Miguel Garcia.Direito Processual Civil moderno. Op. cit., p. 1241. Defendendo interpretação restritiva do citado comando legal, ver Sérgio Luiz Kukina, in CUNHA, José Sebastião Fagundes (org.). Código de Processo Civil Comentado. Op. cit., p. 1395.
29 
COUTURE, Eduardo Juan. Das modernas diretrizes do Processo Civil. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre. Vol. II (1951), p. 583-595, especialmente p. 594.