Penal e Processo Penal

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INTENSIVO I 
 Disciplina: Direito processual penal 
 Prof.: Renato Brasileiro 
 Data: 06 e 05.2009 
 Aula n° 11 
 
 
 
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MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
1. Artigos Correlatos 
1.1 O novo art. 156 do Código de Processo Penal. Um museu com grandes novidades 
2. Jurisprudência 
2.1 HC 73662 / MG 
2.2 HC 81268 / DF 
2.3 RMS 16429 / SC 
2.4 Rcl 2040 QO / DF 
2.5 HC 80949 / RJ 
3. Assista! 
3.1 
4. Simulados 
 
 
1. ARTIGOS CORRELATOS 
 
1.1 O novo art. 156 do Código de Processo Penal. Um museu com grandes novidades 
 
Elaborado em 10.2008. 
 
Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim 
Juiz de Direito em Pernambuco, ex-procurador federal, professor de Processo Penal da Faculdade de 
Direito de Caruaru, integrante do movimento "Luta Pela Justiça". 
 
O novo artigo 156 do Código de Processo Penal, com redação dada pela lei n. 11.690/2008, ao que 
nos parece, na verdade nada de novo trouxe ao processo penal brasileiro, ao contrário, regrediu 
historicamente e democraticamente, daí o titulo atribuído a presente reflexão. 
 
Inicialmente, cabe transcrever a nova redação do dispositivo mencionado e também a anterior: 
 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
 
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas 
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
 
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para 
dirimir dúvida sobre ponto relevante. Nova redação pela lei n. 11.690/2008. 
 
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou 
antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto 
relevante.Antiga redação. 
 
Como se vê, boa parte da nova redação repete a anterior. O que de "novo" há é apenas o texto da 
redação do inciso I, eis que o inciso II é idêntico ao que já dispunha a cabeça do artigo com a redação 
antiga. 
 
Deixaremos para analisar o texto do inciso I do art. 156 do CPP em momento posterior, pois, agora, 
faz-se necessário afirmar que o legislador pátrio perdeu uma grande oportunidade para definir 
legalmente debates antigos na doutrina e jurisprudência nacionais. 
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Dentre outros pontos relevantes, podemos identificar pelo menos dois que até hoje não encontraram 
um consenso teórico ou prático. 
 
O primeiro diz respeito à questão da distribuição do ônus da prova no processo penal. O segundo é 
referente à extensão da atuação probatória do juiz, tendo em conta sua necessária imparcialidade. 
 
Analisemos a primeira questão. Como dito, a nova redação do art. 156 do CPP em nada melhorou o 
trato da distribuição do ônus da prova no processo penal, eis que se limitou a repetir a fórmula de que 
"a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", já constante na antiga redação. 
 
Bom que se diga, de logo, que a regra de julgamento da distribuição do ônus da prova somente deve 
incidir quando o juiz está em dúvida sobre ponto importante para o julgamento da pretensão do autor. 
Ou seja, se o juiz está convencido que deve condenar ou que deve absolver não se coloca a questão 
do onus probandi, que é método próprio para julgamento sobre dúvidas irremovíveis. 
 
No processo penal, como se sabe, vige o princípio do in dubio pro reo, a determinar que o juiz deve 
absolver o réu quando em dúvida acerca dos fatos que foram imputados. Esse princípio tem relação 
direta com o tema ora analisado, pois se a acusação não se desincumbe de seu ônus de provar a 
imputação, a absolvição é de rigor. 
 
Parte da doutrina interpreta essa primeira parte do art. 156 do CPP, com os olhos postos na legislação 
civil. É como se fosse transposto o art. 333 do CPC para a seara penal, o que, diga-se, traz problemas 
intransponíveis. 
 
O processo penal brasileiro dispõe de uma estrutura publicista bem mais rígida que o processo civil. 
Basta verificarmos que não há disponibilidade da ação penal pública condenatória e que a atividade 
probatória é deferida em grau bem mais intenso ao juiz penal que ao juiz civil. 
 
Dessa constatação, podemos já concluir que o processo penal tem nítido conteúdo de interesse 
público, tendo em conta que promove a tutela da liberdade individual e aplica o conteúdo material da 
pretensão punitiva estatal. Isso muitas vezes não está presente no processo civil, onde o juiz pode se 
limitar à homologação da desistência do pedido do autor, ao acordo produzido entre as partes e a toda 
sorte de presunções probatórias. 
 
Portanto, não é pertinente sustentar no processo penal a simples afirmação de que "cabe à parte 
alegar o que provou", com os olhos postos na legislação processual civil. Sabemos que no processo 
penal sempre cabe à acusação a prova suficiente a ensejar uma condenação, sob pena de que venha a 
incidir uma absolvição por insuficiência de provas, conforme art. 386, VI, do CPP, afirmação legal do 
princípio do in dubio pro reo. 
 
Porém, o que caberia à parte alegar, a fim de se lhe atribuir o respectivo ônus? O professor Afrânio 
Silva Jardim, mestre de todos nós, foi quem melhor trabalhou com o tema na doutrina brasileira, 
surgindo depois de seu trabalho inovador alguns outros bons estudos. 
 
Vale transcrever as lições do mestre: 
 
"A imputação, destarte, é a atribuição ao réu da prática de determinada conduta típica, ilícita e 
culpável, bem como todas as circunstâncias juridicamente relevantes. 
 
Não nos parece correto dizer que a acusação penal limita-se à descrição de um fato típico e ao pedido 
de condenação. O art. 41 do Código de Processo Penal exige que a denúncia ou queixa contenha ‘ a 
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’,..." [01] 
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Ora, se cabe à acusação a prova do fato criminoso com todas as suas circunstâncias é lógico que à 
defesa não se pode atribuir o ônus de provar essas mesmas circunstâncias. As circunstâncias do crime 
são os fatos que servem para caracterizar, dentre outros aspectos, a ilicitude e a culpabilidade da 
conduta do agente. 
 
Esses aspectos, ilicitude e culpabilidade, são integrantes do conceito analítico de crime e fazem parte 
da imputação, conforme art. 41, do CPP, preservado na recente reforma, sendo o onus probandi 
atribuído à acusação. 
 
E assim conclui Afrânio Silva Jardim, após o expor o tema de forma exauriente e irrefutável: 
 
"Assim, a dúvida irremovível sobre esses fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos 
termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio 
in dubio pro reo em toda sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. 
Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecido no tratamento do ônus da 
prova penal" [02]. 
 
Não nos parece sustentável a doutrina que afirma ser do réu o ônus de provar as excludentes de 
ilicitude ou de culpabilidade, sob pena de ser condenado.Quando se pretende uma condenação, o que o Ministério Público deseja sempre na ação penal 
condenatória, não é o argumento da defesa que deve guiar a análise na busca do convencimento 
judicial. 
 
É ônus exclusivo do Ministério Público ou do querelante a prova da imputação que fez, ou seja, a 
acusação tem que convencer o juiz de que há prova da materialidade, da autoria, além da tipicidade, 
ilicitude e culpabilidade, e, só assim, com pleno convencimento judicial, é que incidirá uma 
condenação. 
 
Porém, por mais que isso seja evidente, boa parte da doutrina e da jurisprudência ainda milita de 
forma divergente, valendo por todas a lição do professor Fernando da Costa Tourinho Filho: 
 
"Cabe à acusação demonstrar, e isso de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe 
provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da 
criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes 
de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de 
necessidade etc., o onus probandi é inteiramente seu...Se alegar e não provar, a decepção também 
será sua." [03] Destaques de agora. 
 
Também boa parte da jurisprudência trabalha com o equivocado paradigma transposto do processo 
civil sem a leitura adequada ao processo penal acusatório, como nos adverte Fauzi Hassan Choukr, 
vejamos: 
 
"Tendo o agente sido preso em flagrante delito ocorre a inversão do ônus da prova. Isto é, com o 
flagrante confirmado em juízo pela prova testemunhal, em princípio, a acusação comprovou a 
ocorrência do crime e a sua autoria. Qualquer alegação tendente a afastar esta presunção que gerou o 
flagrante é ônus do acusado. Passa a viger a máxima contida no art. 256 do Código de Processo Penal, 
segundo a qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (TRF- 4ªR.- Rel. Juiz Volkmer de 
Castilho, 29/10/2001)". [04] Destaques de agora. 
 
Para exemplificar, tais doutrinadores e tribunais trabalham com o seguinte raciocínio: se José é 
acusado de ter matado João e alegou legítima defesa, não a comprovando cabalmente, será 
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condenado; da mesma forma, se José alegou que não estava no local do crime no momento do 
homicídio contra João, não comprovando cabalmente o local em que alegou que estava, será 
condenado. 
 
Ora, é mais que evidente que se o juiz está na dúvida se o réu agiu ou não em legítima defesa 
primeiramente está na dúvida se o réu agiu da forma descrita na denúncia ou queixa. As 
circunstâncias que devem constar na denúncia não podem nunca relatar uma causa excludente de 
ilicitude, sob pena de rejeição da inicial, conforme art. 395, inciso III, do CPP. 
 
Ou seja, estando o juiz na dúvida se o réu estava praticando a conduta conforme narrativa da inicial 
acusatória, a única conclusão possível a tal processo é a absolvição por insuficiência de provas, como 
exposto no art. 386, inciso VI, do CPP. 
 
O juiz não pode condenar o réu, como sugere Tourinho Filho, por estar na dúvida se ele cometeu ou 
não o delito narrado na denúncia ou queixa, sob pena de negação do princípio in dubio pro reo. 
 
O segundo exemplo, também forte na lição da Afrânio Silva Jardim, é perfeito para demonstrar o 
equívoco deste posicionamento. Se o nosso réu José alegou que estava em outro local que não o do 
crime, e o juiz ficou em dúvida, significa isso que o juiz está na dúvida se o réu estava no local e no 
momento da prática do delito, conforme alegado primeiramente pela acusação. E tal dúvida não pode 
ser resolvida numa condenação, mas sim numa absolvição por insuficiência probatória. 
 
É lógico que o réu não pode ser absolvido pelo reconhecimento da excludente de ilicitude alegada e 
não provada, tampouco pode ser condenado quando o juiz tem dúvida acerca de ponto relevante, 
sendo o único caminho possível a absolvição por insuficiência de provas, consagrando-se plenamente o 
princípio in dubio pro reo. Se o réu está determinado a conseguir uma absolvição qualificada, com o 
reconhecimento cabal da excludente, aí sim, deverá promover o pleno convencimento judicial, 
retirando o julgador do estado de dúvida através da prova que produzir. 
 
O novo texto do art. 156 do CPP em nada contribuiu para tão importante questão, preferindo repetir 
fórmula vazia da anterior redação legal, deixando passar momento oportuno para se definir 
claramente, mediante dicção legal, a correta distribuição do ônus da prova no processo penal. 
 
O segundo ponto diz respeito à questão da iniciativa probatória do juiz no processo penal. O novo 
texto repetiu que o juiz poderá "determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a 
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante". 
 
Esse texto legal provocou embates doutrinários e jurisprudenciais, sempre a partir de posicionamentos 
a favor ou contra uma posição mais ativa do juiz na produção da prova penal. 
 
Verdade é que vemos na prática do foro muitos magistrados que atuam de forma a suprir a deficiência 
probatória das partes. Isso provoca na doutrina diferentes reações, que variam desde a proposta de 
inconstitucionalidade do dispositivo, na parte em que autoriza tais diligências pelo juízo, até a 
essencialidade do texto para que se assegure um julgamento justo ao réu. 
 
O professor Geraldo Prado chega a afirmar o que segue: 
 
"Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princípio acusatório, não se deve encontrar aquele 
pertinente à investigação judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenação dos princípios 
constitucionais da justiça material e presunção da inocência, que moderadamente intervenha, durante 
a instrução, para, na implementação de poderes de assistência ao acusado, pesquisar de maneiras 
supletiva provas da inocência, conforme a(s) tese(s) esposada(s) pela defesa" [05] 
 
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Não nos parece, data venia, a melhor posição aquela sugerida pelo ilustre professor carioca. Ora, o 
juiz não deve ser mero espectador do processo. Deve, isso sim, buscar seu convencimento judicial nas 
provas produzidas pelas partes e também noutras provas que produzir diretamente, se delas tiver 
notícia. 
 
O compromisso do juiz é com o julgamento justo. Logicamente que a atividade probatória deve, em 
primeiro lugar, ser desenvolvida pelas partes. Todavia, após o final da produção probatória das partes, 
se o juiz ainda permanecer em dúvida e de outra prova tiver notícia, ele tem o dever, e não o poder, 
de determinar que aquela prova seja trazida aos autos para ser submetida ao contraditório e valorada 
em sua sentença. 
 
E deve assim agir o juiz, desde que iniciado o processo penal, como já dito, mas vale a pena enfatizar, 
para buscar seu pleno convencimento e não com base em fórmulas de " verdade real" ou " verdade 
formal". O juiz deve, na medida do possível, buscar absolver o inocente e condenar o culpado, mesmo 
que isso o leve a produzir prova além das produzidas pelas partes. Não conseguindo dirimir sua 
dúvida, não lhe restará alternativa que não a absolvição do réu por insuficiência de provas. 
 
Também não nos parece acertada a afirmativa do professor Geraldo Prado quando diz que o juiz 
somente pode produzir provaque leve à absolvição do réu. Ora, a rigor o juiz quando atua 
supletivamente às partes na produção da prova não tem o conhecimento prévio de seu conteúdo. O 
que se busca é a prova, se ela vai servir de base à condenação ou à absolvição, somente depois de 
sua análise é que se saberá. Não teria qualquer sentido se defender o desentranhamento da prova 
produzida pelo juiz quando se percebesse que ela não aproveitaria à defesa, eis que o próprio juiz dela 
já teve conhecimento e a levará em conta ao menos implicitamente. 
 
Até no Código de Processo Civil há autorização para que o juiz produza prova independentemente da 
atividade das partes, conforme art. 130 do CPC. Noutras palavras, mesmo num sistema processual em 
que o interesse das partes pode se sobrepor ao interesse público, permite-se atividade probatória 
judicial, quanto mais no sistema processual penal, contaminado mais fortemente com interesses 
indisponíveis. 
 
É evidente, segundo nos parece, que o juiz somente deve ter atividade probatória após o 
encerramento da produção de prova pelas partes e não a qualquer tempo, como ainda deixou 
consignado o novo texto legal, isso em razão de ser necessário o exaurimento da atividade das partes, 
resguardando-se a imparcialidade do juiz, que apenas pela insuficiência da prova parcial e diante de 
persistente dúvida é que deve atuar nesse campo. 
 
Nesse sentido, temos a lição de Marcos Alexandre Coelho Zilli: 
 
"Assim, muito embora recaia o ônus probatório ao sujeito processual parcial responsável pela alegação 
que se pretende ver provada – prevalente, senão exclusivamente, o órgão acusador por força do 
princípio constitucional da presunção da inocência -, abriu o legislador processual espaço para que o 
juiz buscasse, durante a instrução, ou mesmo antes de proferir sentença, maiores esclarecimentos por 
ele considerados necessários, senão indispensáveis para dirimir dúvida emergente sobre ponto 
relevante" [06] 
 
Como se vê, novamente o legislador perdeu ótima oportunidade para aclarar os limites probatórios 
atribuídos ao juiz, delimitando sua atividade supletiva a das partes e especificando o momento 
adequado para sua atuação. 
 
Por fim, podemos já tratar do "novo" inciso I do art. 156 do Código de Processo Penal. Tal dispositivo 
permite que o juiz produza prova ex officio mesmo antes de iniciada a ação penal (seria melhor dizer o 
processo penal condenatório). 
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Colocamos o "novo" entre aspas por dois motivos. Em primeiro lugar, por nossa legislação já autorizar 
o juiz a atuar dessa forma e, em segundo lugar, por ter nítido caráter retrógado o novo texto, no 
momento em que se busca depurar o sistema acusatório. 
 
Como nos adverte Danielle Souza de Andrade e Silva, nossa legislação já permite ao juiz, em 
determinados casos, que produza prova de ofício antes mesmo de iniciada o processo penal 
condenatório, vejamos: 
 
"Em nosso sistema infraconstitucional, o julgador pode ordenar a produção de provas não 
mencionadas, a ouvida de testemunhas não arroladas, a juntada de documentos, acareações, etc. 
Mesmo na etapa que antecede a ação penal, ou seja, durante as investigações, é o magistrado 
investido nesse poder de determinar a prova ex officio, como autorizam diplomas legais específicos 
(Lei n. 9.034/95 e Lei n. 9.296/96, adiante analisados" [07] 
 
Desse modo, a novidade é restrita à possibilidade do juiz assim atuar em todo e qualquer processo 
penal, eis que a modificação foi introduzida no âmbito do Código de Processo Penal, ressalvando-se 
que já existia a excepcional produção antecipada da prova testemunhal referida no art. 225 do CPP, 
também muito ruim ao admitir atuação ex officio pelo magistrado antes de iniciado o processo penal. 
 
Num segundo momento, o inciso I do art. 156 do CPP é apenas formalmente novo em razão de estar 
ideologicamente comprometido com o sistema inquisitorial de processo penal. 
 
Sem dúvida alguma, temos aqui uma violação ao sistema acusatório, por nós adotado expressamente 
pela Constituição da República de 1988, o que se depreende tanto de uma interpretação sistemática 
quanto da análise de artigos específicos sobre o tema, tais como os artigos 5º, inciso LIX, e 129, inciso 
I, conforme nos diz o professor Geraldo Prado: 
 
"Desde a promulgação da Constituição da República de 1988, em 5 de outubro, está vedada a 
iniciativa em processo condenatório, pro crime de ação pública, salvo pelo Ministério Público ou, em 
excepcional hipótese, pelo ofendido, conforme dispõem, respectivamente, os artigos 129, inciso I, e 
5º, inciso LIX, da Carta Magna, (...)" [08] 
 
Para nós é evidente que a atuação do juiz de ofício antes mesmo de iniciado o processo penal, 
determinando a produção de provas, viola flagrantemente o princípio da inércia jurisdicional, inerente 
ao sistema acusatório. Essa situação é bem diferente da produção probatória pelo juiz durante o curso 
da instrução criminal e ao seu final, como aqui já defendido. 
 
Durante a instrução criminal o juiz deve buscar seu convencimento a fim de não cometer temeridades 
ao sentenciar e, restando dúvida, essa deve ser resolvida em favor do acusado. Também o poder geral 
de cautela do juiz penal, hoje já admitido pela moderna doutrina processual pátria, o impele a atuar 
em processo penal já iniciado, a fim de buscar seu convencimento acerca dos fatos que lhe foram 
trazidos pelas partes. 
 
No entanto, sem que o processo tenha sido iniciado pela parte acusadora, afigura-se inconstitucional a 
autorização para o juiz produzir provas de ofício. O juiz que assim atuar quebrará inevitavelmente sua 
imparcialidade, eis que contaminado, até mesmo psicologicamente, com a prova que produziu. 
 
Como é cediço, toda e qualquer medida cautelar penal somente pode ser deferida se houver, dentre 
outros requisitos, prova da materialidade delitiva e indícios de autoria. Pois o juiz que determinar uma 
cautelar para assegurar prova, sem qualquer requerimento das partes, antes de iniciado processo 
penal, estará previamente declarando que reconhece a existência desses elementos. Ocorre que a 
acusação pode não reconhecer a existência desses mesmos elementos. 
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Fiquemos com a ação penal pública condenatória, para melhor exemplificar. O Ministério Público pode 
requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação por entender que não 
existem indícios suficientes de autoria ou prova da materialidade delitiva. 
 
Ora, com tal situação, nosso juiz produtor de provas antecipadas estaria fatalmente, se quisesse ser 
coerente, obrigado a se utilizar do art. 28 do CPP, remetendo os autos ao órgão ministerial revisor 
para que fosse exercida a ação penal. Ou seja, o juiz estaria já comprometido a priori com uma prova 
produzida por ele, quebrando totalmente sua imparcialidade, ferindo inclusive o salutar princípio do ne 
procedat judex ex officio, óbvia violação do sistema acusatório. 
 
Entendemos, portanto, que a expressão "mesmo antes de iniciada a ação penal", contida no inciso I do 
art. 156 do CPP é flagrantemente inconstitucional, sendo certo que ao juiz não abrirá a possibilidade 
de produzir prova que considere urgente antes de iniciado o processo penal. Apenas a requerimento 
das partes é que ojuiz poderá produzir a prova antecipada ao início do processo penal. 
 
Logicamente, coerente com o que afirmamos acima, após iniciado o processo penal e depois de 
exaurida a atividade probatória das partes, o juiz deverá produzir provas de ofício, se ainda estiver em 
dúvida sobre pontos relevantes ao julgamento da pretensão do autor e de outras provas tiver notícia. 
 
Desse modo, o "novo" contido no art. 156 do CPP, na nova redação determinada pela lei n. 
11.690/2008, é flagrantemente inconstitucional e o que ele contém de velho se constitui na inequívoca 
prova da falta de atenção do legislador para o que ocorre no dia-a-dia do foro e para as discussões 
travadas ao longo de anos pela melhor doutrina processual penal brasileira. Ao final, como sabemos, 
entre equívocos e retrocessos, o tempo não pára. 
 
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BIBLIOGRAFIA 
 
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal, comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 
2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 
 
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 11ª edição, 5ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2007. 
 
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª 
edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 
 
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do Juiz no processo penal acusatório, 
 
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005. 
 
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, São Paulo: 
Saraiva, 2004. 
 
ZILLI, Marcos. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003. 
 
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Notas 
 
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 11ª edição, 5ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2007. 
Idem, ibidem. 
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, São Paulo: 
Saraiva, 2004. 
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal, comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 
2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 
 
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª 
edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 
 
ZILLI, Marcos. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003. 
 
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do Juiz no processo penal acusatório, Porto Alegre: 
Sérgio Antônio Fabris, 2005. Atente-se, contudo, que o STF, ao julgar a ADIN n. 1.570-2, considerou 
inconstitucional o art. 3º da lei n. 9.034/95, para colheita direta pelo juiz de informações fiscais e 
eleitorais. 
Op. Cit. 
 
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Referência bibliográfica: 
 
AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. O novo art. 156 do Código de Processo Penal. Um museu 
com grandes novidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1960, 12 nov. 2008. Disponível em: 
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11955>. Acesso em: 07 maio 2009. 
 
 
2. JURISPRUDÊNCIA 
 
2.1 HC 73662 / MG - MINAS GERAIS 
 
HABEAS CORPUS 
Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO 
Julgamento: 21/05/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma 
Publicação DJ 20-09-1996 PP-34535 EMENT VOL-01842-02 PP-00310 
RTJ VOL-00163-03 PP-01028Parte(s) 
PACTE.: MARCIO LUIZ DE CARVALHO 
IMPTE.: PAULO ADHEMAR PRINCE XAVIER E OUTRO 
COATOR: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISE 
 
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria 
(seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal 
Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, 
qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os 
costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados 
sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA 
VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante 
violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima 
menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da 
prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, 
impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, 
alínea "a", do Código Penal. 
 
2.2 HC 81268 / DF - DISTRITO FEDERAL 
 
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HABEAS CORPUS 
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE 
Julgamento: 16/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma 
Publicação DJ 16-11-2002 PP-00008 EMENT VOL-02052-02 PP-00274 
PACTE.: EDILSON JESUS XAVIER DE SOUZA 
IMPTE.: MURILO LIMA DELGADO 
COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
 
EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção 
de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, 
que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de 
afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise 
da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme 
julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 
75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a 
exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode 
excluir. 
 
2.3 RMS 16429 / SC 
 
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0087046-0 
Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) 
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA 
Data do Julgamento 03/06/2008 
Data da Publicação/Fonte DJe 23/06/2008 
Ementa 
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. 
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA. SINDICÂNCIA 
E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO JUÍZO CRIMINAL. 
NÃO-OCORRÊNCIA NO CASO. NULIDADE. 
1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo disciplinar, desde que seja 
também observado no âmbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princípios 
constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expressa autorização do Juízo 
Criminal, responsável pela preservação do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilização pela 
Administração. 
2. São nulos o desenvolvimento de sindicância e a instauração de processo administrativo disciplinar 
com base exclusivamente em fita cassete e degravação oriundas de interceptação telefônica, se o 
envio e a utilização das referidas provas não forem autorizados pelo Juízo Criminal. 
3. Recurso ordinário provido. Segurança concedida. 
 
2.4 Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL 
 
QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO 
Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA 
Julgamento: 21/02/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno 
Publicação DJ27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129 
RECLTE.: GLÓRIA DE LOS ÁNGELES TREVIÑO RUIZ 
ADVDO.: JOSÉ CRESCÊNCIO DA COSTA JR. 
RECLDO.: JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 
 
EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do 
STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para 
averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos 
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X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz 
Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, 
autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do 
prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 
6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e 
exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal 
da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de 
realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a 
determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta 
do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa 
ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos 
constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" 
que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à 
honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro 
da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em 
confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu 
filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito 
do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do 
pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a 
realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, 
entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante. 
 
2.5 HC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO 
 
HABEAS CORPUS 
Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE 
Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma 
Publicação DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001 
PACTE.: FRANCISCO AGATHOS TRIVELAS 
IMPTES.: FERNANDO AUGUSTO FERNANDES E OUTRO 
COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
 
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus 
para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu 
desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: 
precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, 
LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime 
objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o 
interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de 
apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem 
constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, 
considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. 
Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - 
quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova 
idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade 
de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do 
interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido 
do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, 
erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da 
parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de 
advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação 
formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório 
formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta 
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gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: 
ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a 
gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em 
dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação 
telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa 
última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo 
das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia 
e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa 
telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, 
não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não 
autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja 
aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente 
assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao 
interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando 
livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os 
interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal 
cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits 
of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas 
cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no 
ponto, ao indeferimento do pedido. 
 
 
3. ASSISTA! 
 
3.1 Quais as provas aptas a formar a convicção do juiz? Prof. Luiz Flávio Gomes. 
 
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080703113505616 
 
 
4. SIMULADOS 
 
Os fatos axiomáticos são objetos de prova no processo penal. 
 
Resposta: errada 
 
Entendeo STJ que é lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada pela 
amásia de réu que for um dos interlocutores, sem a ciência do outro interlocutor, para fins de 
responsabilizar este pelo homicídio da vítima. 
 
Resposta: errada 
 
Os indícios e presunções são meios de provas validamente admitidos no processo penal, podendo 
fundamentar uma sentença penal condenatória, ainda que não haja expressa previsão legal para 
tanto. Quanto às nulidades no processo penal, julgue os itens subseqüentes. 
 
Resposta: errada