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INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 1 – MATERIAL DE APOIO - MONITORIA Índice 1. Artigos Correlatos 1.1 Breves considerações sobre a controvertida natureza jurídica do interrogatório criminal Elaborado em 12.2008. 2. Jurisprudência 2.1 HC 94016 2.2 RHC 17679/DF 2.3 HC 47.318 2.4 HC 90900 2.5 HC 90688 2.6 HC 85.176 ASSISTA! 3.1 Marcos Valério negocia delação premiada 4. Simulados 1. ARTIGOS CORRELATOS 1.1 Breves considerações sobre a controvertida natureza jurídica do interrogatório criminal Elaborado em 12.2008. Mario Cesar Felippi Filho - Graduado em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Escola de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público do Estado de Santa Catarina em convênio com a Universidade do Vale do Itajaí. Advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB/SC. 1 Noções gerais Um dos atos processuais mais importantes, conforme assevera Fernando da Costa Tourinho Filho, "é, sem dúvida, o interrogatório, por meio do qual o juiz ouve do pretenso culpado esclarecimentos sobre a imputação que lhe é feita e, ao mesmo tempo, colhe dados importantes para o seu convencimento."1 De acordo com Adalberto José Q. T. De Camargo Aranha, o interrogatório "não é uma peça inquisitória, nem uma análise psicanalítica" 2. Ao fazer tal afirmação, esclarece o mencionado autor que "O interrogatório do acusado não é uma experiência feita num objeto, mas uma observação feita num sujeito. O réu não é coisa, é pessoa. O processo é uma relação jurídica, de que um dos sujeitos é o réu" 3. Por conta desta relação jurídica existente, muito bem ensina o renomado autor René Ariel Dotti que "o interrogatório é ato do processo e não um assunto particular entre o juiz e o réu" 4. Deste modo, consiste em "declarações do réu resultantes de perguntas formuladas para esclarecimento do fato delituoso que se lhe atribui e de circunstâncias pertinentes a esse fato." 5 Contudo, instaurada a ação penal com o recebimento da denúncia, cabe ao magistrado designar, desde logo, conforme leciona Eugênio Pacelli de Oliveira, "o interrogatório do acusado, que é, por assim dizer o primeiro contato do réu com o direito penal"6. INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 2 – Ressalta o digníssimo autor7, no entanto, que existem exceções, como por exemplo, o rito previsto na Lei de Tóxicos, em que é previsto inicialmente a notificação do réu para apresentar defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, conforme disposição do artigo 55 da referia lei. Todavia, com as alterações introduzidas no procedimento do processo criminal pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado ao receber a denúncia ou a queixa, iniciando, conseqüentemente, o processo criminal, ordenará a citação do réu para responder a acusação por escrito, no prazo de 10 dias. O interrogatório foi transferido para o final da audiência de instrução e julgamento, devendo, para tanto, ser o acusado intimado a comparecer. Verifica-se, deste modo, que as antigas exceções apontadas por Eugênio Pacelli de Oliveira tornaram- se regra na atual conjuntura procedimental, não provocando, no entanto, qualquer abalo a sua importância ou prejuízo a sua obrigatoriedade. -------------------------------------------------------------------------------- 2 conceituação De Plácido e Silva, em sua obra, conceitua o interrogatório da seguinte maneira: Interrogatório. Do latim interrogatorius, de interrogare (perguntar, interrogar, inquirir), literalmente, significa a soma de perguntas ou indagações, promovidas pelo juiz, no curso de um processo, a uma das partes litigantes, ao acusado ou, mesmo, a pessoas estranhas. 8 Nestes termos, o interrogatório é o ato de interrogar, inquirir, conforme expõe Deocleciano Torrieri Guimarães. É o "conjunto de perguntas articuladas, feitas verbalmente pelo juiz ao acusado e por este respondidas, para se obterem novos elementos de prova, sua identidade, e peculiaridades do fato ilícito a ele imputado." 9 Fernando Capez conceitua o interrogatório como sendo "o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada".10 Segue o nobre autor expondo ser um "ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa." 11 De acordo com Alexandre Cebrian Araújo Reis e Vitor Eduardo Rios Gonçalves, "O interrogatório é o ato em que o juiz ouve o acusado acerca da imputação que lhe é feita. O interrogatório tem natureza mista, pois é o meio de prova e também meio de defesa." 12 A audiência de interrogatório, conforme expõe Julio Fabbrini Mirabete, [...] constitui ato solene, formal, de instrução, sob a presidência do juiz, em que este indaga do acusado sobre os fatos articulados na denúncia ou queixa, deles lhe dando ciência, ao tempo em que lhe abre oportunidade de defesa. 13 Guilherme de Souza Nucci denomina o interrogatório judicial como sendo: [...] o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de prova, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio, fornecendo apenas dados de qualificação. 14 INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 3 – O referido autor traz em sua obra o conceito de interrogatório policial, que, para fins de distinção, seria o ato realizado "durante o inquérito, quando a autoridade policial ouve o indiciado, acerca da imputação indiciária." 15 -------------------------------------------------------------------------------- 3 natureza jurídica A respeito da natureza jurídica do interrogatório, há uma grande divergência de entendimentos entre os autores pátrios, ocasionado o surgimento de várias correntes doutrinárias. Dentre elas, veja-se as principais correntes: 16 a) a primeira, que considera o interrogatório apenas como meio de defesa; b) a segunda, que considera como meio de prova, podendo acidentalmente ser usada como defesa; c) a terceira, que entende ser meio de defesa e, secundariamente, meio de prova; e d) a quarta, esta majoritária e dominante, que entende ter o interrogatório natureza mista, sendo tanto meio de defesa como meio de prova. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, adepto da primeira corrente, o interrogatório é meio de defesa, muito embora a sua posição topográfica dentro do Código de Processo Penal seja diversa, pois se encontra no capítulo referente às provas. Contudo defende o nobre doutrinador que "se o acusado pode calar-se, ficando o Juiz obrigado a respeitar o silêncio, erigido à categoria de direito fundamental, não se pode dizer seja o interrogatório um meio de prova." 17 Suas conclusões decorrem do artigo 5°, inciso LXIII, da atual Carta Magma, que reconheceu o direito de silêncio ao réu. Assim, entendeo referido autor que, embora o magistrado possa formular no interrogado uma série de perguntas que lhe pareçam oportunas e úteis, aproveitando o ato para obter novas provas, o certo é que a atual Constituição Federal consagrou o direito ao silêncio, não sendo o réu obrigado a responder às perguntas que lhe são formuladas. 18 Desse modo, o autor defende seu entendimento afirmando que "se não há lei que obrigue o réu a falar a verdade, é induvidoso que o interrogatório (melhor seria denominá-lo declaração) é meio de defesa e não de prova." 19 A despeito do entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho, o autor Adalberto José Q. T. De Camargo Aranha, adepto da segunda corrente, defende ser o interrogatório "induvidosamente um meio de prova, podendo acidentalmente ser usado como meio de defesa, como igualmente atuar como elemento incriminador." 20 Desta maneira, o interrogatório serviria apenas como fonte de prova, indicando os elementos de defesa. Ao defender seu posicionamento, expõe quatro pontos que demonstram ser o interrogatório primordialmente um meio de prova: Em primeiro lugar, porque colocado no Código entre as provas e como tal considerado pelo julgador ao formular sua convicção; depois, porque as perguntas podem ser feitas livremente, apenas obedecendo-se às diretrizes do art. 188; em terceiro, porque pode atuar tanto contra o acusado, no caso da confissão, como em seu favor; e, finalmente, porque o silêncio, a recusa em responder às perguntas, pode atuar como um ônus processual (arts. 186 e 191). 21 INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 4 – Já para o renomado autor Damásio E. de Jesus, seguidor da terceira corrente, o "interrogatório do acusado é meio de defesa e, secundariamente, meio de prova."22 Para tanto, esclarece o seguinte: A nova disciplina do interrogatório lhe confere preponderantemente caráter de meio de defesa. No entanto, o fato do seu conteúdo poder ser utilizado como elemento na formação da convicção do julgador, lhe outorga, secundariamente, a característica de meio de prova. O STF possui decisão anterior a Lei 10.792, de 1°.12.2003, em que fundado no caráter do interrogatório como meio de defesa, permitiu ao defensor técnico, constituído ou dativo, considerá-lo dispensável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (STF, RTJ 73/760). 23 Seguindo entendimento muito semelhante ao de Damásio E. de Jesus, o autor Andrey Borges de Mendonça, também defensor da terceira corrente, baseia-se na nova sistemática trazida pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, para justificá-la. Para o referido autor, o fato de que a realização do interrogatório apenas ocorrerá ao final da audiência, após toda a produção da prova, demonstra por si só, que para o legislador o interrogatório é visto como meio de defesa, embora eventualmente possa ser, também, meio de prova, como ocorre no caso de confissão24. Contudo, em contrapartida aos anteriores entendimentos, a quarta corrente, adotada aparentemente por Fernando Capez, Julio Fabbrini Mirabete, José Frederico Marques e Eugênio Pacelli de Oliveira (este ultimo, porém, não muito claro em suas conclusões), seguida pela jurisprudência mais atualizada aos "novos postulados ideológicos informativos do processo penal" 25, defende que o interrogatório "constitui meio de autodefesa, pois o acusado fala o que quiser e se quiser, e meio de prova, posto que submetido ao contraditório." 26; 27 Ao defender seu entendimento sobre o assunto, Julio Fabbrini Mirabete explica que: [...] quando o acusado se defende no interrogatório, não deixa de apresentar ao julgador elementos que podem ser utilizados na apuração da verdade, seja pelo confronto com provas existentes, seja por circunstâncias e particularidades das próprias informações prestadas. Mesmo o silêncio do acusado, que não importa em confissão e não pode ser interpretado em prejuízo do réu, pode contribuir, na análise das provas já existentes ou que vierem a ser produzidas, para a formação da convicção íntima do juiz. Conceitualmente, portanto, o interrogatório é meio de prova e oportunamente de defesa do acusado. Tem, portanto, esse caráter misto afirmado pela doutrina dominante. 28; 29 Na mesma linha de raciocínio, o respeitado autor Fernando Capez30 aduz que, mesmo com as inovações introduzidas pela Lei n° 10.792, de 1° de dezembro de 2003, ao Código de Processo Penal, o interrogatório conservou sua natureza de meio de defesa, ressalvando-se que restou garantida expressamente a possibilidade de o réu entrevistar-se com seu advogado previamente, com o objetivo de melhor estabelecer a melhor estratégia para a sua autodefesa, conforme expresso no artigo 185, § 2°, do referido dispositivo legal. Além disso, esclarece o nobre doutrinador que o artigo 186, caput, do mencionado Código, regulamentando o direito constitucional ao silêncio, obriga o magistrado a informá-lo, antes de iniciar o interrogatório, da prerrogativa de permanecer calado, bem como de não responder os questionamentos que lhe forem formulados. Esclarece também que o silêncio não importará em confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa, de acordo com o parágrafo único do referido dispositivo. "Ficou, portanto, reforçada a sua natureza jurídico-constitucional de autodefesa, pelo qual o acusado apresenta sua versão, fica em silêncio ou faz o que for mais conveniente." 31 Por fim, demonstra claramente Fernando Capez que "paralelamente, tal o ato constitui também um meio de prova, na medida em que, ao seu final, as partes poderão perguntar." 32 Deve-se, contudo, INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 5 – salientar que "tais indagações feitas por técnicos só podem ser feitas em caráter complementar, ao final do ato," 43 não obrigando ao magistrado a formulá-las, podendo, no entanto, indeferi-las quando irrelevantes ou impertinentes, de acordo com o disposto no artigo 188 do Código de Processo Penal. Comungando com o entendimento da duplicidade da natureza jurídica do interrogatório, José Frederico Marques defende que "mais aceitável é o ensinamento de Lincoln Prates, de que o interrogatório é, concomitantemente, meio de prova e ato de defesa"34. Comenta, ainda, em sua obra, ser inaceitável a posição de autores como Bento de Faria e Edgar Costa, que conceituam o interrogatório como sendo unicamente ato de defesa (cf. primeira corrente) tendo em vista a estruturação e forma que tem o instituto na atual legislação de processo penal vigente no país. Insta salientar, por oportuno, o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, quanto à natureza jurídica do interrogatório. Sobre o tema, expõe: Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas, até porque as demais espécies defensivas são também consideradas provas. Mas o fundamental, em uma concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa. Trata-se, efetivamente, de mais uma oportunidade de defesa que se abre ao acusado, de modo a permitir que ele apresente a sua versão dos fatos, sem se ver, porém, constrangido ou obrigadoa fazê-lo. 35 -------------------------------------------------------------------------------- 4 Considerações finais Data máxima venia, em que pesem os entendimentos contrários dos nobres doutrinadores defensores das três primeiras correntes, o interrogatório, salvo melhor juízo, deve ser considerado concomitantemente como meio de prova para a instrução processual e como um meio de defesa do acusado, especialmente no que diz respeito a sua autodefesa. Deste modo, o melhor entendimento é no sentido de que tal ato processual é portador de natureza dúplice, conforme defendido pela quarta corrente doutrinária analisada. -------------------------------------------------------------------------------- Referências: 1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 3º vol. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 275. 2. ARANHA, Adalberto José Q. T. De Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 103. 3. ARANHA, Adalberto José Q. T. De Camargo. Op. Cit., p. 103. 4. DOTTI, René Ariel. A presença do defensor no interrogatório. Revista de estudos criminais n. 10, de 2003, p. 153. 5. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2º vol. Campinas: Millennium, 2003, p. 387. INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 6 – 6. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2008, p. 316. 7. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. Cit., p. 316. 8. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 22. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2003, p. 765. 9. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2005, p. 369. 10. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 332. 11. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 332. 12. REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. Coleção Sinopses Jurídicas. 14º vol. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 126. 13. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 272. 14. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 381. 15. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 381. 16. O autor Guilherme de Souza Nucci, traz em sua obra, quatro posições (correntes) diferentes acerca da natureza jurídica do interrogatório, dividindo-se em: a) meio de prova; b) meio de defesa; c) meio de prova e de defesa; d) meio de defesa, primordialmente; em segundo plano, é meio de prova. (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 381). 17. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., p. 277. 18. "Nos Estados Unidos se o réu quiser manter-se calado, respeitar-se-á esse direito, mas se for vontade sua prestar esclarecimentos, sujeitar-se-á ao compromisso. Seu defensor lhe formula perguntas (direct examination) e a seguir a Acusação (cross examinaion). Se faltar com a verdade, haverá perjúrio. Entre nós, não. O réu, se quiser ser interrogado, poderá mentir à vontade. Nada lhe acontece, salvo se fizer uma auto-acusação falsa." (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., p. 278 e 279). 19 .TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., p. 278. 20. ARANHA, Adalberto José Q. T. De Camargo. Op. Cit., p. 98. 21. ARANHA, Adalberto José Q. T. De Camargo. Op. Cit., p. 98. 22. JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 177. 23. JESUS, Damásio E. de. Op. Cit., p. 177. 24. Mendonça, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de processo penal: comentada artigo por artigo. São Paulo, Método, 2008, p. 294. INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 7 – 25. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 333. 26. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 335. 27. "O Código de Processo Penal, ao tratar do interrogatório do acusado no capítulo concernente à prova, fez clara opção por considerá-lo verdadeiro meio de prova, relegando a segundo plano sua natureza de meio de autodefesa do réu (Francisco Campos, Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item VII). Entretanto, a doutrina mais avisada, seguida pela jurisprudência mais sensível aos novos postulados ideológicos informativos do processo penal, tem reconhecido o interrogatório como meio de defesa, i. e., como ato de concretização de um dos momentos do direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de auto-defesa, na espécie de audiência. Desse modo, tem prevalecido a natureza mista do interrogatório, sendo aceito como meio de prova e de defesa. Nesse sentido: STJ, 6ª T., Resp 60.067-7/SP, rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u., DJ, 5 fev. 1996." (CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 333). 28. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 272. 29. Muito embora o referido autor tenha conceituado a interrogatório como meio de prova e oportunamente de defesa, o que, por si só, enquadrá-lo-ia como adepto da segunda corrente, ao final concluiu pelo caráter misto, característico da quarta corrente. 30. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 334. 31. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 335. 32. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 335. 33. CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 335. 34. MARQUES, José Frederico. Op. Cit., p. 386. 35. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. Cit., p. 316. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12267 2. JURISPRUDÊNCIA 2.1 HC 94016 EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pleito de ordem cautelar, impetrado contra decisão emanada de INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 8 – eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente, que possui nacionalidade russa, que tem domicílio no Reino Unido e é portador de passaporte britânico (fls. 02). Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situaçãoprocessual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual. Cumpre reconhecer, desde logo, por necessário, que o fato de o paciente ostentar a condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai, por tais razões, o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado. Isso significa, portanto, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RDA 55/192 - RF 192/122) e dos Tribunais em geral (RDA 59/326 - RT 312/363), que o súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar os remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou, notadamente, o “habeas corpus”: “- É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de 'habeas corpus', eis que esse remédio constitucional - por qualificar-se como verdadeira ação popular - pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional.” (RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe advertir, ainda, que também o estrangeiro, inclusive aquele que não possui domicílio em território brasileiro, tem direito público subjetivo, nas hipóteses de persecução penal, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal, pois - como reiteradamente tem proclamado esta Suprema Corte (RTJ 134/56- 58 - RTJ 177/485-488 - RTJ 185/393-394, v.g.) - a condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de esse mesmo réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. O fato irrecusável é um só: o súdito estrangeiro, ainda que não domiciliado no Brasil, assume, sempre, como qualquer pessoa exposta a atos de persecução penal, a condição indisponível de sujeito de direitos, cuja intangibilidade há de ser preservada pelos magistrados e Tribunais deste país, especialmente por este Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A essencialidade dessa garantia de ordem jurídica reveste-se de tamanho significado e importância no plano das atividades de persecução penal que ela se qualifica como requisito legitimador da própria “persecutio criminis”. Daí a necessidade de se definir o alcance concreto dessa cláusula de limitação que incide sobre o poder persecutório do Estado. O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua própria configuração, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 9 – direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras liberdades eminentes, o direito à plenitude de defesa e às demais prerrogativas que derivam da cláusula concernente à garantia do devido processo. Reconhecido, desse modo, que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que derivam da cláusula constitucional do “due process of law”, passo a examinar o pedido de medida cautelar ora formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, entendo que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente medida cautelar, seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (São Paulo/Capital). A questão suscitada nesta causa concerne ao debate em torno da possibilidade jurídica de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do “due process of law”, ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos co-réus, quando do respectivo interrogatório judicial. Daías razões que dão suporte à presente impetração deduzida em favor de um súdito estrangeiro que não possui domicílio no território brasileiro e que, não obstante tais circunstâncias, pretende ver respeitado, em procedimento penal contra ele instaurado, o direito à plenitude de defesa e ao tratamento paritário com o Ministério Público, em ordem a que se lhe garanta, por intermédio de seus Advogados, “(...) a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus (...)” (fls. 04). Não foi por outro motivo que os ora impetrantes, para justificar sua pretensão, buscam, por este meio processual, que se permita, “(...) aos defensores de co-réu, não só a 'presença' nos interrogatórios dos demais co-réus, mas, igualmente, sua 'participação ativa' - nas exatas palavras do Plenário dessa egrégia Corte no precedente citado (AgR AP 470, Min. JOAQUIM BARBOSA) -, o exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando as reperguntas que entenderem necessárias, ficando a critério do magistrado que preside o ato fazê-las, ou não, ao interrogando, de acordo com a pertinência de cada esclarecimento requerido” (fls. 20 - grifei). As razões ora expostas justificam - ao menos em juízo de estrita delibação - a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar o precedente que o Plenário desta Suprema Corte firmou no exame da matéria: “(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (...). INTERROGATÓRIOS (...). PARTICIPAÇÃO DOS CO-RÉUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO. ....................................................... É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência (...).” (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) Ninguém ignora a importância de que se reveste, em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, cuja natureza jurídica permite qualificá-lo, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, como ato de defesa (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003)”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53/185-200; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 10 – Penal Comentado”, p. 387, item n. 3, 6ª ed., 2007, RT; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 174, 21ª ed., 2004, Saraiva; DIRCEU A. D. CINTRA JR., “Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisdicional”, coordenação: ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, p. 1.821, 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/269-273, item n. 1, 28ª ed., 2006, Saraiva, v.g.), ainda que passível de consideração, embora em plano secundário, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem. Essa particular qualificação jurídica do interrogatório judicial, ainda que nele se veja um ato simultaneamente de defesa e de prova (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 510, item n. 185.1, 11ª ed., 2007, Atlas, v.g.), justifica o reconhecimento de que se revela possível, no plano da persecutio criminis in judicio, “(...) que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus (...)” (AP 470-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno - grifei) Esse entendimento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou no precedente referido reflete-se, por igual, no magistério da doutrina, como resulta claro da lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (“Curso de Processo Penal”, p. 29, item n. 3.1.4, 9ª ed., 2008, Lumen Juris): “Embora ainda haja defensores da idéia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base. É que, da perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da 'garantia de participação', isto é, a garantia de a parte poder impugnar - no processo penal, sobretudo a defesa - toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação. E, exatamente por isso, não temos dúvidas em ver incluído, no princípio da ampla defesa, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de co-réu durante o interrogatório de 'todos os acusados'. Isso porque, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de 'todos os acusados'.” (grifei) Esse mesmo entendimento, por sua vez, é perfilhado por ANTONIO SCARANCE FERNANDES (“Prova e sucedâneos da prova no processo penal”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2): “(...) Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas.” (grifei) Igual percepção do tema é revelada por AURY LOPES JR (“Direito Processual e sua Conformidade Constitucional”, vol. I/603-605, item n. 2.3, 2007, Lumen Juris): “No que tange à disciplina processual do ato, cumpre destacar que - havendo dois ou mais réus - deverão eles ser interrogados separadamente, como exige o art. 191 do CPP. Aqui existe uma questão muito relevante e que não tem obtido o devido tratamento por parte de alguns juízes, até pela dificuldade de compreensão do alcance do contraditório inserido nesse ato, por força da Lei nº 10.792/2003, que alterou os arts. 185 a 196 do CPP. Até essa modificação legislativa, o interrogatório era um ato pessoal do juiz, não submetido ao contraditório, pois não havia qualquer intervenção da defesa ou acusação. Agora a situação é radicalmente distinta. Tanto a defesa como a acusação podem formular perguntas ao final. Isso é manifestação do contraditório. Nessa linha, discute-se a possibilidade de a defesa do co-réu fazer perguntas no interrogatório. Pensamos que, principalmente se as teses defensivas forem colidentes, deve o juiz permitir o contraditório pleno, com o defensor do outro co-réu (também) formulando perguntas ao final. Ou seja, deve o juiz admitir que o defensor do interrogando formule suas perguntas ao final, mas também deve permitir que o advogado do(s) outro(s) co-réu(s) o faça. Contribui para essa exigência o fato de que à palavra do co- réu é dado, pela maioria da jurisprudência, o valor probatório similar ao de prova testemunhal.” (grifei) As razões que venho de expor, como precedentemente já havia salientado nesta decisão, convencem-me da absoluta plausibilidade jurídica de que se acha impregnada a pretensão deduzida pelos ilustres impetrantes. Concorre, por igual, o requisito concernente ao “periculum in mora”, que foi adequadamente demonstrado na presente impetração (fls. 23/24). Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 2006.61.81.008647-8, ora em tramitação perante a 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo. Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão aoE. Superior Tribunal de Justiça (HC 100.204/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 11 – Região (HC nº 2008.03.00.001033-6) e ao MM. Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo nº 2006.61.81.008647-8). 2. Oficie-se ao MM. Juiz Federal da 6ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, para que esclareça em que fase se acha, presentemente, o Processo- -crime nº 2006.61.81.008647-8. Publique-se. Brasília, 07 de abril de 2008. Ministro CELSO DE MELLO Relator (HC 94016 MC, Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 07/04/2008, publicado em DJe-064 DIVULG 09/04/2008 PUBLIC 10/04/2008) 2.2 RHC 17679/DF Interrogatório. Lei nº 10.792/03 (aplicação). Defensor (ausência). Nulidade (caso). 1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. 2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado. 3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz. 4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado. (RHC 17679/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 20/11/2006 p. 362) 2.3 HC 47.318 HC 47318 / AL HABEAS CORPUS 2005/0142215-2 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 13/03/2006 p. 347 Ementa CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADES. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO CONCRETO NÃO COMPROVADO. ILEGITIMIDADE PARA ARGÜIR A NULIDADE. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado e a defesa técnica pede a anulação do processo por ausência do Promotor de Justiça no interrogatório de um dos acusados. O não comparecimento do representante do Ministério Público ao interrogatório de um dos co-réus, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de prejuízo. Precedente. No processo penal, não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula n.º 523 da Suprema Corte. Falta de legitimidade para argüir nulidade referente à formalidade processual, a parte cuja observância só à parte contrária interessa. Ordem denegada. 2.4 HC 90900 O Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 12 – formal da Lei paulista 11.819/2005, que previu a utilização de aparelho de videoconferência nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos — v. Informativo 518. Na espécie, o interrogatório do paciente, a despeito da discordância de sua defesa, realizara-se sem a presença do paciente na sala da audiência, por meio da videoconferência. Entendeu-se que a norma em questão teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que também consideravam caracterizada a inconstitucionalidade material do diploma examinado. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ, por não vislumbrar vício formal, já que o Estado de São Paulo não teria legislado sobre processo, e sim sobre procedimento (CF, art. 24, XI), nem vício material, haja vista que o procedimento instituído teria preservado todos os direitos e garantias fundamentais, bem como por reputar não demonstrado qualquer prejuízo na realização do interrogatório do paciente. HC 90900/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 30.10.2008. (STF, Informativo 526 - HC 90900) 2.5 HC 90688 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito. (HC 90688, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25- 04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00756) 2.6 HC 85176 EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. CO-RÉU BENEFICIADO COM A DELAÇÃO PREMIADA. EXTENSÃO PARA O CO-RÉU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questão referente à nulidade da pena de multa não pode ser conhecida nesta Corte, por não ter sido posta a exame das instâncias precedentes. 2. Descabe estender ao co-réu delatado o benefício do afastamento da pena, auferido em virtude da delação viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3. Sendo o intuito comercial integrante do tipo referente ao tráfico de entorpecentes, não pode ser considerado como circunstância judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatório, determinar que se faça nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstância judicial. (HC 85176, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 08-04- 2005 PP-00026 EMENT VOL-02186-02 PP-00307 RTJ VOL-00195-02 PP-00553) __________________________________________________________________________________ 3. ASSISTA! 3.1 Marcos Valério negocia delação premiada http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090323094124873 INTENSIVO I Disciplina: Direito penal processual Prof.: Renato Brasileiro Data: 27 e 29.05.2009 Aula n°14 - 13 – 4. SIMULADOS 4.1 Assinale a alternativa correta ou errada: I – O curador ao menor de 21 anos não existe mais. Correta II – Incide na proibição legal se, durante o julgamento do júri, e sem prévio conhecimento da parte contrária, o defensor fizer a leitura e exibição de prova sem estar nos autos. Correta III – Interrogatório por videoconferência depende de decisão fundamentada da autoridadejudiciária. Correta.
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