Penal e Processo Penal

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INTENSIVO I 
 Disciplina: Direito penal processual 
 Prof.: Renato Brasileiro 
 Data: 27 e 29.05.2009 
 Aula n°14 
 
 
 
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MATERIAL DO PROFESSOR 
 
 
Complementação do material de aula: 
 
1. Classificação das testemunhas. 
 
a) Testemunhas numerárias: são aquelas computadas para efeito de aferição do número máximo de 
testemunhas legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso 
legal. 
b) Testemunhas extranumerárias: não são computadas no número de testemunhas legalmente 
permitido, podendo ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do 
juiz, testemunhas arroladas pelas partes que não prestam compromisso legal e testemunhas que nada 
sabem dos fatos (art. 209 do CPP). 
c) Informantes: são aquelas testemunhas que não prestam o compromisso legal, como por exemplo, o 
filho ou a mãe do réu, que são chamadas para depor. 
d) Testemunha referida: são aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não 
entrando no número permitido. 
e) Testemunhas próprias: são as que prestam declarações sobre a infração penal. 
f) Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta 
declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou do inquérito policial, e não sobre a própria 
infração penal (ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para presenciar o auto de prisão 
em flagrante). Em juízo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não há 
necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no auto de prisão em flagrante, previsto no art. 
304, §§ 2° e 3°, do CPP. 
g) Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato que presenciou ou ouviu. É a chamada 
testemunha visual. 
h) Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe sobre fato que ouviu dizer. 
i) Testemunha da coroa: é o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime. Tem 
previsão nas Leis 9.034/95 e 11.343/06. 
 
2. Desistência da oitiva de testemunhas. 
 
A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da audiência. 
 
E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas? 
Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da concordância da parte contrária, do 
juiz presidente e dos jurados. 
 
3. Substituição de testemunha. 
Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.689/08. 
Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua sendo possível a substituição da testemunha 
arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC. 
 
4. Deveres da testemunha. 
a) Dever de depor 
Este dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e o 
irmão; salvo se não puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP). 
 
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a 
fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o 
pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou 
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. 
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São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão da função, ministério 
ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 
207 do CPP). 
 
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, 
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 
 
Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa está proibida de 
depor. O advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. 
XIX, da Lei 8.906/94). A mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código Canônico). 
Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razão de sua função (art. 
53, p. 6º, da CF). 
O detentor de imunidade diplomática também não é obrigado a depor. 
O jornalista não é obrigado a revelar sua fonte. 
Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor, salvo na 
hipótese de falso testemunho ocorrido no processo. 
 
b) Dever de comparecimento 
Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de condução coercitiva 
e crime de desobediência (art. 219 do CPP). 
 
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo 
penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela 
Lei nº 6.416, de 24.5.1977) 
 
As exceções ao dever de comparecimento são: a) as pessoas impossibilitadas de comparecer 
(art. 220 do CPP); b) as autoridades que serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta 
precatória e carta rogatória. 
 
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão 
inquiridas onde estiverem. 
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de 
Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e 
dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os 
ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do 
Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. 
§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos 
Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em 
que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício. 
 
Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta precatória. Se a testemunha 
mora no exterior, deverá ser expedida carta rogatória. 
 
É indispensável a intimação quanto a expedição da carta precatória, sob pena de nulidade 
relativa. Porém, cabe a parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo 
deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ). 
 
STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de 
precatória para inquirição de testemunha. 
 
STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da 
data da audiência no juízo deprecado. 
 
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Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis 
estaduais dispõem neste sentido, porém, para o STF, são inconstitucionais, por versarem sobre direito 
processual (ADI 3.896). 
 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 
4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A 
AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORAE O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU 
OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO 
JULGADA PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, 
da Constituição da República). 2. A persecução criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação 
penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial uma fase 
preparatória e até dispensável da ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que 
haverá de se seguir, é dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do 
direito de competência da União. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, 
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 
PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100) 
 
Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem. 
 
Se o juiz fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222, § 2º, do CPP). 
 
No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para a ação criminal 
será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP). 
 
Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da Justiça Federal. 
 
No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória buscando a intimação da 
testemunha, que, no entanto, não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca. 
 
c) Dever de prestar compromisso 
Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As 
exceções são: 
a) parentes próximos do réu (art. 206 do CPP); 
b) menor de 14 anos; 
c) deficientes mentais (art. 208 do CPP). 
 
As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso. 
 
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a 
fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o 
pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou 
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. 
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, 
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos 
menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. 
 
A ausência do compromisso não dá à testemunha o direito de mentir. 
 
d) Dever de dizer a verdade 
A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O 
fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata 
ou declara a verdade (art. 342 do CP). 
 
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As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte 
interessada, devem prestar compromisso. 
 
Testemunha não compromissada responde por falso testemunho? 
Há divergência quanto à possibilidade das testemunhas não compromissadas responderem 
processo por falso testemunho. 
1ª corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal 
não traz o compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. 
Ademais, mesmo não prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz 
pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha não 
compromissada (livre apreciação das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade 
do compromisso não integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual responderá pelo falso 
testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta 
é a posição que prevalece hoje no STF. 
 
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 
342 DO CÓDIGO PENAL. 1. Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser prima da 
parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam caracterizar ilicito penal. 2. A formalidade do 
compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no 
primeiro Código Penal da Republica, Decreto 847, de 11/10/1890. Quem não e obrigado pela lei a depor 
como testemunha, mas que se dispõe a faze-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado 
compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1a 
Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Segunda 
Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP-34082 EMENT VOL-01770-02 PP-00339) 
 
2ª corrente (JULIO F. MIRABETE): somente responde pelo crime de falso testemunho a 
testemunha compromissada. Porém, como se pode exigir que um pai faça uma afirmação verdadeira, 
para incriminar seu filho?! 
 
O falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da sentença em quer ocorreu 
o falso testemunho. 
 
O advogado responde por falso testemunho? 
É possível que advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que fala em co-
autoria, porém, o advogado não tem o domínio do fato. 
 
e) Dever de comunicar alteração de endereço 
As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, 
sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento (art. 224 do CPP). 
 
5. Incidentes processuais. 
a. Contradita 
Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja ouvida pelo juiz. 
Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir 
circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. 
Segundo o art. 214 do CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da 
testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos 
artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis 
mentais e recusa do parente do réu). 
 
Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com argüição de parcialidade. 
 
b. Argüição de parcialidade 
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Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de 
parcialidade. Esta serve para o momento de valoração do depoimento e não de excluir propriamente a 
testemunha. 
Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo íntimo, 
namorado, etc.). Neste caso a testemunha será ouvida, funcionando a argüição como meio para 
questionar sua imparcialidade. 
 
c. Retirada do acusado da sala de audiência 
 
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério 
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a 
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, 
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de2008) 
 
Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram. Sempre 
deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de nulidade. 
 
Este dispositivo permite que seja realizada audiência por videoconferência. Se houver razão para 
recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não 
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta 
não veja aquela (art. 226, III, do CPP). 
 
 Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217. 
 
6. Etapas do depoimento. 
a. Identificação da testemunha 
Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificação responderá 
por falso testemunho. Segundo DAMÁSIO, responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira 
corrente é mais coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé pública, mas sim 
contra a administração da justiça. 
 
b. Advertência 
A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. 
Segundo este dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que 
umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas 
cominadas ao falso testemunho. 
 
c. Perguntas sobre o fato delituoso 
Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade “calar a 
verdade”. 
 
7. Número de testemunhas. 
 
PROCEDIMENTO NÚMERO MÁXIMO PARA ACUSAÇÃO NÚMERO MÁXIMO PARA A DEFESA 
Ordinário 08 testemunhas por fato para a acusação 08 testemunhas por fato para a defesa 
Sumário 05 testemunhas 05 testemunhas 
Tribunal do Júri 05 testemunhas 05 testemunhas 
Sumaríssimo 03 testemunhas 03 testemunhas 
 
Assistente pode arrolar testemunhas, porém, seu rol deve ser somado ao do MP. 
 
 
 
 
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Busca e apreensão 
 
Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova. Porém, não é esta a sua 
natureza. Trata-se de meio de obtenção de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o 
desaparecimento de coisas ou pessoas. 
 
São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP). 
 
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 
§ 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 
a) prender criminosos; 
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; 
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; 
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que 
o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
g) apreender pessoas vítimas de crimes; 
h) colher qualquer elemento de convicção. 
§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma 
proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 
 
1. Busca domiciliar. 
 
Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, 
durante o dia, por determinação judicial; 
 
Qual o objetivo da proteção do domicílio? 
Tutela o direito a intimidade. 
 
O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o conceito de domicílio previsto no CC. 
Por casa entende-se qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, 
ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento não aberto ao público, onde 
alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4º, do CP). 
 
O quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do estabelecimento comercial 
aberta ao público não é considerado casa. Porém, do balcão para dentro, é considerado casa. 
 
Nem mesmo os agentes da Administração Fazendária, podem violar um escritório profissional 
sem autorização judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O escritório de advocacia ou contabilidade é 
considerado casa para fins penais. 
 
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - 
ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E 
EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - 
IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE 
OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - 
GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO 
PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO 
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, 
QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS 
QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL 
HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO 
MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE 
DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E 
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APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - 
SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE 
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO 
PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da 
Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a 
qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, 
observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra 
qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum 
agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem 
mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa 
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. 
Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU 
PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA 
TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A 
ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para 
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de 
ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das 
provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de 
direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF,art. 5º, LVI), 
desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas 
(CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de 
ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação 
do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no 
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male 
captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE 
ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - 
Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se 
trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda 
que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento 
causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova 
originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios 
mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais 
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e 
prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A 
doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por 
constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em 
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles 
se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados 
probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, 
originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da 
inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por 
derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão 
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e 
garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, 
traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, 
o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a 
partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da 
prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-
ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA 
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA 
ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA 
COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. 
UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED 
STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 
03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-
02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147) 
 
A Turma manteve decisão do Min. Sepúlveda Pertence, relator, que negara seguimento a recurso 
extraordinário criminal, em que se alegava ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio - que 
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abrangeria a empresa do recorrente, a qual fora invadida por fiscais da Receita Federal, sem a existência de 
mandado judicial -, bem como a violação à garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meios 
ilícitos, haja vista que a ação penal contra ele instaurada fora instruída com documentos apreendidos na 
referida invasão (CF, art. 5º, XI e LVI). A Turma, embora reconhecendo que o conceito de "casa" (CF, art. 
5º, XI) estende-se ao escritório de empresa comercial, aplicou no caso o entendimento firmado no 
Enunciado 279 da Súmula do STF, dado que a verificação sobre a ocorrência ou não de resistência do 
recorrente ao ingresso ou à permanência dos fiscais na empresa ensejaria o reexame de fatos e provas, não 
bastando, por conseguinte, a mera alegação abstrata, e não demonstrada de tal fato, já que fora apontado 
pelo acórdão recorrido que durante a diligência realizada, o recorrente, como representante legal da 
empresa, acompanhara os fiscais. RE 331303 AgR/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.2.2004.(RE 331303 
- Informativo 336, STF) 
 
Busca e apreensão em escritório de advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se 
mandado de busca a apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de 
representante da OAB. Não há necessidade de revelar qual o objeto da busca e apreensão para o 
representante da OAB. 
É vedada a utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do 
advogado, salvo se estes clientes também forem alvos da investigação. 
 
O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo móvel. Já o carro não é 
considerado casa. A casa de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco 
importando se a casa está ocupada ou não. Como o que se tutela é o direito a intimidade, pouco importa 
que a casa esteja ou não ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada, não há intimidade a ser 
protegida. 
 
Órgão público é casa? 
Em relação à parte aberta ao público não é casa, porém, prevalece o entendimento de que o 
gabinete de servidores públicos é considerado casa. 
 
A invasão do quarto da empregada doméstica configura violação ao domicílio. 
 
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: 
a) prender criminosos; 
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; 
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação (adulteração) e objetos falsificados ou 
contrafeitos; 
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim 
delituoso; 
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; 
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de 
que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
g) apreender pessoas vítimas de crimes; 
h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º, do CPP). 
 
Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem mandado judicial, ainda 
que durante a noite. Por ordem judicial, a violação somente poderá ocorrer durante o dia. 
 
O que se entende por dia? 
Dia é o período compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre 
entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol). 
 
É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em período noturno, desde que a 
diligência tenha tido início durante o período diurno. 
 
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No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de mandado judicial. Isso porque 
trata-se de crime permanente, onde a consumação se protrai no tempo, estando o agente 
permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da existência da droga, 
sob pena de responder por abuso de autoridade. 
 
Qual flagrante autoriza a violação de domicílio? 
Alguns autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a domicílio. Ocorre 
que, suponha que o cidadão, após cometer domicílio e ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste 
caso, não seria viável a necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto no art. 
302, I e II, do CPP (quem está cometendo crime ou acaba de cometer), poderá haver a violação de 
domicílio sem mandado. Segundo a jurisprudência majoritária, o flagrante dos incisos III e IV também 
autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja realizada por particular. 
 
Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não podendo decretar a prisão de 
outro juiz, nem mesmo uma busca e apreensão. 
 
Segundo a cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou direitos individuais 
somente podem ser restringidos com base em determinação judicial. 
 
Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de reserva de jurisdição? 
a) Interceptação telefônica; 
b) prisão cautelar, salvo flagrante delito; 
c) violação ao domicílio; 
d) Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS 27.483). 
 
DECISÃO: 1. As impetrantes informam, documentadamente, que a Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI 
lhes entrou a requisitar, com assinação de prazo, diversos dados referentes às interceptações telefônicas no 
ano de 2007, entre os quais se vê que estariam os números dos ofícios das respectivas autorizações 
judiciais, inclusive das prorrogações (cf. fls. 722-731). Opõe-se, quanto a estes dados específicos dos 
ofícios e dos números dos terminais, a douta Procuradoria-Geral da República, e com todo o acerto. É que 
de todo em todo desbordam dos limites compreendidos pelas ressalvas aprovadas pela Corte no referendo 
da medida liminar, quando, confirmando o princípio da impossibilidade jurídica de quebra dos elementos 
cobertos por segredo de justiça, abriu exceções textuais para informações certas e capituladas. Isto quer 
dizer claramente que, longe de significar que o que não foi proibido, teria sido autorizado por implicitude, a 
eficácia da decisão do Plenário só autorizou a informação dos elementos que enumerou letra por letra, de 
modo didático e inequívoco, donde estarem ipso facto excluídos todos os demais, ainda que não 
mencionados. E, entre os dados excluídos, está o número dos ofícios das autorizações e das prorrogações 
judiciais, aliás pela razão óbvia de que, à sua vista, é possível capturar os principais elementos 
identificativos das causas resguardadas por segredo de justiça e das pessoas nelas envolvidas como partes, 
investigados ou indiciados. Nem se atina, ao depois, com a utilidade que poderia o número dos ofícios 
judiciais, sem o acesso a seu teor, aproveitar aos elevados propósitos e eficientes trabalhos da Comissão 
Parlamentar de Inquérito! 2. Do exposto, considerando ainda a manifestação da douta Procuradoria-Geral da 
República, deixo esclarecido e decidido que as impetrantes estão liberadas de apresentar à Comissão 
Parlamentar de Inquérito os números individualizados dos ofícios de autorização e de prorrogarão judicial 
das interceptações telefônicas, bem como os números de cada tipo dos terminais telefônicos, devendo a 
mesma Comissão ' se já teve, de algum modo, acesso a alguns desses dados ' acautelá-los em segredo 
absoluto, sob responsabilidade pessoal do Presidente e do Relator, até decisão desta causa. Comunique-se 
incontinenti à Comissão, mediante ofício. Oportunamente, dê-se nova vista ao Procurador-Geral da 
República. Publique-se. Brasília, 10 de outubro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator (MS 27483, 
Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/10/2008, publicado em DJe-196 DIVULG 15/10/2008 PUBLIC 
16/10/2008) 
 
A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada de “mandado de busca 
a apreensão”. O mandado de busca a apreensão deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. 
 
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Mandado de busca e apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o agente 
tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra na casa de terceiro. Neste caso, o 
mandado de prisão autoriza a autoridade ingressar em domicílio de terceiro? 
1ª corrente (GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza o ingresso 
em casa alheia. 
2ª corrente: o mandado de prisão não supre o mandado de violação a domicílio. 
 
2. Busca pessoal. 
Esta busca pessoal é subdividida em: 
a) busca por razões de segurança; 
b) busca penal. 
 
Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e outros. Ocorre por 
razões administrativas, decorrente do poder de polícia. 
 
Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de 
interesse criminal. 
 
O que significa fundada suspeita? 
A fundada suspeita não pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo 
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista. 
 
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. 
RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR 
TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma 
no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não 
registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada 
suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo 
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. 
Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que 
trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas 
arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus 
deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Primeira 
Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-
01 PP-00284) 
 
Em relação a busca a apreensão na pessoa do advogado, documentos em seu poder não podem 
ser apreendidos, salvo quando o documento for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for 
participante do crime.