leia 1291 controle de constitucionalidade para concursos 2

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Teoria geral do controle de constitucionalidade 53
Capítulo.II
Teoria.geral.do.controle..
de.constitucionalidade
SUMÁRIO • 1. Pressupostos do controle de constitucionalidade – 2. Espécies de inconsti-tucionalidade: 2.1 Inconstitucionalidade por ação e por omissão: 2.1.1 Vício material ou nomoestático; 2.1.2 Vício formal ou nomodinâmico; 2.1.3 Vício de decoro parlamentar 
– 2.2 Inconstitucionalidade total ou parcial; 2.3 Inconstitucionalidade originária e super-veniente; 2.4 Inconstitucionalidade valorativa – 3. Modalidades de controle de constitu-cionalidade: 3.1 Quanto ao momento do exercício do controle: 3.1.1 Controle prévio ou preventivo; 3.1.2 Controle posterior ou repressivo – 3.2 Quanto à natureza do órgão com competência para o controle: 3.2.1 Controle político ou não judicial; 3.2.2 Controle judicial 
ou jurisdicional – 3.3 Quanto ao órgão judicial que exerce o controle; 3.3.1 Controle difu-so; 3.3.2 Controle concentrado – 3.4 Quanto à forma ou modo de controle: 3.4.1 Controle concreto; 3.4.2 Controle abstrato – 4. Peculiaridades do controle de constitucionalidade: 4.1. Normas materialmente e formalmente constitucionais; 4.2. O fenômeno da recepção e o controle de constitucionalidade.
1..PRESSUPOSTOS.DO.CONTROLE.DE.CONSTITUCIONALIDADEO controle de constitucionalidade consiste num instrumento capaz de fazer prevalecer a supremacia das normas constitucionais1, retiran-do do ordenamento as normas inferiores que as contrariam, suprindo a ausência da lei ou declarando a sua constitucionalidade, interpretando conforme à Constituição ou ainda garantindo o cumprimento de precei-tos fundamentais.
Em breve síntese, verifica-se a “compatibilidade vertical” das nor-mas constitucionais com os demais atos normativos. Como o ordena-
1. Nota-se que não existe uma referência à Constituição Federal de 1988, uma vez que, atualmente, as normas constitucionais não estão adstritas a tal documento. Consoante 
a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fala-se em um “bloco de constitucionalidade”, ou seja, um conjunto de documentos e princípios implícitos que possuem status constitucional. O chamado “bloco de constitucionalidade”, no Brasil, é composto pela Constituição Federal de 1988, suas Emendas Constitucionais, os trata-dos de direitos humanos aprovados pelo rito da Emenda Constitucional e os princípios 
implícitos da ordem constitucional vigente. Tal questão será mais bem analisada ao lon-go deste livro. 
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mento jurídico é escalonado e, em seu ápice, têm lugar exclusivo as nor-mas com status constitucional, os demais regramentos devem com elas estar compatíveis.De maneira geral, é possível apresentar quatro pressupostos para o controle de constitucionalidade:• Constituição.rígida.ou.semirrígida: O processo de alteração das normas constitucionais (ou de parte delas, no caso da Constituição semirrígida) deve ser diferenciado e mais rigoroso quando compa-rado com as demais leis do ordenamento jurídico. A Constituição 
Federal de 1988, classificada como Constituição rígida, possui um procedimento diferenciado previsto em seu art. 60.• Princípio.da.supremacia.da.Constituição: Em razão da Constitui-ção ser rígida ou semirrígida, consagra-se a ideia de que a Constitui-ção é o vértice do ordenamento jurídico, devendo todas as demais 
leis a ela se subordinar. É a ideia consagrada por Kelsen2 ao afirmar que “a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado”.• Atribuição.de.competência.para.o.controle.de.constitucionalida-
de.a.um.órgão: De nada adianta o princípio da supremacia da Cons-tituição se inexiste um órgão capaz de efetivar o controle das normas infraconstitucionais em desacordo com a Constituição. No ordena-mento jurídico brasileiro, esse órgão depende do tipo de controle de constitucionalidade. No controle concentrado, tal órgão é exclusiva-
mente o STF, quando em face da Constituição Federal de 1988, e dos 
Tribunais de Justiça, quando em face da Constituição do respectivo 
Estado no qual o Tribunal de Justiça está localizado. Já no controle di-fuso, o órgão competente é o Poder Judiciário, ou seja, todos os juízes e tribunais possuem competência para declarar a inconstitucionali-dade da norma.• Princípio.da.presunção.de.constitucionalidade.das.leis: Em um Estado Democrático de Direito, a lei desempenha função singular, visto que só ela pode impor ao indivíduo a obrigação de fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa. Também no Estado Democrático de Di-reito, o povo tem exatamente as leis que deseja, pois são elaboradas 
2. KELSEN, 1999, p. 247. 
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em seu nome e pelos seus representantes. Com base em tais pos-
tulados, é possível afirmar que as leis e os atos normativos estatais devem ser considerados constitucionais, válidos e legítimos até que venham a ser declarados inconstitucionais por um órgão competen-te. No entanto, trata-se de uma presunção de constitucionalidade relativa, uma vez que o controle de constitucionalidade pode retirar tal presunção e declarar a norma inconstitucional.Do exposto, sendo.a.Constituição.rígida.ou.semirrígida,.o.con-
trole.de.constitucionalidade.é.o.meio.apto.para.garantir.a.supre-
macia.da.Constituição.e.retirar.a.presunção.de.constitucionalidade.
das.leis. 
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PÚBLICO?
–	 (Procurador	da	Fazenda	Nacional/2007)	A supremacia jurídica da Consti-
tuição é que fornece o ambiente institucional favorável ao desenvolvimen-
to do sistema de controle de constitucionalidade.
A assertiva foi considerada verdadeira.
2..ESPÉCIES.DE.INCONSTITUCIONALIDADE
2.1..Inconstitucionalidade.por.ação.e.por.omissãoO vício de inconstitucionalidade emanado pelo Poder Público pode estar relacionado com uma ação positiva (inconstitucionalidade por ação), com a inexistência dessa ação (inconstitucionalidade por omissão total) ou com uma ação positiva incompleta (inconstitucionalidade por omissão parcial).A inconstitucionalidade.por.omissão (parcial ou total) tem por base a ausência de lei ou ato que torna inviável o completo exercício de 
certo direito, decorrente de uma norma constitucional de eficácia limita-da. Os principais instrumentos para solucionarem tal vício de inconstitu-cionalidade são o Mandado de Injunção (controle difuso de constitucio-nalidade) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (contro-le concentrado de constitucionalidade).A inconstitucionalidade.por.ação tem por objeto a edição de lei ou ato normativo que viola uma norma constitucional. Esse vício pode ser 
classificado em vício material, vício formal e vício de decoro parlamentar.
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2.1.1. Vício material ou nomoestáticoDiz respeito ao conteúdo veiculado pela lei, que está incompatível com as normas constitucionais (incompatibilidade vertical). Por exem-plo, uma lei penal é publicada, determinando a majoração da pena de um 
crime com eficácia retroativa (incide nos fatos anteriores a sua vigência). 
Tal hipótese denota uma clara violação ao art. 5º, XL, da Constituição Fe-
deral (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), havendo incompatibilidade entre o conteúdo presente na Constituição e aquele veiculado pela lei penal. Outro exemplo ocorre quando determinada lei viola o princípio da proporcionalidade (ou da proibição de excesso)3.Ao vício material aplica-se o princípio.da.divisibilidade.da.lei, uma vez que somente será expurgado do ordenamento jurídico a parte da lei que possui seu conteúdo contrário à Constituição. A parte da lei que está hígida será mantida, desde que não seja hipótese de aplicação da inconsti-tucionalidade por arrastamento (instrumento do controle de constitucio-nalidade, a ser estudado dentro do capítulo das técnicas de decisão).
2.1.2. Vício formal ou nomodinâmico Consiste no desrespeito.ao.devido.processo.legislativo, isto é, a criação da norma não seguiu o regramento previsto constitucionalmente. 
A Constituiçãotraz regras específicas de competência, trâmite, quorum para votação, dentre outros, e o desrespeito a qualquer uma dessas re-gras enseja a inconstitucionalidade da lei por vício formal. Por exemplo, caso uma Emenda Constitucional seja aprovada com votação em um tur-no em uma das casas do Congresso, haverá hipótese de inconstituciona-lidade formal, com fundamento no art. 60, § 2º da Constituição Federal4. 
3. Na ADI 855, julgada em 6/3/2008 (Inf. 497 do STF), o STF declarou a inconstitu-cionalidade da lei estadual que determinou a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor. O exemplo será mais bem analisado no capítulo que trata das técnicas de julgamento, ao se mencionar o princípio da proporcionalida-de. 
4. Com base nesse fundamento, o STF (ADI 2135) declarou, liminarmente, a inconsti-
tucionalidade da modificação do art. 39, caput, da Constituição Federal, perpetrada pela EC n° 19/1998. No caso, a Câmara dos Deputados não observou a exigência de aprovação em dois turnos (CF, art. 60, § 2º) determinada pela Constituição para 
o trâmite de uma Emenda Constitucional. A decisão liminar do STF em 2/8/2006 fez retornar o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos. Ademais, à decisão 
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Ao vício formal não é possível aplicar o princípio.da.divisibilidade.
da.lei, pois ele é capaz de viciar tudo o que for veiculado pela lei, como se observará nos diversos exemplos abaixo. Reconhecido o vício formal, todo o ato normativo será retirado do ordenamento jurídico.
O vício formal é classificado5 em:a) Vício. formal.orgânico.ou.de.competência: Trata-se da inobser-vância de regra de competência dos entes políticos (União, Estado, Município e Distrito Federal). Por exemplo, o Município publica uma lei que era de competência da União, o que por si só é fundamento para sua inconstitucionalidade.b) Vício.formal.propriamente.dito.ou.do.processo.legislativo: Tam-bém conhecido como vício ritual ou processual, está relacionado ao 
procedimento, abrangendo a propositura e o trâmite até sua final publicação. Esse vício se subdivide em:
• Vício formal subjetivo: É aquele que se verifica na fase de ini-ciativa da lei, relacionado com o início do processo legislativo. Diferentemente do vício formal orgânico que tem relação com as regras de competência dos entes políticos (União, Estado, Município e Distrito Federal), no vício formal subjetivo a regra de competência está perfeita, mas a iniciativa da lei equivoca-da. Por exemplo, Deputado Federal inicia projeto de lei reser-vado ao Presidente da República (art. 61, §1º da Constituição Federal). Ambos estão no âmbito da União (não há vício formal orgânico), mas não houve respeito à iniciativa privativa do Pre-sidente da República (há vício formal subjetivo). Nesse ponto, um problema deve ser levantado: ainda no exemplo acima, a 
sanção do chefe do executivo ao final do processo legislativo é capaz de convalidar o vício formal na iniciativa da lei que foi proposta pelo Deputado Federal, quando essa iniciativa era da competência do Presidente da República? Não, pois, consoante 
posição pacífica do STF, “a.ulterior.aquiescência.do.Chefe.do.
foram concedidos efeitos prospectivos (ex nunc), isto é, toda a legislação editada durante a vigência do artigo 39, caput, com a redação da EC n° 19/1998, continua válida para aquelas pessoas contratadas sem a vigência da regra do Regime Jurídi-co Único. 
5. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 206-210. 
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Poder.Executivo,.mediante.sanção.do.projeto.de.lei,.ainda.
quando.dele.seja.a.prerrogativa.usurpada,.não.tem.o.con-
dão.de.sanar.o.vício.radical.da.inconstitucionalidade.”6
• Vício formal objetivo: É aquele que se verifica nas demais fases do processo legislativo, ressalvada a iniciativa. Está ligado com a tramitação, quorum para votação, entre outros. Cita-se, como exemplo de vício formal objetivo, quando o projeto de lei, votado na Câmara dos Deputados, sofre substancial alteração no Senado e não retorna à Câmara dos Deputados para novas deliberações. Essa regra geral, todavia, não se aplica na hipótese julgada pela ADI 21827: “a modificação do projeto iniciado na Câmara dos De-putados se dera, no Senado Federal, basicamente pela porme-
norização, adoção de uma técnica legislativa, em que o conte-údo se alterara muito mais no sentido formal do que material”, razão pela qual não há motivo da volta do projeto para votação na Câmara dos Deputados. Na técnica da pormenorização, por exemplo, a redação do caput de um parágrafo é subdividido e o mesmo conteúdo passa a compor dois parágrafos. Nessa técnica, não existe alteração do conteúdo, mas, tão-somente, da forma.
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PÚBLICO?
1.	 (PGE/ES/Procurador/2008)	O fato de o governador haver sancionado a lei 
lhe retira a pertinência temática para ajuizamento de ação direta de incons-
titucionalidade.
A assertiva foi considerada falsa, uma vez que a sanção do chefe do executi-
vo, ao final do processo legislativo, não é capaz de convalidar qualquer tipo 
de vício existente na lei. Do mesmo modo, a pertinência temática não sofre 
qualquer alteração pela sanção da lei.
2.	 (TRF2/Juiz/2009) De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for mo-
dificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve retornar para 
a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de vício formal subje-
tivo, passível de controle de constitucionalidade. 
A assertiva foi considerada falsa, pois não se trata de vício subjetivo, mas 
de vício objetivo.
6. ADI 2867, julgada em 3/12/2003, Rel. Ministro Celso de Mello. 7. ADI 2182, julgado em 12/5/2010, Rel. para acórdão Ministra Cármen Lúcia, con-
forme noticiado no inf. 586 do STF. 
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c) Vício.formal.por.violação.a.pressupostos.objetivos.do.ato.norma-
tivo: Tratam-se de elementos que não dizem respeito ao processo legis-lativo classicamente estudado, mas que são verdadeiros pré-requisitos 
(pressupostos) para que o ato ao final publicado não esteja eivado de inconstitucionalidade formal. Por exemplo, aprovação de uma Medida Provisória sem que haja relevância e urgência (art. 62 da Constituição Federal), bem como a criação de Município via lei estadual sem a pre-sença da lei federal (art. 18, § 4º, da Constituição Federal). Esses dois exemplos serão alvo de análise mais detalhada ao longo desta obra.
2.1.3. Vício de decoro parlamentar
Trata-se de vício relacionado com o “abuso das prerrogativas as-seguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de van-tagens indevidas”8. Como exemplo, tem-se o esquema do “mensalão”, divulgado em jornais de todo o país. Não existe, até a presente data, 
jurisprudência do STF sobre a consequência das leis editadas com tal vício, mas Pedro Lenza9 entende ser perfeitamente possível o reconhe-cimento dessa inconstitucionalidade ao fundamento de estar “macula-da a essência do voto e o conceito de representatividade popular”. O principal instrumento para declaração dessa inconstitucionalidade é a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PÚBLICO?
– (STF/Analista/2008/modificada)	O presidente da República promulgou 
a Lei W, de sua iniciativa, que cria uma rádio pública. Ocorre que a Lei 
W foi aprovada, pela Câmara dos Deputados, com a votação favorável 
de 200 deputados, sendo que, desses, pelo menos, 80 teriam recebido 
vantagens econômicas para votarem pela aprovação dessa lei. Com base 
na situação hipotética apresentada, julgue, a respeito do controle de 
constitucionalidade e do processo legislativo:
( ) A Lei W possui, de acordo com a doutrina, o chamado vício de decoro par-
lamentar, o que geraria sua inconstitucionalidade.
Posteriormente, a questão foianulada pelo CESPE, pelo equivocado uso da 
letra W, o que prejudicou o entendimento da assertiva, mas a questão foi 
considerada verdadeira.
8. Art. 55, § 1º, da Constituição Federal de 1988. 
9. LENZA, 2010, p. 211. 
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2.2..Inconstitucionalidade.total.ou.parcial.Essa classificação tem consequências diferentes, caso seja hipó-tese de inconstitucionalidade por ação ou por omissão.No caso de inconstitucionalidade por ação, se total, abrange toda a lei. Geralmente ocorre em vícios de iniciativa, vícios de competência ou, ainda, por veicular a lei, em sua totalidade, um conteúdo contrário à Constituição Federal. Nessas hipóteses não se aplica o princípio.da.di-
visibilidade.da.lei. Se a inconstitucionalidade for parcial, somente uma parte da lei está viciada e somente essa parte poderá ser objeto de con-trole de constitucionalidade, concretizando a aplicação do princípio.da.
divisibilidade.da.lei. Na inconstitucionalidade por omissão, quando esta for total, não houve qualquer cumprimento do dever constitucional de legislar, como se dá no art. 37, inciso VII e no art. 18, § 4°, ambos da Constituição Fede-ral de 1988, que, até a presente data, não foram regulamentados. Já a inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houve 
a regulamentação da norma constitucional de eficácia limitada, mas essa 
não foi suficiente para torná-la amplamente eficaz. Essa omissão pode ser: (a) parcial.propriamente.dita, em que a lei existe, mas regula o 
texto de forma deficiente, v.g., o art. 7°, inciso IV, da Constituição, que trata do salário mínimo, é regulamentado por lei, mas esta é incapaz de abranger todos os direitos presentes no inciso; (b) parcial.relativa, em que a lei existe, regula o direito de forma ampla, mas não abrange todas as pessoas (fere a isonomia), v.g., quando determinada lei prevê um be-
nefício para uma categoria sem contemplar outra que também teria o direito10. Não se pode, no caso de omissão parcial, declarar a nulidade do ato que regulamenta parcialmente a situação, pois agravaria o estado de inconstitucionalidade, mesmo que seja visível a violação ao princípio da igualdade11. 
10. Nesse ponto, a Súmula.339.do.STF é de salutar relevância: “Não.cabe.ao.Poder.
Judiciário,.que.não.tem.função.legislativa,.aumentar.vencimentos.de.servido-
res.públicos.sob.fundamento.de.isonomia”. 11. “Evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omissão 
parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio 
da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefício concedido, em princípio li-citamente, a certos setores, sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos