2 A TEORIA DA EMPRESA

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2 A TEORIA DA EMPRESA
Reconhecida a necessidade de elaboração ou identificação de outro parâmetro que não o da teoria dos atos de comércio, dada a insuficiência de critérios científicos[38] na sua elaboração e aplicação, iniciou-se, na metade do século XX, um processo de deslocamento do eixo do direito comercial.
A partir desse período, observou-se o crescente desenvolvimento da empresa, a qual passava a ocupar uma posição de crescente destaque não apenas no que se refere à atividade econômica, mas também no âmbito jurídico.
No Brasil, com a unificação dos códigos de direito privado, grande parte da matéria que anteriormente era objeto de regulação pelo Código Comercial de 1850 hoje se acomoda em um único livro do novo Código Civil, sob a epígrafe de “Direito da Empresa”.
É esse um dos fatores pelo qual, também na legislação comercial, assim como na economia, denota-se o referido deslocamento de eixo. Significa dizer que a empresa se identifica, nos dias atuais, como o elemento nuclear do direito comercial, modernamente concebido em função do grande destaque atribuído ao fenômeno empresarial, em suas várias manifestações.[39] 
Para Marcia Lippert[40], tal fenômeno é decorrência da transformação do contexto social na contemporaneidade, máxime pela noção de utilitarismo, eficiência técnica, inovação e economicidade dos meios.
É inegável, portanto, o advento de nova fase histórica no direito comercial, denominada “fase subjetiva moderna”[41] do nosso direito comercial, formalmente inaugurada pelo Código Civil Italiano de 1942, cujas idéias repercutiram sensivelmente em nossa posterior codificação.
Vale, portanto, destacar o contexto social vivenciado à época da codificação italiana. Sobre o tema, Requião[42]ensina que “quando da reforma do direito privado italiano, que culminou no Código unificado de 1942, em virtude do imperativo político do regime fascista dominante, de ordem corporativa, elevou-se a empresa como centro do sistema”.
Fábio Ulhoa Coelho também destaca essa transformação, nas seguintes palavras:
“O direito comercial brasileiro filia-se, desde o último quarto do século XX, à teoria da empresa. Nos anos 1970, a doutrina comercialista estuda com atenção o sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica. Já nos anos 1980, diversos julgados mostram–se guiados pela teoria da empresa para alcançar soluções mais justas aos conflitos de interesse entre os empresários. A partir dos anos 1990, pelo menos três leis (Código de Defesa do Consumidor, Lei de Locações e Lei do Registro do Comércio) são editadas sem nenhuma inspiração na teoria dos atos de comércio. O Código Civil de 2002 concluiu a transição, ao disciplinar, no livro II da Parte Especial, o direito de empresa.”[43]
Entretanto, impende ainda lembrar que o fenômeno empresarial apresenta certa complexidade que, por vezes, dificulta sua correta compreensão. Destaca-se, nesse sentido, a própria acepção do termo “empresa”, nem sempre é facilmente apreendida.[44]
Tal dificuldade foi observada inclusive quando da inserção da empresa no texto positivado. Com efeito, o Código Civil italiano de 1942 – pioneiro nesse sentido – não prevê expressamente o conceito de empresa, embora defina empresário (art. 2.082)[45] e estabelecimento (art. 2.555).[46]
Seguindo essa mesma orientação, o Código Civil brasileiro de 2002 também deixou de definir empresa, limitando-se à conceituação de empresário (art. 966), sociedade empresária (art. 982) e estabelecimento (art. 1.142)[47]. De fato, é preciso partir dessas acepções para que se possa deduzir a definição de empresa.
Para estabelecer o difícil conceito, uma vez que a codificação foi lacunosa, também foram diversos os esforços doutrinários. Destacou-se, neste ponto, o italiano Alberto Asquini[48], que elaborou os chamados “perfis da empresa”.
Inicialmente, o mencionado autor chama a atenção para o fato de que “o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem”. [49]
Tais idéias contribuíram para traduzir, nas palavras de Waldírio Bulgarelli, o “fenômeno da empresarialidade”[50] e redefinir os paradigmas do direito privado italiano, os quais acabaram por estender-se ao nosso sistema, positivados no Código Civil de 2002.
Em síntese, os perfis definidos por Asquini foram os seguintes:
a) “perfil subjetivo”, pelo qual a empresa se identifica com o empresário, o qual está definido no artigo 2.082 do Código Civil Italiano como aquele que “exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços” (correspondente ao art. 966 do Código Civil brasileiro);
b) “perfil funcional”, pelo qual a empresa é identificada com a “atividade empresarial”. Na leitura de Tomazette[51], esse perfil corresponde à “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”;
c) “perfil patrimonial” (ou “objetivo”), pelo qual a empresa é identificada como o conjunto de bens destinados ao exercício de sua atividade, definido no art. 2.555 do Código Civil italiano (estabelecimento – correspondente à previsão do art. 1.142 do Código Civil brasileiro);
d) “perfil corporativo”, pelo qual a empresa é identificada como a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores. Para Tomazette[52], “este perfil, na verdade, não encontra fundamento em dados, mas apenas em ideologias populistas, demonstrando a influência da concepção fascista na elaboração do código italiano”.
Contudo, impende destacar que, a despeito da grande contribuição, a acepção dos perfis trazida por Asquini, no entendimento de nossos doutrinadores[53], deixou de ser integralmente adotada por demonstrar imprecisão na definição do conceito de empresa.
Contudo, algumas contribuições permaneceram, especialmente no que diz respeito aos elementos para a concepção de uma teoria da empresa – mais especificamente em relação ao trinômio empresário, estabelecimento e atividade (perfis subjetivo, patrimonial e funcional).
Nesse sentido, Marcia Lippert[54] afirma que a proposta do Código Civil Italiano de 1942, largamente adotada em nosso sistema, conduz à leitura de que “empresa é o efeito da atividade do empresário pelo estabelecimento”.Pode-se dizer, portanto, que corresponde ao perfil funcional elaborado por Asquini.