ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

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ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA 
1. Conceito e aspectos gerais 
- Contrato em que uma pessoa (o fiduciário) empresta dinheiro para outrem (fiduciante) para que este adquira um bem de um terceiro vendedor, mediante retribuição a serem pagas em parcelas. 
- Essa modalidade de contrato atende pessoas que desejam adquirir certos bens de alto valor os quais elas não podem comprar à vista. 
- A fim de obter tal aquisição, recorrem a uma instituição financeira, que lhes concede o empréstimo. 
- Na posse do bem, o fiduciante transfere a propriedade resolúvel do bem ao seu credor. Ou seja, o bem passa a garantir a dívida, em caso de inadimplemento. 
- Caso o devedor fiduciante pague toda a dívida, ele retomará o domínio pleno do bem. Caso ele se torne inadimplente, o bem será vendido para que o credor seja ressarcido. 
- Assim como no leasing, existe a participação indireta do vendedor do bem, mas a compra é feita diretamente pelo fiduciante com o valor emprestado pelo fiduciário. 
- Existe a possibilidade do contrato de alienação recair sobre bem do próprio fiduciante, em casos de “refinanciamento”, já admitidos pelo STJ: 
Súmula 28- O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor. 
- A alienação fiduciária é um contrato de garantia real. 
2. Legislação 
- Sobre propriedade fiduciária: art. 1361 e 1362 do Código Civil - A alienação fiduciária no âmbito do mercado financeiro de capitais prevista no art. 66-B da lei 4728/65 (Aspectos processuais: Decreto-lei 911/69) 
- Alienação fiduciária de bens imóveis: lei 9515/97 (art. 22 a 33) 
3. Alienação de bens móveis 
- Quando o bem garantidor é móvel e infungível, sua regulação encontra-se nos art. 1361 a 1368 do CC 
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 
§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe s erve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. 
- Segundo este artigo, o contrato deve ser registrado para constituir a garantia válida perante terceiros. 
- Automóveis devem se r registrados no DETRAN ou CIRETRAN para anotação no Certificado de Registro do Veículo. 
- Segundo o parágrafo 2º, após o registro, o fiduciante torna-se possuidor direto do bem e o fiduciário, possuidor indireto. 
- O art. 1362, descreve o que o contrato deve conter: 
Art. 1.362. [...] 
I - o total da dívida, ou sua estimativa; 
II - o prazo, ou a época do pagamento; 
III - a taxa de juros, se houver; 
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. 
- A identificação expressada no inciso IV é necessária em virtude do bem ser infungível, ou seja, não pode ser substituído por outro. 
- Pelo art. 1363, CC, entende-se que o fiduciante pode utilizar o bem de acordo com sua destinação, cuidando da sua conservação e guarda, como depositário da coisa. A ideia é evitar a depreciação do bem, em caso de eventual inadimplemento. 
Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: 
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; 
II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. 
Em caso de inadimplemento, o credor não ficará automaticamente com o bem, a menos que o devedor ceda, posteriormente ao vencimento, seu direito eventual à coisa como pagamento da dívida. Não pode ser cláusula do contrato (Art. 1365). 
- O fiduciário deverá vendê-lo (judicial ou extrajudicialmente) e, após reaver seu crédito e despesas de cobrança, caso haja saldo, esse será entregue ao fiduciante (art. 1364) 
Se após a coisa ser vendida, ainda houver sal do devedor, o fiduciante continuará obrigado pelo restante (Art. 1.366). 
- Um terceiro, interessado ou não, pode pagar a dívida. Nesse caso, ele s e sub-rogará do crédito (Art. 1.368.) 
- Antes do advento do código civil, a alienação fiduciária em garantia era regulada pela lei 4728/65 e só era permitida a instituições autorizadas a atuar no mercado financeiro. 
Alterada pelo decreto-lei 911/69 e pela lei 10931/04, essas regras aplicam-se às instituições financeiras que podem, inclusive, celebrar alienações de coisa móvel fungível. 
- Existem alguns dispositivos legais polêmicos, haja vista a extrema facilidade que trazem para a instituição financeira, em detrimento do devedor-fiduciante: 
Art 2º, DL 911/69 - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, in dependentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. 
§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes. 
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. 
§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. 
[...] 
Art. 3º, DL 911/69 O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. 
§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. 
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores a presentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. 
[...] 
Art. 4 º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil 
Art 5º, DL 911/69 - Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução. 
 Caso o devedor não cumpra com o pagamento, o procedimento adequado para recuperar o bem é a ação de busca e apreensão, conforme o Decreto-Lei 911/69. 
 Se o bem, ao ser deferida a busca e apreensão, não estiver em posse do devedor, o credor pode pedir sua conversão em ação e depósito (art. 901 a 906 do CPC). Nessa ação o devedor é citado para entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar o equivalente em dinheiro. 
OBs. Apesar do CPC prever a possibilidade do juiz decretar a prisão do depositário infiel, esse ato não é mais admitido desde 2008 pelo STF em virtude do Pacto de Costa Rica, ratificado pelo Brasil, que não admite aprisão civil por dívidas. 
- Mas nada impede que o devedor seja punido da esfera criminal. 
Ex: art. 171, §2º, I, CP – Disposição de coisa alheia como própria art. 168, CP – apropriação indébita 
 Com o bem apreendido, pode o credor-fiduciário, contados cinco dias da liminar que concedeu a busca e apreensão optar pela venda imediata do bem (nos termos do art. 2º), uma vez consolidada a propriedade e posse plena do bem para ele. É um risco também, haja vista que se a busca e apreensão for considerada improcedente, o credor deverá pagar uma multa ao devedor-fiduciante equivalente a 50 % do valor originalmente financiado e devidamente atualizado e possíveis perdas e danos (art. 3º, §6º). 
 Para a concessão liminar da busca e apreensão com base na mora do devedor, é necessário a sua comprovação, conforme o art. 2º, §2º. No prazo de 5 dias o devedor deve ser notificado para pagar o valor integral do débito remanescente, podendo, assim elidir a consolidação da propriedade do credor-fiduciário. 
 A execução de que trata o art. 5º é uma via opcional à busca e apreensão. Se optar por esta última, não cabe mais a busca e apreensão para o saldo remanescente. Cabe apenas ação monitória. 
4. Alienação de bens imóveis 
- Regulada pelos art. 22 a 33 da lei 9514/97 Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel - Os principais aspectos dessa modalidade são: 
 O registro é realizado no ofício de Registro Imobiliário respectivo Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. 
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá -se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. 
 É necessário o leilão para venda de bens imóveis, em caso de não pagamento do devedor, consolidando a propriedade do credor: 
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. 
[...] 
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. 
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. 
- Como a alienação de coisa móvel, o pagamento da dívida e seus encargos resolve a propriedade fiduciária, passando a propriedade plena para o antigo devedor: 
Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. 
5. Classificação 
 Bilateral – imposição de direitos e deveres para ambas as partes 
 Oneroso – ganhos e perdas para ambas as partes 
 Comutativo – ciência prévia das vantagens e desvantagens do pacto 
 Acessório – objetiva a garantia de um contrato principal (mútuo) 
 Formal – forma escrita é da essência do ato