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CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO – UNIFRA 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL II 
MATERIAL DE APOIO E ORIENTAÇÃO 
 
 
 
Professor Fábio Freitas Dias 
 
 
 
 
 
 
 
 
Santa Maria, março de 2012 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO – UNIFRA 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITO PENAL II – Parte 1 
MATERIAL DE APOIO E ORIENTAÇÃO 
 
 
 
 
 
Material disponibilizado aos alunos da disciplina de Direito Penal II que compõe a 
grade curricular do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano, Santa 
Maria, RS, para servir de apóio ao desenvolvimento das temáticas de tal 
disciplina. 
 
 
 
Professor Fábio Freitas Dias 
 
 
 
Santa Maria, março de 2012 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO1 
Ponto 1: Das Penas. Princípios. Teorias da função da pena. Modelos absolutos (retributivistas) e 
utilitários (preventivos). A reforma penal de 1984. Esquema geral das espécies de pena................ 
 
1. Breve menção à evolução da pena................................................................................................ 
2. Direito penal e Constituição: legitimidade e formação do sistema penal....................................... 
 2.1 Princípios constitucionais relacionados à pena........................................................................ 
3. Teorias sobre a função da pena..................................................................................................... 
 3.1 Teorias abolicionistas............................................................................................................... 
 3.2. Teorias justificadoras............................................................................................................... 
 3.3 Concepção assumida pelo Código Penal brasileiro................................................................. 
4. Espécies de sanção penal no Direito brasileiro.............................................................................. 
 
Ponto 2: Penas em espécie. Pena privativa de liberdade. Espécies. Estudo das circunstâncias. 
Circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento e de 
diminuição........................................................................................................................................... 
 
1. Conceito e espécies....................................................................................................................... 
2. Estudo das circunstâncias.............................................................................................................. 
 2.1 Circunstâncias judiciais............................................................................................................ 
 2.2 Circunstâncias legais genéricas............................................................................................... 
 2.3 Circunstâncias legais especiais................................................................................................ 
 
Ponto 3: Aplicação da Pena Privativa de Liberdade. Método adotado pelo CP brasileiro. 
Concurso de circunstâncias. Processo de individualização. Cálculo da pena. Fixação do regime 
inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade....................................................................... 
 
1. Aplicação da pena. Método adotado pelo Código Penal brasileiro................................................ 
2. As fases de determinação (individualização) da pena................................................................... 
 2.1 Fase da pena base................................................................................................................... 
 2.2 Fase da pena provisória........................................................................................................... 
 2.3 Fase da pena definitiva............................................................................................................ 
3. Fixação do regime inicial. Menção à Lei dos crimes hediondos.................................................... 
 
Ponto 4: Concurso de crimes. Concurso formal, material e crime continuado.................................. 
 
1. Considerações iniciais.................................................................................................................... 
2. Concurso material........................................................................................................................... 
3. Concurso formal............................................................................................................................. 
 3.1 Concurso formal próprio ou perfeito......................................................................................... 
 3.2 Concurso formal impróprio ou imperfeito................................................................................. 
4. Crime continuado........................................................................................................................... 
 4.1 Requisitos................................................................................................................................. 
 4.2 Aplicabilidade........................................................................................................................... 
 4.3 Pena no crime continuado........................................................................................................ 
 
Ponto 5: Suspensão condicional da pena: conceito, espécies, requisitos e condições. Período de 
prova. A revogação e a prorrogação do sursis................................................................................... 
 
1. Conceito.......................................................................................................................................... 
2. Natureza jurídica............................................................................................................................. 
3. Espécies de suspensão condicional da pena................................................................................. 
4. Requisitos legais............................................................................................................................ 
5. Condições para concessão do “sursis”.......................................................................................... 
6. Audiência admonitória e período de prova..................................................................................... 
7. Revogação..................................................................................................................................... 
8. Prorrogação do período de prova................................................................................................... 
9. Extinção.......................................................................................................................................... 
 
 
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1 O presente material não esgota as temáticas relacionadas no plano de ensino. A leitura do presente material deve ser 
conjugada e complementada pela bibliografia indicada. 
 
 
PONTO 1: DAS PENAS. PRINCÍPIOS. TEORIAS DA FUNÇÃO DA PENA. MODELOS ABSOLUTOS 
(RETRIBUTIVISTAS) E UTILITÁRIOS (PREVENTIVOS). A REFORMA PENAL DE 1984. ESQUEMAGERAL DAS 
ESPÉCIES DE PENA. 
 
 
1. Breve menção à evolução da pena: a historicidade do próprio homem revela ser ele um ser 
essencialmente social, tendente a se agrupar comunitariamente, instituindo com o seu semelhante 
uma convivência e coexistência comunicacional, uma relação de reciprocidade, de respeito mútuo 
das esferas de direitos individuais. Contudo, nesse contexto inter-relacional, por muitas vezes, se 
estabeleceu uma conflituosidade, pois, a natureza imperfeita do homem se manifestou através de 
condutas agressivas, invasoras daquelas esferas individuais e perturbadoras da coletividade. 
Conta a História que toda vez que o homem comportava-se em desacordo com as regras 
historicamente formadas, fossem morais, religiosas ou sociais, promovia uma ruptura da paz 
social (quebra da ordem social estabelecida) e, em face disso, recebia uma resposta social, um 
“mal necessário” para que espiasse a sua falta. Assim, ocorreu na origem bíblica. Adão cometeu o 
pecado original quando comeu o fruto proibido. Em face da sua falta, Deus condenou-o a se 
alimentar “das ervas do campo e a ganhar o pão com o suor do próprio rosto”.2 
A pena nasce com a própria “civilização” e era entendida como uma mera reação, não 
racional, mas instintiva contra condutas que ameaçassem ou perturbassem o bem-estar 
comunitário, sobretudo a vida individual ou a sobrevivência do grupo. 
Julgam alguns autores que a primeira reação humana contra as faltas sociais teria sido a 
pena conhecida por vingança de sangue, que se configurava num ato de vingança privada, como 
reação ao ato agressivo cometido contra um membro da tribo. “Foi conseqüência da solidariedade 
entre os membros do mesmo clã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continuidade do 
grupo”.3 Era evidente o inconveniente da vingança de sangue. Ela acabava por atingir inocentes 
(guerra entre grupos ou clãs) e a colocar em risco a continuação da existência do próprio grupo. 
Evolui-se, então para outros dois tipos de pena: a expulsão do clã ou tribo e o 
banimento do território que ocupava. Isso, em parte, solucionava o risco antes mencionado, mas 
ainda não representava uma reação proporcional e delimitada ao fato agressivo cometido pelo o 
agente4. 
Em face daquela falta de proporção, procurou-se estabelecer uma pena que fosse pessoal 
e proporcional ao fato do agente. Foi consagrada, então, a chamada pena de talião que é 
representada pelo brocardo: Sangue por sangue, olho por olho, dente por dente.5 Isto é, uma 
retribuição com a mesma intensidade e gravidade da agressão. Ainda que esse sistema seja 
incompatível com o modelo de Estado contemporâneo, fundamentalmente, com o Estado Social e 
Democrático de Direito, a contribuição de tal sistema estava em trazer e consagrar as idéias de 
proporcionalidade e de pessoalidade da pena, que hoje não podem ser afastadas. 
Outros sistemas foram criados. Um deles estabelecia que a pena deveria resultar de uma 
 
2 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3.ª ed., Porto Alegre: Livraria do advogado, 
2004, p. 93. 
3 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral. vol. I, t. 3. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 56-57. 
4 Cf. BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 95. Mais adiante, o autor refere que essas penas: “eram visivelmente 
superiores à vingança de sangue porque preveniam a eclosão de movimentos grupais de vingança e, ainda, porque ao 
direcionar seus efeitos só sobre a pessoa do autor da falta funcionavam, direta e indiretamente, como instrumentos de 
proteção dos inocentes”. (Idem, p. 95). 
5 PIERANGELI, José Henrique, “Das penas: tempos primitivos e legislações antigas”, in: Escritos Jurídicos-Penais, São 
Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 343. 
 Direito penal II 
 
 5
composição ou transação, em verdade, uma negociação em que o agressor indenizava a vítima 
ou seus familiares através de um pagamento pecuniário. Sempre atendendo às regras legais ou 
costumeiras então vigentes. 6 
Com o desenvolvimento dos grupos sociais, aparece o Estado, que passa a 
institucionalizar a pena e a adquirir a legitimidade para aplicá-la. Apesar desse fato representar 
uma certa evolução, não se refletiu no tempo da Idade Média, que realmente foi um período de 
trevas para o direito punitivo. Como ressalta BOSCHI, período “em que as penas estatais eram 
aplicadas desumana e desmedidamente para que o poder político assegurasse o status quo e 
reproduzisse a dominação, alcançada pelo consórcio celebrado com a Igreja”. 7 
Para o direito punitivo, esse período se estende até fins do século XVIII, sempre ligado à 
amplidão da possibilidade de punir toda e qualquer ilicitude, o que propiciava ao Estado-juiz, na 
pessoa do monarca – a corporificação de Deus na Terra –, escolher a pena a ser imposta às 
ações que lhe desagrava, fundamentalmente do ponto de vista político e ideológico. O fato de a 
pena estar sujeita aos caprichos e humores do monarca e de servir como um instrumento de 
demonstração do poder fez dessa fase um período de penas infamantes, que apesar de serem 
concebidas como mera retribuição, tinham na verdade a função de demonstrar o poder instituído 
e, assim, impedir o cometimento de infrações. Como exemplo, vejamos essa narrativa de 
FOUCAULT: 
 
“[Daniens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente 
diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e 
acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera 
acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um 
patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das 
pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, 
queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão 
chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos 
conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro 
cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas 
cinzas lançadas ao vento”.8 
 
Com a Revolução Francesa, aquela idéia original de pena é transladada para uma nova 
realidade. Agora concebida como uma reação institucional e legítima contra uma falta social, ou 
seja, um atentado à estabilidade organizacional (ao Contrato Social) e das relações 
intersubjetivas, o que requeria a exigência de uma prévia proteção e de uma posterior reação 
jurídica. Inicialmente é vista como mera retribuição, mais tarde, como um meio de impedir novas 
infrações. Assim sendo, é a partir das idéias liberais que o Direito passa a ser visto como 
instrumento humano legítimo para regular as atividades do próprio Estado e dos indivíduos, capaz 
de “intentar conseguir e garantir uma ordem social determinada” 9 e proteger bens jurídicos, o que 
hoje deve fazer, em última instância, através da pena. 
 
2. Direito penal e Constituição: legitimidade e formação do sistema penal 
 O sistema normativo penal é uma unidade, na qual, conflui a diversidade de proposições 
 
6 Cf. BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 96. 
7 Idem, p. 98. 
8 FOUCAUT, Michel. Vigiar e punir. 6.º edição, tradução de Ligia M. Pondé Vassallo, Petrópolis : Vozes, 1988, p. 11. 
9 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal. Parte General. vol. 1, t. 1. Barcelona: Bosch, 2000, p. 27. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 6
jurídicas e de conceitos eelementos delas extraídos, cuja relação de conexão intrínseca existente 
expressa algo dotado de sentido lógico, sendo possível, em tal ambiente, explicar e visualizar o 
crime como uma unidade sistemática. Tal sistema, cuja base formadora é um conjunto de normas 
e princípios, é na verdade um subsistema inserido num sistema maior, que tem por ápice a 
Constituição Federal. 
Nos Estados democráticos de direito, como é o caso do Brasil, o sistema jurídico nacional 
é formado a partir de uma lei fundamental: a Constituição Federal. Isso porque, num modelo de 
Estado dessa ordem, a Constituição é o conjunto normativo ordenador do sistema jurídico 
nacional,10 “o estatuto fundamental da ordem jurídica geral”.11 Ela contém todas as opções 
políticas, as normas e princípios fundamentais que fixam as diretrizes para a formação da vida 
jurídica da nação. É superior porque fruto de um poder constituinte originário, ou seja, de um 
grupo de representantes do povo, legitimados pelo voto popular para realizarem um fim específico: 
produzir a Carta Magna. Isso é o que se chama legitimação pela Soberania Popular, princípio 
informador do Estado democrático de direito. Portanto, a soberania popular legitima a atuação 
representativa dos parlamentares e se concretiza nessa mesma atuação. Desse modo, quando 
esses representantes elaboram e aprovam o texto constitucional, a lei fundamental valida a 
recepção de textos legais já existentes e a elaboração das futuras leis infraconstitucionais. 
Em face desse pilar fundamental do sistema jurídico nacional, é estabelecido um novo 
princípio: o da Supremacia da Constituição. Sob o aspecto hierárquico a Constituição é ápice do 
qual emanam as demais normas, uma vez que, como afirma Ferdinad Lassale, a Constituição 
para ser considerada lei fundamental “deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis comuns do 
país”.12 Desse modo, exige-se que qualquer subsistema jurídico, como o penal, esteja em sintonia 
com a Constituição, esteja em compatibilidade formal e material com a lei fundamental. Portanto, é 
uma conseqüência lógica, do princípio citado, a necessidade de as normas inferiores, como as leis 
penais, serem obedientes à forma de elaboração e aprovação das leis infraconstitucionais e 
também aos conteúdos nela estabelecidos. 
Mas a Constituição não é apenas um parâmetro capaz de estabelecer uma estrutura 
normativa em face de meras exigências formais. Para além de uma ordenação sistemática e 
racional dotada de supremacia,13 a Constituição é 
 
um modelo de arrumação jurídica que reflete um padrão axiológico da sociedade 
historicamente formado, representativo, sobretudo, do seu próprio modo de ser 
comunitário. Revela as fundamentais opções políticas, econômicas e jurídicas, o 
ponto de convergência dos mais importantes e capitais valores individuais e 
coletivos de um determinado conjunto social.14 
 
 Nesse contexto, o Estado Democrático constitucional é o reflexo da democracia do Estado 
Nacional, de modo a constituir o meio mais adequado de consagrar os direitos fundamentais. 
 
10 Pois, como afirma, CANOTILHO “o Estado só se concebe hoje com Estado constitucional”. CANOTILHO, José Joaquim 
Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 5.ª ed., Coimbra : Almedina, 2002, p. 92. 
11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª ed., 
Coimbra : Coimbra Ed., 1993, p. 63. 
12 LASSALE, Ferdinand, A essência da Constituição, prefácio de Aurélio Wander Bastos, Rio de Janeiro : Liber Juris, 
1985, p. 10. 
13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, ob. cit., p. 52. 
14 DIAS, Fábio Freitas. Direito penal de intervenção mínima e a noção de bem jurídico aplicada às infrações tributárias. 
Uma análise à luz da concepção de Estado social e democrático de direito, p, 115/116. Direito Penal Secundário: 
estudos sobre crimes econômicos, ambientais e outras questões/ Coordenação Fábio Roberto D’avila, Paulo Vinicius 
Sporlder e Souza; Prefácio Jorge de Figueiredo Dias. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006. No mesmo sentido: 
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves, Estado de direito e Constituição, São Paulo : Saraiva, 1988, p. 67. 
 Direito penal II 
 
 7
Consoante exposição de Canotilho: 
 
(...) num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão 
privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais 
apropriado e seguro para definir os regimes de certas materias, sobretudo de 
direitos fundamentais (...).15 
 
A função legislativa do Estado, apesar de dinamizar a construção das normas necessárias 
à manutenção da paz e justiça sociais, fica limitada, contida formal e materialmente a um limite 
intransponível: a dos direitos e garantias mínimas do cidadão, já que, a própria sociedade, que se 
reflete no modelo de Estado assumido e consagrado na Magna Carta, optou e “concretamente 
pretende ser democrática, participativa, liberal, igualitária, respeitadora da liberdade, da 
consciência e da personalidade de cada indivíduo”.16 
É nessa exata medida que o Estado se caracteriza como de Direito, ou seja, um Estado 
que também é limitado pelo próprio Direito, pela valoração que encerra e que se manifesta quase 
sempre através da lei. 
Coaduna-se perfeitamente com o que acabamos de sustentar passagem de Cristina 
Queiroz, ao afirmar que: 
 
Os direitos fundamentais são direitos constitucionais, que não devem em primeira 
linha ser compreendidos numa dimensão “técnica” de limitação do poder de 
Estado. Devem antes ser compreendidos e inteligidos como elementos definidores 
e legitimadores de toda a ordem jurídica positiva. Proclamam uma “cultura jurídica” 
e “política” determinada, numa palavra, um concreto e objectivo “sistema de 
valores. 17 
 
 Observe-se, todavia, que tal referência constitucional é fruto de um processo que se 
iniciou nos primórdios da civilização humana e teve suas primeiras manifestações legislativas no 
século XI18. Aparentemente, tal consagração se evidencia necessária por questão de segurança e 
efetividade jurídica. Desse modo, a consagração de tais valores estabelece uma correlação lógica 
inafastável entre dever e direito. É, por isso, que Jorge Miranda afirma que o “dever geral de 
respeito liga-se às liberdades e garantias e o dever geral de solidariedade aos direitos sociais e a 
adstrinções específicas impostas pelo Estado”.19 
 Ao menos teoricamente, podemos afirmar que um sistema aberto de regras e princípios 
 
15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5º ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p 256. 
16 DIAS, Fábio Freitas. Direito penal de intervenção mínima e a noção de bem jurídico aplicada às infrações tributárias. 
Uma análise à luz da concepção de Estado social e democrático de direito, p, 115/116. Direito Penal Secundário: 
estudos sobre crimes econômicos, ambientais e outras questões/ Coordenação Fábio Roberto D’avila, Paulo Vinicius 
Sporlder e Souza; Prefácio Jorge de Figueiredo Dias. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006. 
17 QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais, Teoria Geral. Teses e Monografias 4. Cidade do Porto: Coimbra 
Editora, 2002, p 39. 
18 Sobre os valores de caráter individual Sarlet afirma que: “(...) os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e 
da igualdade dos homens encontraram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento 
cristão. Saliente-se, aqui, a circunstância de que a democracia ateniense constituía um modelo político fundado na figura 
do homem livre e dotado de individualidade”(SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 45). E continua o mesmo autor: “(...) o processo de elaboração 
doutrinária dos direitos humanos, tais como as primeiras declarações do século XVIII, foi acompanhado, na esfera do 
direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os 
antecedentes dos direitos fundamentais. É na Inglaterra da Idade Média, mais especificamente no século XIII, que 
encontramos o principal documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolução dos direitos humanos. Trata-
se da Magna Charta Libertatun, pacto firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses. Este 
documento, inobstante tenha apenas servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando, em 
princípio, a população do acesso aos “direitos” consagrados no pacto, serviu como ponto de referência para alguns direitos 
e liberdades civis clássicos, tais como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia de propriedade” (SARLET, 
Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 49). 
19 MIRANDA, Jorge. Escritos Vários sobre Direitos Fundamentais. 1ª ed. São João do Estoril/Portugal: Principia, 2006, 
p, 65. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 8
consagrador de uma axiologia própria da sociedade brasileira, principalmente, no que tange aos 
direitos e garantias individuais, impede a volta e consolidação de governos autoritários e normas 
ideologicamente comprometidas com regimes anti-democráticos.20 
 Portanto, qualquer discussão sobre normas infraconstitucionais, principalmente daquelas 
que aparentemente desrespeitam aquela axiologia constitucionalmente consagrada, deve ser 
fixada no contexto de um sistema jurídico sustentado numa necessária compatibilização formal e 
material com a Constituição, ou seja, tendo a norma fundamental como vértice de toda e qualquer 
norma infraconstitucional respeitando a forma (tipo de norma, conteúdo que pode regular e 
processo de elaboração) e os conteúdos nela inseridos (valores, bens, opções políticas e 
econômicas da sociedade brasileira). 
 Assim, as normas constitucionais são representativas das mais importantes opções da 
sociedade brasileira, legitimadas pela representatividade do próprio povo e, por isso, dotadas de 
supremacia a fim de propiciarem, segurança e estabilidade jurídica, o que acaba por sustentar a 
possibilidade do chamado controle de constitucionalidade.21 
 
2.1 Princípios constitucionais relacionados à pena: podemos perceber que os princípios, 
sobretudo os constitucionais, são paradigmas legitimadores do Direito penal e, 
conseqüentemente, verdadeiros limites ao direito de punir. Em relação às penas, os princípios 
contemplados pela Constituição Federal configuram diretrizes limitadoras da atividade 
interpretativa e de aplicação da sanção penal, seja quanto a qualidade ou a quantidade de pena. 
 
2.1.1 Princípio da igualdade: o princípio da igualdade exige a todo e qualquer criminoso um 
tratamento de igualdade formal quanto à aplicação da pena. Isso significa que, perante a lei, as 
diferenças devem ser consideradas e tratadas sempre de forma igual como dispõe o enunciado do 
artigo 5. º da CF, ou seja, todo e qualquer criminoso estará sujeito ao mesmo tipo de pena prevista 
para o crime cometido, sem ter a possibilidade de se eximir da conseqüência jurídico-penal. 22 
 É possível falar-se, também, de uma igualdade na lei, como uma diretriz endereçada ao 
legislador, no sentido de que “está desautorizado a editar leis criando ou aumentando as 
diferenças entre as pessoas”. 23 
 Observe-se, todavia, que o princípio da igualdade não se contenta apenas com uma 
 
20 O Estado governava com Atos Institucionais, ou seja, conjunto de normas superiores, baixadas pelo governo, que se 
sobrepunham à própria Constituição Federal. O primeiro Ato Institucional dava ao executivo federal, durante seis meses 
poderes para cassar mandatos de parlamentares; suspensão de direitos políticos de qualquer cidadão; modificação da 
Constituição e a possibilidade de decretação de Estado de Sítio. O Ato Institucional n.º 2 ampliava o primeiro e extinguia 
todos os partidos políticos existentes , criando apenas dois a ARENA - Aliança Renovadora Nacional (partido da situação) 
e o MDB Movimento Democrático Brasileiro (partido oposicionista), esta oposição seria feita de maneira bem comportada. 
Foi criada a Lei de Segurança Nacional. O AI3 estabelecia o fim das eleições diretas. Com o AI4 foi criada a Constituição 
de 1967 que fortalecia o presidente e enfraquecia o judiciário e o legislativo. Em 1968 é criado o último e mais violento Ato 
Institucional, o AI5 dava plenos poderes ao governo para reprimir e perseguir opositores, fechamentos de assembléias 
legislativas, câmaras de vereadores., suspensão do direito político de qualquer cidadão por 10 anos e suspensão do 
habeas-corpus. FRANCO, Cristiane Machado. Violência na Ditadura. Disponível em: 
http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2003/04/252805.shtml, acesso em 03 de maio de 2007. 
21 Toda modificação constitucional, feita com desrespeito de procedimento especial estabelecido (iniciativa, votação quorun 
etc.) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, 
conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis 
ordinárias. (SILVA, Afonso José da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27º ed., São Paulo: Malheiros Editores, 
2006, p, 68.) 
22 Roxin afirma: “quando o ordenamento jurídico parte da idéia de igualdade todas as pessoas, não pretende propor a 
máxima absurda de que todas as pessoas sejam realmente iguais, senão que ordena que os homens devam receber da lei 
um tratamento igual”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 808. 
23 BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 53. 
 Direito penal II 
 
 9
igualdade formal. É necessário buscar-se uma igualdade chamada material (ou real), ou seja, um 
tratamento desigual para os materialmente desiguais, a fim de reduzir ou eliminar as diferenças. 24 
Como vimos, perante a lei, a igualdade é formal, mas a chamada igualdade material, de certa 
forma, também é efetivada na aplicação da pena, através da individualização, que deve partir 
sempre da culpabilidade, enquanto elemento de determinação ou mediação da pena. É dizer, o 
juiz, na medida da culpabilidade do réu e atendendo às circunstâncias definidas na lei penal, 
deverá individualizar a pena para o autor do fato e, nesse sentido, leva em consideração as 
diferenças materiais deste (ex.: na multa, a situação econômica do réu). 
 Parece ser nesse sentido que BOSCHI afirma: “Eis por que igualdade (e diferença), 
culpabilidade e individualização da pena se entrelaçam e, como princípios que permeiam o 
sistema, presidem e fundamentam o processo de opção qualitativa e quantitativa da pena...”.25 
 
2.1.2 Princípio da humanidade: o princípio da humanidade está diretamente ligado à dignidade 
da pessoa humana26. Na visão kantiana, o homem é um valor em si mesmo. Levada essa idéia ao 
nível normativo aparece a dignidade como um atributo humano inafastável. A dignidade não é 
direito, é uma qualidade ou atributo inerente a qualquer homem independente de origem, sexo, 
idade, condição sociale etc., de forma que impõe a proibição de fazer dele um objeto da ação 
estatal. 
 Entendemos que a dignidade resulta da experiência do homem consigo mesmo e com os 
outros, por isso, podemos afirmar que ela configura-se na raiz, na origem ou no ponto de 
convergência de todos os direitos humanos fundamentais. A dignidade humana refere-se, 
portanto, a uma esfera mínima de direitos inerente à própria condição humana, à condição de ser 
dotado de inteligência, liberdade e capacidade de distinguir e escolher. 
 Acentue-se que a sociedade constitucionalmente estruturada e fundada no valor 
democracia deve fixar raízes na pluralidade e no respeito “pela dignidade da pessoa humana (de 
todo e qualquer homem, quaisquer que sejam as suas particulares convicções e modos de 
vida)”27. Nesse sentido, tem razão Kant, o ser humano representa um valor em si mesmo. Por 
isso, afirma Nicola Abbagnano, que o princípio da dignidade deve ser entendido como exigência 
imperativa, um valor que é absoluto por ser simplesmente intrínseco ao ser humano28. Trata-se do 
valor máximo, supremo, que motiva e dá causa a todo conteúdo do Direito, configurando-se em 
limite mínimo vital às construções jurídicas e, consequentemente, da intervenção jurídico-penal29. 
 Com efeito, a nossa lei maior segue a tendência de exaltar a dignidade da pessoa humana 
e, no mesmo rumo, o princípio da humanidade. No seu art. 1.º, inciso III, a CF consagra a 
 
24 BOSCHI, assinala ser exemplo de igualdade material a Lei 8.112/90, que assegura, nos concurso públicos, uma cota de 
20% de vagas para o portadores de deficiência física. “A referida lei não contém “privilégio”, nem agride a Lei Maior, por ser 
nela precisamente que encontra o apoio (inciso III do artigo 37), instrumentalizando o que na atualidade se denomina de 
ação afirmativa do poder público...”. Ob. cit., p. 54. 
25 Idem, p. 52. 
26 Numa visão católica, pode-se afirmar que a dignidade vincula o homem à criação divina, pois, os seres humanos são 
criados à imagem e semelhança de Deus e, por isso, são dotados de divindade. 
27 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da, «Constituição e crime», Uma perspectiva da criminalização e da 
descriminalização, Porto : Universidade Católica Portuguesa, 1995, pp. 136-7. 
28 ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de filosofia, Trad. de Alfredo Bosi, 2.ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 276. 
29 Assim, no sentido do até aqui exposto, pode-se concluir que o princípio da dignidade exige: a) condições de existência 
digna conforme os ditames da justiça social; b) respeito à igualdade entre os homens (art. 5º, I, CF); c) a não consideração 
do ser humano como objeto, degradando-se a sua condição de pessoa, fundamentalmente, no que tange a prerrogativas 
de direito e processo penal; d) garantia de um patamar existencial mínimo. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 10
dignidade humana.30 
 Baseado na premissa da dignidade da pessoa humana, conquista iluminista inafastável, 
foi consagrado o princípio da humanidade da pena pela Constituição Federal de 1988, sobretudo 
nos incisos XLVII, XLVIII, XLIX e L do art. 5.º. Esse princípio é destinado aos legisladores, 
intérpretes e aplicadores da pena, no sentido de significar uma vedação às sanções que 
representem uma indignidade para o ser humano. Esses dispositivos, que configuram verdadeiros 
direitos fundamentais, asseguram o respeito à integridade física e moral de todo e qualquer preso, 
a possibilidade da mulher condenada amamentar seu filho, a adequação da instituição prisional ao 
sexo e idade dos condenados, a vedação de penas cruéis, infamantes, de morte,31 de caráter 
perpétuo, de trabalhos forçados e banimento. 
 Nesse sentido, podemos afirmar que em face do princípio da humanidade da pena 
nenhuma sanção penal pode atentar contra a incolumidade da pessoa enquanto ser social, é 
dizer, nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana. 
 
2.1.3 Princípio da legalidade: não há pena sem lei anterior que a defina. Assim sendo, a pena 
está sujeita à reserva legal, ou seja, somente a lei em sentido estrito pode defini-la de forma 
prévia, o que faz através dos tipos legais de crime ou em normas gerais. Está sujeita também a 
certeza ou enunciação taxativa, que quer significar pena clara, certa e precisa quanto a sua 
qualidade e quantidade. Em face da legalidade, a pena fica submetida a regra geral da 
irretroatividade, mas também à exceção da retroatividade benéfica.32 
 
2.1.4 Princípio da culpabilidade: não há crime sem culpabilidade, portanto, não poderá haver 
punição sem culpabilidade, enquanto uma característica necessária para poder imputar-se à 
alguém um crime, tornando-o responsável por ele. Portanto, como fundamento da pena, a 
culpabilidade “refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um 
fato típico e antijurídico”.33 Como elemento determinante da pena, é um limite que impede que “a 
pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade”.34 
 Sinteticamente, a culpabilidade é pressuposto e medida da responsabilidade penal35. Mas, 
devemos lembrar que tal princípio não é aplicado às medidas de segurança, pois, o pressuposto 
da medida de segurança e sua medida é a periculosidade do réu. 
 
30 O princípio da humanidade, sinteticamente, “significa que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas 
(art. 5.º, XLVII, CF), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5.º, XLIX, CF). NUCCI, Guilherme 
de Souza. Código Penal Comentado. 8.ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 308. 
31 Lembre-se a pena de morte é possível nos estados excepcionais de guerra declarada. Nessa hipótese, é possível termos 
penas de morte para os chamados crimes de guerra. 
32 O princípio da legalidade não é absoluto, pois, como afirma BOSCHI, “a vedação não se estende às leis penais mais 
benignas, que podem retroagir mesmo no período de vacatio legis, para desconstituir, até mesmo, a sentença condenatória 
objeto de execução...” (Ob. cit., p. 59). Nesse sentido a Súmula n.º 611 do STF, que dispõe: “Transitada em julgado a 
sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. 
 Questão interessante e ainda não pacífica é da retroatividade benéfica da jurisprudência. No RS, o procurador 
ODONE SANGUINÉ, defende a possibilidade e tem influenciado decisões do Tribunal de Justiça do Estado (SANGUINÉ, 
Odone, Irretroatividade e retroatividade das variações da jurisprudência penal, Fascículos de Ciência Penal, ano 5, v. 
5, n.º 1, 1992, pp. 3-16). Como nos informa BOSCHI, na Revisão Criminal n.º 70002052959 (Relator Dr. Tupinambá Pinto de 
Azevedo), “Por maioria, o colegiado entendeu que a orientação uniforme dos tribunais afastando o estupro simples do rol 
dos crimes hediondos implicava exclusão da sentença condenatória da cláusula de cumprimento da pena em regime 
inteiramente fechado”. (BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 60) 
33 BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 16. 
34 Idem, p. 16. 
35 Nesse sentido, afirma Boschi: “Em nosso direito, que recusa a responsabilidade objetiva, a culpabilidade atua com 
fundamento e limite para a imposição e a mensuração das penas, ante a fórmula empregada no artigo 29 do CP, (...) 
fornecendo a ratio para que juiz, ao considerar as diferenças de cada acusado, realize em concreto, pelo fato cometido, a 
justiça distributiva”. Ob. cit., p. 69. 
 Direito penal II11
 Para que fique claro: a expressão culpabilidade é empregada pela doutrina penal em três 
sentidos distintos: a) como categoria dogmática necessária para estabelecer o conceito de crime, 
por outras, como elemento conceitual de crime; b) num segundo sentido, como elemento de 
graduação da pena, é o que prevê o art. 59 do Código Penal brasileiro; e c) como conceito político 
criminal e limite do ius puniendi que pressupõe ou exige uma responsabilidade pessoal, subjetiva 
e reprovável. 
O juízo de culpabilidade que serve de fundamento e medida da pena, repudia a 
responsabilidade penal objetiva, ou seja, uma pena sem dolo ou culpa (vontade) e sem 
reprovação de caráter pessoal. Baseado em CEZAR BITENCOURT, pode-se afirmar que não há pena 
sem culpabilidade cujo conteúdo produz três conseqüências: 1ª) não há responsabilidade objetiva 
pelo simples resultado; 2ª) a responsabilidade penal está relacionada a um fato de seu autor; 3ª) a 
culpabilidade é a própria medida da pena. 
 Cabe ressaltar que, no nosso sistema, a culpabilidade deve ser provada nos autos do 
processo penal. A idéia de culpabilidade se contrapõe a de inocência, por isso, o processo penal 
parte da presunção de inocência enquanto garantia constitucional, sendo incabível, portanto, 
presumir-se a culpabilidade do agente. Ela deve restar comprovada nos autos. 
 
2.1.5 Princípio da pessoalidade: esse princípio visa fixar a responsabilidade penal na pessoa do 
réu, de forma que dele não passará para atingir terceiros. Segundo o art. 5.º, inciso XLV, 
“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Assim, se a pessoa não tiver vínculo com o 
fato, não poderá ser condenada, e se não for condenada, não pode ser-lhe imposta o 
cumprimento de uma pena.36 
 Refira-se que atualmente há uma boa discussão a respeito da relação desse princípio com 
a pena de multa, na medida em que o art. 51 do Código Penal a transformou em dívida de valor. 
Esse debate será analisado quando estudarmos a pena de multa mais a diante. 
 
2.1.6 Princípio da individualização: a um determinado fato concorre um determinado autor 
singular, por isso, a necessidade de, dentro dos limites legais, individualizar a pena, necessidade 
consagrada no art. 5.º, inciso XLVI, da CF. É dizer, o juiz ao aplicar a pena deve singularizar a 
pena ao réu, o que proporcionará a ele saber o porquê da condenação e as circunstâncias, nas 
quais se apoiou a escolha da qualidade e quantidade da pena. Em última análise, a 
individualização atende ao fim de prevenção especial e ao mesmo tempo concretiza a idéia de 
igualdade material. 37 
 A ampla conexão do princípio da individualização da pena com o ideal de Estado 
Democrático pressupõe conexão lógica e precisa entre as atividades consideradas 
 
36 Não é possível confundir a pena de multa, com o dever de reparação cível pelo dano produzido pela infração penal. Esta 
não se reveste da pessoalizada podendo atingir os herdeiros do réu. Por exemplo, se ele é condenado civilmente a pagar 
uma indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais), caso venha a morrer, seus herdeiros ficarão responsáveis pelo 
pagamento na medida das forças da herança. 
37 Observem que Boschi considera a necessidade da individualização na fase executória também. “Já na fase da 
execução, a individualização da pena, consoante determina o art. 6.º da Lei 7.210/84, deverá desenvolver-se – embora não 
se desenvolva, conforme programa de tratamento individualizado elaborado por Comissão Técnica de Classificação, de 
modo a que, também nessa fase, fiquem resguardadas as diferenças próprias dos condenados e dos fatos 
respectivamente cometidos. Muito embora as eloqüentes determinações legais, os condenados, contudo, não são 
classificados para a individualização da execução, mas recolhidas às penitenciárias para cumprimento de penas em 
ambientes coletivos, sem infra-estrutura condigna, sem trabalho, ficando na maioria das vezes entregues à própria sorte”. 
Ob. cit., p. 73. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 12
individualizadoras, que em seu conjunto pretende a realização da vontade da lei a um caso 
específico. A individualização ampla se compõem numa atividade estatal tripartida, que se 
desdobra em três momentos sucessivos que acabam por assegurar a maior eficácia do princípio 
como instrumento de garantia da liberdade individual, sustentado no modelo de Estado 
Democrático de Direito e no princípio da dignidade da pessoa humana. 
 Nesse sentido, cumpre registrar que a individualização da pena se compõem em três 
momentos distintos, ou por outras palavras, suas conseqüências se irradiam em três momentos 
fundamentai da imposição da pena: a) na fixação da pena abstrata prevista no tipo penal 
(legislativa); b) na concretização da pena no momento da sentença (judicial) e c) no momento da 
execução da pena (judicial-executiva).38 
 A individualização comporta uma atividade ampla que se compõem daqueles três 
momentos sucessivos interligados entre si. É dessa forma que se pode falar em completa 
individualização da pena, pois que, abrange a atividade legislativa, judicial e executiva de modo a 
realizar a vontade da lei para um determinado caso específico, visando permitir sua maior eficácia 
enquanto garantia constitucional do próprio direito de liberdade individual, o que se coaduna com 
um modelo de Estado Democrático iluminado pela dignidade da pessoa humana. 
 A individualização legislativa se dá quando o legislador cria um tipo penal e prevê a 
qualidade e quantidade de pena correspondente à espécie criminosa que está elaborando. Nesse 
momento, o legislador possui dois referenciais para efetivar tal idéia: os bens jurídicos e as 
condutas humanas. Nesse sentido o legislador deve utilizar o direito penal quando há ofensa a 
bens fundamentais para a subsistência do corpo social, por isso, não deve e não pode sancionar 
todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e 
mais perigosas. Essa seleção permitirá estabelecer um grau de proporcionalidade entre a infração 
abstratamente prevista e a pena. Portanto, aqui a proporcionalidade se soma a fim de concretizar 
a noção de individualização abstrata da pena. 
 Feita a seleção abstrata de bens e condutas, fixada a pena abstrata e sendo caso de 
condenação do agente, ao magistrado caberá mais um passo no processo de individualização que 
podemos chamar de processo de concretização da pena, ou seja, um processo intelectivo pelo 
qual o juiz aplica a pena abstratamente prevista em lei a partir de um sistema trifásico, que 
atenderá a todas as circunstâncias, condições e peculiaridades do crime e de seu autor, sempre 
observando à reprovação e à prevenção de crimes. Assim, pode-se perceber que o processo de 
individualização da pena no momento da sentença atende e concretiza o próprio princípio da 
igualdade material, na medida em que respeita as desigualdades fáticas e circunstanciais que 
caracterizam os indivíduos. 
 Por fim, a pena imposta na sentença deve materializar-se na fase da execução. Mais 
precisamente, a execução representará a forma como um determinado réu irá cumprir a sua pena 
imposta na sentença. Assim, fixação de regimes, institutos como progressão de regime, livramento 
condicional, remição da pena, indulto e comutação, saídas temporárias são mecanismos que 
propiciam, a partir de características do fato e do próprio autor do fato, especificar a forma e o 
 
38 Essa fase é uma concretização da individualização da pena. Sobre a individualização refere Ruy Rosado: “A 
individualização já começana elaboração da lei (legislação legislativa), quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas 
aplicáveis, seus limites e critérios de fixação. A individualização feita na sentença, ao réu, no caso concreto, corresponde à 
segunda fase (individualização judicial), seguida da individualização executória, durante o cumprimento da pena” (AGUIAR 
JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da pena. 4. ed. Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior da Magistratura, 2003. p 1). 
 Direito penal II 
 
 13
regramento do regime prisional do apenado. Portanto, também essa fase indica uma 
individualização ao réu o que também atende o princípio da igualdade material. 
 
2.1.7 Princípio da proporcionalidade: esse princípio implícito está atrelado à intervenção 
mínima, ambos em consonância lógica com o modelo de Estado Social e Democrático de Direito. 
À luz desse princípio, exige-se uma ponderação entre a gravidade do fato (que envolve uma 
análise sobre a conduta e o bem jurídico atingido) e a gravidade da pena (necessidade da pena 
para atingir seus fins). Assim, o princípio da proporcionalidade não só deve ser observado pelo 
legislador quando fixa, na legislação, a pena prevista nos tipos penais, mas também cabe ao juiz 
observá-lo na aplicação concreta da pena, em cada caso. Nesse sentido, afirma MAURÍCIO RIBEIRO 
LOPES, o princípio é de fundamental importância “seja na adequação típica das condutas às 
descrições das normas, seja na atenuação dos rigores sancionatórios abstratos”.39 
 Para o nosso estudo, é fundamental fixar que a eficácia da pena aplicada está vinculada 
necessariamente ao princípio da proporcionalidade a fim de assegurar a individualização, ou seja, 
deve manter um grau de proporção entre a qualidade e quantidade de pena aplicada e o fato (com 
todas suas condições) de um determinado autor.40 
 
3. Teorias sobre a função da pena 
 
3.1 Teorias abolicionistas: parte da doutrina não encontra a razão de ser das penas e considera 
que elas nunca foram eficazes no sentido de cumprir as funções que lhe atribuíam, por isso, 
deveriam ser totalmente abolidas. 
 Em verdade, esse entendimento se solidificou na premissa de que o Direito Penal 
fracassou na tarefa de ser o instrumento estatal responsável por manter o controle social e, por 
isso, os abolicionistas pretendem transformar o Direito penal em um instrumento meramente 
administrativo ou substituí-lo por outra forma de controle social.41 Basicamente, a idéia de seus 
seguidores é transferir o exercício de controle das condutas sociais para o âmbito do direito 
privado, o que seria fundamentado no “princípio do ressarcimento civil do dano, a que se 
acrescentariam certos procedimentos de arbitragem”.42 
 Para alguns, como Edson Passetti, o abolicionismo penal, apesar de ter como foco 
principal a proposta acima mencionada, quer colocar em cheque questões mais profundas que 
encontram raízes na própria formação social. Nesse sentido afirma que o abolicionismo penal é 
mais do que uma mera tentativa de abolir o direito penal e as penas. 
 
Ele problematiza a sociabilidade autoritária que funda e atravessa o Ocidente 
como pedagogia do castigo em que, sob diversas conformações históricas, atribui-
se a um superior o mando sobre o outro. Abala o domínio no qual a criança e o 
jovem encontram-se confinados à condição de assujeitamento imposto pela 
obediência às hierárquicas regras da educação na infância e na adolescência e ao 
modelo do adulto legitimador de mentiras necessárias.43 
 
39 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: RT, 2000, p. 421. 
40 “Proporcionalidade significa que a pena deve ser proporcional ao crime, devendo guardar equilíbrio entre a infração 
praticada e a sanção imposta”. NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 308. 
41 Nesse sentido, menciona BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 108. 
42 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación Al Derecho Penal Contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 45. 
43 PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal, p. 16. Curso livre de abolicionismo penal/ Organização 
Edson Passetti. São Paulo: Renavan, 2004. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 14
 
 Avança o referido autor para concluir que 
 
O abolicionismo penal não lida somente com os conceitos da justiça criminal, com 
os efeitos do direito penal, a formação acadêmica de profissionais nas 
universidades, com as idas e vindas do condenado até a prisão, sua vida 
confinada ou sob os recentes controles sutis do regime das penas alternativas. O 
abolicionista penal se relaciona no dia-a-dia com cidadãos que se negam a discutir 
o fim dos castigos, acreditam na sua eficácia, na sua importância para demarcar 
limites, nas palmadas e nas pequenas surras44. 
 
 Não nos cabe nesse singelo trabalho, que possui caráter mais informativo e didático, 
analisar com profundidade essa tese. Porém, pode-se afirmar que se o abolicionismo ainda não 
teve a recepção e repercussão desejadas é certo que esse movimento vem desafiando o Direito 
penal, enquanto ciência conjunta, a dar respostas mais eficazes no que tange ao combate a 
criminalidade. Esse desafio nos leva a acreditar que a pena privativa de liberdade, senão deve ser 
eliminada do sistema penal, ao menos deve ser reservada aos casos graves cometidos por 
agentes realmente perigosos para o convívio social. 
 Importante referir que a grande maioria das teorias são justificadoras da pena, apoiadas 
na determinação de uma certa função que deve exercer. Nesse sentido, as teorias justificadoras 
são representadas por algumas variantes distintas e merecerem alguma atenção. Vejamo-las. 
 
3.2. Teorias justificadoras 
3.2.1 Teoria absoluta ou clássica: essa teoria representa a mais fiel idéia da pena como 
retribuição. Como observamos anteriormente, a pena sempre teve implícita a idéia da retribuição, 
em verdade, uma retribuição negativa, já que representava um sofrimento ou castigo necessário, 
para que o criminoso pagasse pelo seu delito. Nisso há uma relação dialética que justifica a lógica 
da pena: ação/reação; falta do filho/castigo do pai; pecado/penitência; mal do crime/mal da pena . 
 É importante ressaltar que essa idéia de pena foi institucionalizada pelo Estado com a 
Revolução Francesa. Num modelo de Estado, fruto de um grande contrato social, portanto, 
legitimado pelo povo e limitado pelo Direito, somente era admissível uma pena concebida como 
uma retribuição à ruptura da ordem jurídica e do contrato.45 Desse modo, a função do Estado em 
matéria criminal se reduz “à obrigação de evitar a luta entre os indivíduos agrupados pela idéia do 
consenso social”.46 
 Nesse horizonte compreensivo, a pena tem um fim maior de Justiça e, em última análise, 
a representa. Isso porque, o Estado legítimo aplica a pena sempre tendo por parâmetro a culpa do 
autor e os limites legais. Observem, nesse momento histórico, como afirma BITENCOURT, “o 
fundamento da sanção estatal está no inquestionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade 
de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto”.47 Se o homem livremente quebra as 
regras do contrato social, deve recair sobre ele a justiça terrena, que é representada pela 
 
44 Idem, p. 17. 
45 “O Estado, tendo como objetivo político a teoria do contrato social, reduz sua atividade em matéria jurídico-penal à 
obrigação de evitar a luta entre os indivíduos agrupados pela idéia do consenso social. O indivíduoque contrariava esse 
contrato social era qualificado como traidor, uma vez que com sua atitude não cumpria o compromisso de conservar a 
organização social, produto da liberdade natural e originária. Passa a não ser considerado mais como parte desse 
conglomerado social e sim como um rebelde cuja culpa podia ser retribuída com uma pena”. BITENCOURT, Cezar 
Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. vol. 1, 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 68. 
46 Idem, p. 68. 
47 Idem, p. 68 
 Direito penal II 
 
 15
imposição concreta de uma pena. Ainda, podemos agregar aqui os resquícios da ligação que o 
Direito manteve com a Igreja, já que a pena imposta a partir de um delito cometido aproxima-se da 
idéia de castigo que se recebe pelo pecado cometido. 
 Os principais defensores desta teoria foram Kant e Hegel. No entendimento de Kant, a lei 
é um imperativo categórico, tem-se a pena destituída de qualquer função utilitária, aplicada 
somente pelo fato de a lei ter sido violada, visando a fazer justiça; pois, se esta é desconhecida, 
os homens não teriam razão de ser sobre a terra. Este autor (Kant) define a justiça retributiva 
como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para 
que cada um receba o valor de seu fato e a culpa de sangue não recai sobre o povo que não 
puniu os culpados. Nesse sentido, Salo Carvalho afirma que: 
 
O modelo penalógico de Kant é estruturado na premissa básica de que a pena 
não pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, ou seja, o fim 
utilitário ilegítimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de dissuasão, 
acabaria por mediatizar o homem, tornando imoral. Logo, a penalidade teria como 
thelos a imposição de um mal decorrente da violação do dever jurídico, 
encontrando neste mal (violação do direito) sua devida proporção. Muito embora 
utilize critérios de medida e proporção da pena, Kant rememorará modelos 
primitivos de vingança privada. A teoria absoluta da pena sob o viés Kantiano 
recupera o principio taliônico, encobrindo-o, no entanto, pelos pressupostos de 
civilidade e legalidade....48 
 
 Já Hegel define o crime como a negação do direito e a pena como negação da negação e, 
portanto, como reafirmação do direito. A pena encontraria justificação na necessidade de 
restabelecer a vigência da vontade geral representada na ordem jurídica, e que foi negada pela 
vontade do delinqüente, devendo esta ser negada por meio do castigo penal, para que renasça a 
afirmação da vontade geral e se restabeleça o direito, sendo que, conforme o grau de intensidade 
da negação ao direito, também será o quantum ou intensidade da negação representada pela 
pena, como expõe Salo Carvalho: 
 
O principio fundamental da teoria hegeliana da pena é centrado na idéia de que a 
violência destrói a si mesma com outra violência: a supressão do crime é a 
remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra 
violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza 
qualitativa e quantitativa que se pode também encontrar na sua negação como 
existência.49 
 
 
 Em face da premissa retribucionista, a pena realiza justiça, de forma que a culpa do 
agente deve ser retribuída “por um castigo, um mal, isto é, uma sanção penal cujo fundamento 
legitimador, (...) é a capacidade de autodeterminação humana no que tange à distinção entre o 
que é justo ou não”50, justamente em face da quebra ou desrespeito das regras do Contrato 
Social. 
 Apesar de politicamente justificada, a pena não deixa de ter a idéia de vingança pública. 
Sob a justificativa de ser uma forma de concretização da justiça, a pena só tem sentido quando “a 
culpabilidade do autor do fato delituoso seja compensada mediante a imposição de um mal 
 
48 CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2003, p. 122. 
49 CARVALHO, Salo, op. cit., 2003,p. 122. 
50 CIPRIANI, Mário Luís Lírio. Das penas: suas teorias e funções no moderno direito penal. Canoas: Ed. ULBRA, 2005, 
p. 59. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
 16
penal”51. A pena, portanto, era um sofrimento imposto pelo Estado em retribuição ao fato-crime 
cometido, reação estatal e social que atingia bens fundamentais (vida, liberdade, patrimônio, etc) 
do autor do fato uma vez que sua culpabilidade estivesse plenamente demonstrada. 
 
3.2.2 Teorias relativas ou utilitárias: em alternativa à idéia da retribuição, as teorias utilitárias 
buscaram um fim ulterior na pena, que nada mais é do que evitar a prática de novos delitos. A 
pena não é um mal necessário, porque não punimos a pessoa pela falta cometida, mas porque 
não queremos que ela volte a cometer novas faltas. Assim, a pena atende o fim de inibir futuros 
crimes. Como afirma ANABELA RODRIGUES, “a pena perdeu em grande parte a sua função de cunho 
retributivo (...) para ganhar uma finalidade terrena, restrita à prevenção do cometimento de outros 
crimes”.52 
 Surgem, então, as chamadas prevenções geral e especial. A pena cumpriria a função de 
prevenção geral, pois, teria a capacidade de produzir, em todos os indivíduos de um determinado 
grupo social, uma intimidação ou espécie de motivação no sentido de não cometerem crimes. 
Essa concepção surge com FEUERBACH53 e sua teoria da coação psicológica. Segundo ele, a pena 
é uma ameaça legal tão grave que “coagiria psicologicamente” os cidadãos a não cometerem 
delitos. Obviamente, que dependia de um requisito básico: um indivíduo capaz de entendimento, 
“que a todo momento pode comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens da realização 
do delito e da imposição da pena”.54 Assim, poderíamos resumir essa concepção em duas 
premissas básicas: a pena é uma ameaça que intimida pelo medo e o homem deve ser capaz de 
ponderar racionalmente sobre a realização de suas condutas, por outras, a pena intimida pelo 
medo e o homem pela sua racionalidade reconhece esse tal intimidação e, assim, se motiva para 
não realizar condutas criminosas. 
 Já a prevenção especial nada mais é do que uma prevenção específica ou particular. A 
pena, ao contrário, não busca prevenir a delinqüência de todo e qualquer cidadão, mas tão-
somente do autor de um fato particular, é dizer, objetiva que o criminoso não reincida no 
cometimento do mesmo crime ou de novos crimes. Por outras palavras, a pena não busca 
intimidar a totalidade do grupo social, nem se configura em mera retribuição do crime, mas visa, 
sim, impedir que o criminoso, autor de um fato concreto, não volte a delinqüir. 
 Observe-se o que os adeptos de tal fim da pena pretendem: na realidade, é utilizar a pena 
como uma medida corretiva ou ressocializadora. Essa medida faz sentido no instante em que o 
sistema de cumprimento da pena recupere o apenado, já que assim, pode-se pensar em integrá-lo 
facilmente à sociedade e, por conseguinte, tem-se a prevenção especial efetivada na prática. 
 Portanto, as teorias utilitárias se fundamentam na preservação e/ou sobrevivência do 
grupo social, ou seja, a pena serviria como um instrumento ou meio de prevenção da pratica do 
delito , inibindo, evitando ou impedindo tanto quanto possível a pratica ou a reincidência de delitos. 
 Hoje, no contexto desse entendimento é possível, conforme a doutrina, fazer subdivisões 
 
51 ROXIN, Claus, “Franz von Liszt e a concepção político-criminal o projeto alternativo”, in: Problemas fundamentais de 
direitopenal, tradução Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Lisboa: Vega, 1998, p. 16. 
52 RODRIGUES, Anabela. A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra : Coimbra, 1995, p. 
258. 
53 “A teoria defendida por Feuerbach sustenta que é através do Direito Penal que se pode dar uma solução ao problema da 
criminalidade. Isto se consegue, de um lado, com a cominação penal, isto é, com a ameaça de pena, avisando aos 
membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reagirá; e, por outro lado, com a aplicação da pena 
cominada, deixa-se patente a disposição de cumprir a ameaça realizada”. BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 76. 
54 BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 68 
 Direito penal II 
 
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das funções preventivas em: a) geral negativa, que quer significar o poder intimidativo que a pena 
produz no imaginário dos destinatários da norma penal, portanto, frente a todos da sociedade; b) 
prevenção geral positiva, a função de reafirmar a existência e eficácia do Direito Penal; c) 
especial negativa, que é a função de intimidar ao autor do delito para que esse não volte mais a 
delinqüir, ou seja, a pena imposta representa uma intimidação para que não volte a delinqüir; e d) 
prevenção especial positiva, que representa atingir o fim pela ressocialização do apenado, para 
que possa ser reintegrado socialmente através do processo de cumprimento de pena. 
 
3.2.3 Teoria eclética ou unificadora: entre as teses retribucionistas e as preventivas, alguns 
autores procuraram um ponto de contato, capaz de produzir uma teoria unificada dos fins da 
pena.55 Essa tentativa surge, fundamentalmente, no contexto do chamado movimento de Defesa 
Social, iniciado em Itália (1945). A premissa inicial era a atribuição ao Direito penal da função de 
resguardo da sociedade contra o crime. 
 É nesse contexto, que a doutrina de defesa social persegue a prevenção especial 
“incumbindo às penas e às medidas de segurança o duplo fim: de curar o condenado, no 
pressuposto de que é um indivíduo doente e/ou de segregá-lo e de neutralizá-lo, no suposto de 
que é perigoso”.56 Nesse sentido, e de forma sintética, podemos afirmar que tal movimento 
reafirma a função preventiva, mas também recupera a idéia da retribuição, sem que esses 
conceitos anulem-se mutuamente. Como afirma BITENCOURT, baseado em MIR PUIG, as teorias 
mistas ou unificadoras entendem que “a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são 
distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena».57 
 MIR PUIG58 entende que dentro das teorias ecléticas duas destacaram-se e marcaram a 
diversidade de opiniões: a) a do Projeto Oficial do Código Penal alemão de 1962, que tinha por 
princípio básico a proteção da sociedade e via na pena uma forma de retribuição justa, que na sua 
determinação desempenhavam relevância secundária os fins preventivos; b) a do chamado 
Projeto Alternativo (1966), que tinha por fundamento a proteção de bens jurídicos e a reintegração 
do preso. Por ter sido de grande importância, vejamos os traços principais do Projeto Alternativo. 
 Na segunda metade da década de 60, um grupo de professores, elaboraram um Projeto 
Alternativo ao Projeto de Código Penal (1962) proposto pelo governo alemão. Esse trabalho, no 
que tangia aos fins das penas, tinha como idéia dirigente a proteção de bens jurídicos e a 
reintegração ou ressocialização do apenado. A concepção retributiva tradicional, do mal pelo mal, 
e de certa maneira a prevenção geral são substituídas por tendências que se caracterizavam por 
destacar, de um modo cada vez mais forte, a prevenção especial. A nova concepção não 
 
55 A teoria da união apresenta duas vertentes dependendo da preferência às exigências de justiça ou de prevenção: a 
teoria de união aditiva e a teoria da união dialética. 
 Na teoria da união aditiva se caracteriza pelo propósito de compatibilizar justiça e utilidade, dando prioridade as 
exigências da primeira sobre a segunda. Tem como premissa que o magistrado deve buscar uma fixação de pena justa e 
adequada a gravidade da culpabilidade do agente pelo pratica do delito, verifica-se neste entendimento a carga ínsita das 
teorias absolutas como o fundamento da pena (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal Parte Geral. ICPC/Lumen 
Juris, 2006, p. 458). 
 No que tange a teoria dialética unificadora, formulada por Claus Roxin, recusa a retribuição como fim da 
imposição da pena, tem com função da pena a proteção subsidiaria de bens jurídicos, mediante a prevencao geral negativa 
na cominação da pena; prevencao geral e especial na aplicação da pena,limitada pela culpabilidade; e prevencao especial 
na execução da pena37 .Esta construção teórica impõe ao magistrado a determinar até onde pode chegar com a pena que 
reputa justa e/ou adequada a responsabilidade do autor (TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos – O mito da 
repressão penal. São Paulo: RT, 1996, p. 123). 
56 BOSCHI, José Antonio Paganella, ob. cit., p. 130. 
57 BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 82. 
58 Ver, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5.ª ed., Barcelona : Reppertor, 1998, p. 46. 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
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abandonou a idéia da prevenção, mas a subordinou às diretrizes gerais do Projeto Alternativo. 
Como afirma ROXIN, um dos principais articuladores do citado projeto, “Se, segundo a directriz 
programática do §2 I do PA, as penas e as medidas de segurança se destinam à protecção de 
bens jurídicos e à reintegração do sujeito na comunidade jurídica, caracterizam-se assim a 
prevenção geral e especial como os únicos fins da penal estatal”.59 Desse modo, a proteção de 
bens jurídicos está para prevenção geral, enquanto que reintegração social está para prevenção 
especial. 
 
3.3 Concepção assumida pelo Código Penal brasileiro: não há como negar que a idéia 
ressocializadora foi assumida pelo Direito brasileiro, fundamentalmente com a Reforma de 1984, 
sem deixar de lado, contudo, a repressão. A título de exemplo, o art. 59 do CP se refere às 
funções de reprovação e de prevenção da pena necessária e suficiente (utilitarista). O art. 1.º da 
Lei de Execuções Penais se refere à criação de condições para a integração social harmônica do 
condenado e do internado (ressocializadora). Também essa é preocupação que baliza os julgados 
do STF, conforme demonstrado a seguir: 
 
 
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE 
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA 
CORPORAL (ART. 44, CP). IMPOSSIBILIDADE. LEI 11.343/06 E 
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA. PROGRESSÃO DE REGIME NOS TERMOS 
DA LEI 11.464/07. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM 
Todos os benefícios legais inerentes à execução da pena, e evidentemente 
compatíveis com o regime fechado, prosseguiam sendo aplicáveis aos 
condenados por crime hediondo ou a ele equiparado, de modo a estimular sua 
recuperação e ressocialização. 9. Com a nova redação do § 1º, e a introdução 
do § 2º, ambos do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos, deverão ser cumpridos os 
requisitos e condições impostas, mesmo em relação às pessoas que praticaram 
condutas criminosas em época anterior à nova ordem jurídica instaurada sobre o 
tema. [...] 10. Concessão parcial da ordem, com revogação da liminar. HC 89976 
/ RJ - RIO DE JANEIRO ; HABEAS CORPUS; Relator(a): Min. ELLEN GRACIE; 
Julgamento: 26/03/2009; Órgão Julgador: Tribunal Pleno. [sem grifos nos 
originais] 
 
 
 Para o legislador de 1984, segundo Alberto Silva Franco, a pena “deve sernecessária e 
suficiente para a reprovação e prevenção do crime, isto é, deve servir, de um lado, à retribuição 
justa da culpabilidade e, de outro, a um fim de prevenção”.60 Ao aplicar a pena, o juiz irá de certa 
forma neutralizar o crime cometido, ao mesmo tempo em que fortalece a consciência jurídica da 
comunidade, sem nunca perder de vista o fim de reinserção social. 
 Nesse sentido, no Direito brasileiro podemos afirmar que à pena são atribuídas a função 
preventiva geral (a pena busca uma atitude fiel ao Direito) e especial (indivíduo não volte a 
delinqüir, o que é feito com a sua recuperação), bem como a de ser, ao mesmo tempo, um meio 
de reprimir e possibilitar a reintegração o apenado no convívio social (retribuição justa)61. 
 
4. Espécies de sanção penal no Direito brasileiro: preenchida a conduta e os demais 
elementos que constituem o enunciado descritivo e legal – tecnicamente chamado de tipo penal – 
 
59 ROXIN, Claus, “Franz von Liszt e a concepção político-criminal o projeto alternativo”, in: Problemas fundamentais de 
direito penal, tradução Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Lisboa: Vega, 1998, p. 54. 
60 FRANCO, Alberto Silva e outros. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo : RT, 1995, p. 666. 
61 No mesmo sentido, NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 301. 
 Direito penal II 
 
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ocorre uma adequação entre o fato concretizado na realidade e aquilo que prévia e abstratamente 
estava descrito na norma penal formalizada. Logo, se o mandamento da norma penal é 
contrariado (a causa) deve ser imposto ao criminoso uma sanção penal (a conseqüência). 
A conseqüência jurídica é a sanção prevista para cada tipo de crime, previamente descrito 
na norma penal formalizada. A sanção é cominada na lei penal em quantidade e qualidade. A 
quantidade se refere aos limites máximo e mínimo de pena privativa de liberdade cominada e é 
bastante clara nos tipos penais, por exemplo, no crime de homicídio, art. 121 do CP, reclusão de 6 
a 20 anos. 
Já a pena de multa possui critérios próprios, estabelecidos em lei, para definir o seu 
quantum. Esses critérios serão oportunamente estudados. 
A qualidade é referente à espécie de sanção penal. Cabe observar, todavia, que as 
normas penais definidoras dos crimes em espécie cominam somente penas privativas de 
liberdade e/ou penas de multa. 
As restritivas de direito são utilizadas para, a partir de critérios legais, substituir as penas 
privativas de liberdade inicialmente cabíveis a uma determinado caso concreto. As medidas de 
segurança também não são previstas nos crimes em espécie, mas num título especial do Código 
Penal brasileiro (arts. 96 a 99). 
Ressalte-se que as medidas de segurança, que são aplicadas basicamente aos 
inimputáveis, podem ser aplicadas aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem tratamento 
curativo especial, como veremos adiante. 
Aqui cabe estabelecer um gráfico demonstrativo capaz de dar uma visão geral das 
sanções penais que compõe o sistema jurídico brasileiro: 
 
 
S Reclusão 
A Privativa de liberdade Detenção 
N Prisão simples 
Ç 
Õ Penas Prestação de serviços à comunidade 
E Perda de bens e valores 
S Restritiva de direitos Prestação pecuniária 
 Interdição temporária de direitos 
P Limitações de fim de semana 
E 
N Multa 
A 
I 
S Medidas de segurança Detentivas: internações 
 Restritivas: tratamento ambulatorial 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Prof. Fábio Freitas Dias 
 
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Questões principais para reflexão e aprofundamento através de pesquisa: 
1) O significado da pena em Hegel e Kant 
2) A aplicação do princípio da individualização da pena e a lei dos crimes hediondos 
3) O princípio da proporcionalidade e sua relação com o conceito de ilicitude 
4) Exemplos na jurisprudência do uso do princípio da proporcionalidade da pena 
 
Bibliografia indicada para leitura: 
 
Bibliografia obrigatória: 
1) Sobre os princípios das penas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 8ª ed., v.1, São 
Paulo: Saraiva, 2003; ou ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral. v.1, São Paulo: Saraiva, 2010; ou 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 6.ª ed., São Paulo: 
Revistas dos Tribunais, 2009.62 
2) Jurisprudência sobre aplicação do princípio da proporcionalidade, disponibilizada da página da internet 
como anexo1. 
 
Bibliografia complementar: 
1) Sobre a história das penas: PIERANGELI, José Henrique, “Das penas: tempos primitivos e legislações 
antigas”, in: Escritos Jurídicos-Penais, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. 
2) Sobre a ineficiência da pena privativa de liberdade: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de 
prisão: causas e alternativas. São Paulo : Saraiva, 2004. 
3) ZAFFARONI , Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996. 
 
62 A bibliografia obrigatória é a mesma existente na biblioteca. Obviamente, podem ser utilizadas versões mais atuais das 
mesma obras citadas acima. 
 
 
PONTO 2: PENAS EM ESPÉCIE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESPÉCIES. ESTUDO DAS 
CIRCUNSTÂNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES, CAUSAS 
DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. 
 
1. Conceito e espécies: a pena privativa de liberdade é a sanção penal, de duração variável, que 
cerceia a liberdade do condenado, em face de sentença penal condenatória transitada em 
julgado63. As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. 
A lei penal não estabelece com clareza a distinção entre reclusão, detenção e prisão 
simples. Cabe ressaltar que hoje, a prisão simples64, prevista para as contravenções (crimes de 
menor potencial ofensivo), não tem sido aplicada, tendo em vista a possibilidade de composição e 
transação no juizado especial criminal. Quando aplicada, na prática é executada como se fosse 
uma detenção. 
 Para diferenciar as espécies de pena privativa de liberdade, são utilizados dois critérios: 
 
1.º) Critério político: gravidade da infração penal; reclusão para os mais graves, detenção para 
os crimes médios, prisão simples para as infrações penais de pequena gravidade (contravenções). 
2.º) Critério dos regimes: os regimes são modelos de cumprimento de pena, que podem ser: 
fechado, semi-aberto e aberto. A reclusão pode ser cumprida inicialmente nos três regimes, a 
detenção somente no semi-aberto e aberto. 
 Cumpre, todavia, fazer uma observação importante. A detenção não admite a fixação do 
regime inicialmente fechado, mas esta espécie não é incompatível com tal regime, pois, havendo a 
necessidade de regressão de regime, poderá ser fixado o regime fechado para um apenado que 
cumpre detenção, por força do disposto no art. 118 da Lei de Execuções penais (LEP). 
 Em face da diferenciação traçada anteriormente, é importante mencionar que dela surgem 
algumas conseqüências, algumas no campo do direito material e outras no campo do direito 
processual. O primeiro grupo de conseqüências aparece no próprio direito penal e podem ser 
apontadas como sendo: 
a) Definição do tipo de medidas de segurança a ser aplicada: em tese, se o agente comete um 
fato típico e ilícito apenado com reclusão, de regra, aplica-se uma MS detentiva que se configura 
numa internação em hospital psiquiátrico; já se apenado com detenção, de