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Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional Alexandre Reis de Carvalho Das penas principais e acessórias A partir do Título V do CPM encontram-se as normas gerais referentes às espécies de pena (principais e acessórias), bem como para o cálculo e a apli- cação destas. Existem inúmeras teorias acerca da pena, as quais podem ser resumidas em três: absolutas (ou da retribuição), relativa (ou utilitária) e eclética (mista ou conciliatória). O legislador penal militar inspirou-se na teoria mista, que resulta da combinação da absoluta e relativa, ou seja, a pena é castigo (retri- buição) e prevenção (intimidação). Portanto, pena pode ser conceituado como a “sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes.”1 Penas principais Diversamente do Código Penal comum, as penas principais (art. 55) pre- vistas no CPM são: a) pena de morte; b) reclusão; c) detenção; d) prisão; e) im- pedimento; f ) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função; g) reforma. Assim, as penas principais podem ser classificadas2 em: penal corporal (de morte), privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão), penas restritivas de liberdade (impedimento) e as restritivas de direitos (suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e, ainda, reforma). A pena de morte (art. 56) é prevista somente em tempo de guerra (art. 5.º, XLVII, letra “a”, CRFB) e é executada por fuzilamento, nos termos do artigos 707 e 708 do Código de Processo Penal Militar. 1 NUCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – Parte geral e Parte Especial. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 368. 2 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Op. Cit., pp. 116/7. 39Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 40 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional A sentença definitiva de condenação à morte deve ser comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação. A finalidade da mencionada comunicação é oportunizar ao presidente da República a concessão de even- tual indulto ou comutação de pena, prerrogativa prevista no artigo 84, XII, da CRFB. Contudo, se a pena (sentença condenatória definitiva) é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares (art. 57). Quando cominada a pena de morte como grau máximo e a de reclusão como grau mínimo, aquela corresponde, para o efeito de graduação, à de re- clusão por 30 (trinta) anos (art. 81, §1.º). No caso de tentativa, a pena de morte corresponde, igualmente, à de reclusão por 30 (trinta) anos (art. 81, §2.º). Pena de reclusão e detenção – O CPM não lhes diferenciou as caracte- rísticas, estabelecendo tão somente os máximos e mínimos genéricos para cada uma dessas sanções. Assim, o mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos (art. 58). Note-se que o mínimo da pena de detenção é de 30 (trinta) dias e não 01 (um) mês, como adotado no CPB. A fixação desses limites se faz necessária no CPM, uma vez que vários tipos penais contemplam apenas o limite máximo da pena. Por exemplo, no crime de ameaça (art. 223) o legislador estabeleceu a seguinte pena: “deten- ção, até 6 (seis) meses, se o fato não constitui crime mais grave.” Portanto, o limite mínimo da pena de detenção estabelecida para o delito de ameaça será de 30 (trinta) dias, nos temo do artigo 58, 2.ª parte. A pena de prisão (art. 59) prevista no CPM é aplicada somente ao militar da ativa (art. 22) e por meio de conversão contida expressamente na senten- ça condenatória, nos seguintes casos: a) o agente, ao tempo da sentença, deve ser militar da ativa (art. 22); b) a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) imposta não pode ser superior a 02 (dois) anos; e c) não ser apli- cável (cabível) a suspensão condicional da execução da pena (sursis). A mencionada norma penal prevê ainda que a pena prisão seja cumprida: I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar; e II - pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo supe- rior a dois anos. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 41 Nos casos em que o militar (art. 22) for sentenciado a pena superior a 02 (dois) anos será cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em es- tabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar. Romeiro3 defende que na falta de penitenciária mi- litar, o militar da ativa deverá cumprir sua pena em estabelecimento militar, como prerrogativa decorrente do Estatuto dos Militares (art. 73, letra “c”, da Lei 6.880/80). Quanto ao civil (art. 62), este cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar, invariável o quantum, em estabelecimento prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislação penal comum. Todavia, o cumprimento da suspensão condicional da execução da pena, por não representar o efetivo cumprimento da pena, será realizado perante o juízo militar. A pena de impedimento (art. 63) sujeita o condenado a permanecer no recinto da unidade, sem prejuízo da instrução militar. Tal pena foi criada pelo código vigente exclusivamente para o crime de insubmissão (art. 183). Trata- -se de uma modalidade de condenação ex celam. A pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função (art. 64) consiste em gênero de afastamento das atividades funcio- nais, que pode se dar por meio da agregação, afastamento propriamente dito, licenciamento ou na disponibilidade do condenado, pelo tempo fixado na sentença. Todavia, tal afastamento funcional demanda o comparecimen- to regular do condenado à sede do serviço. De qualquer modo, o período da suspensão (afastamento) não será computado como tempo de serviço, para qualquer efeito. Interessante questão apresenta-se nos casos em que o condenado, quando proferida a sentença, já estiver na reserva, ou reformado ou apo- sentado. Em tais situações, a pena de suspensão será convertida em pena de detenção, de três meses a um ano (art. 64, parágrafo único). A pena de reforma4 (art. 65) sujeita o condenado (militar da ativa) à situa- ção de inatividade. Para o oficial, tal pena pode ser aplicada cumulativamen- te com a pena privativa de liberdade, como no caso do artigo 266, última parte, do CPM, que trata do delito de dano culposo. 3 Op. Cit., p. 171. 4 NEVES, Cícero Robson Coimbra. STREINFINGER, Marcello. Apontamento de Direito Penal Militar. Vol. 1. 2ª tir. São Paulo: Sa- raiva, 2008, 216/7. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 42 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional Não se deve confundir a reforma imposta em sentença penal condena- tória com a reforma decorrente de sanção administrativa disciplinar, que é aplicada por autoridade militar. Nos casos em que sobrevenha moléstia mental, o condenado já não será mais punido, porém tratado, passando a ser mantido em custódia em estabele- cimento adequado, onde lhe seja assegurada custódia e tratamento5 (art. 66). Não se deve confundir tal internação com a medida de segurança impos- ta somente aos inimputáveis e semi-imputáveis (arts. 112 e 113 do CPM). Os manicômios judiciários foram extintos pela Leide Execução Penal, sendo substituídos pelos Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. Penas acessórias O CPM contém a previsão da aplicação de penas acessórias, sistemati- zação abandonada pelo Código Penal comum (CPB). Tais penas (acessórias) não surtem efeitos por si sós, porquanto acompanham a aplicação de uma sanção principal. O artigo 98 estabelece como modalidades de penas acessórias: a perda de posto e patente; a indignidade para o oficialato; a incompatibilidade com o oficialato; a exclusão das Forças Armadas; a perda da função pública, ainda que eletiva; a inabilitação para o exercício de função pública; a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela; e a suspensão dos direitos políticos. A perda de posto e patente (art. 99), grau hierárquico privativo dos Ofi- ciais das Forças Armadas e das Polícias e Bombeiros Militares, resulta da con- denação à pena privativa de liberdade por tempo superior a 02 (dois) anos, e importa a perda das condecorações. Todavia, a Constituição Federal de 1988, mantendo histórica tradição po- lítica, dispôs no artigo 142, §3.º, VI, que o oficial das Forças Armadas (e das Polícias e Bombeiros Militares – artigo 42, §1.º, da CRFB) só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra. O inciso VII do mencionado artigo 142, §3.º, estabelece que o oficial con- denado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julga- mento previsto no inciso anterior. 5 ASSIS, Jorge Cesár de. Comentários ao Código Penal Militar – Parte geral. Vol. 1. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 148. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 43 De acordo com a Constituição Federal, a pena acessória de perda de posto e patente, bem como de indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato não pode ser aplicada acessoriamente, devendo ser aplicada em procedimento específico perante o Superior Tribunal Militar, nos casos de oficiais das Forças Armadas, e nos Tribunais de Justiça (ou Tribunais de Justi- ça Militar) dos Estados e Distrito Federal. A indignidade para o oficialato (art. 100) decorre da condenação, inva- riável a pena aplicável, nos crimes de traição, espionagem ou covardia, ou em qualquer dos definidos nos artigos 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312. Contudo, como já comentado, a vigente ordem constitucional esvaziou o presente comando normativo, que perdeu a natureza de pena acessória. A mesma limitação (não recepção constitucional) ocorre com a pena acessória de incompatibilidade com o oficialato (art. 101), à qual estaria submetido o oficial condenado nos crimes dos artigos 141 e 142. A condenação da praça à pena privativa de liberdade, por tempo superior a 02 (dois) anos, importa sua exclusão das Forças Armadas (art. 102). Aqui cabe uma importante distinção entre a aplicação dessa norma para as praças da Forças Armadas e das Polícias e Bombeiros Militares. Ocorre que a EC 45/2004 modificou a redação do artigo 125, que trata da competência das Justiças Militares dos Estados, de modo que compete ao Tri- bunal de Justiça Militar (ou de Justiça) do Estado ou do Distrito Federal decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Portanto, a praça das Forças Armadas pode ser condenada à pena acessó- ria de perda da graduação por decisão do Conselho de Justiça (1.ª instância da Justiça Militar da União). De outra banda, a praça das Polícias e Bombeiros Militares não se sujeita a tal pena acessória, pois somente poderão perder a graduação em procedimento específico perante os Tribunais de Justiça Mili- tar (ou de Justiça), consoante novo mandamento constitucional contido no artigo 125, §4.º, última parte. A perda da função pública é imposta, de forma automática (art. 107), ao assemelhado ou o civil que for condenado à pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública; ou ainda, condenado, por outro crime, à pena privativa de liberdade por mais de 02 (dois) anos. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 44 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional A inabilitação para o exercício de função pública (art. 104), pelo prazo de 02 (dois) até 20 (vinte) anos aplica-se ao condenado à reclusão por mais de 04 (quatro) anos, em virtude de crime praticado com abuso de poder ou vio- lação do dever militar ou inerente à função pública. Ao condenado à pena privativa de liberdade por mais de 02 (dois) anos, seja qual for o crime praticado, será imposta a pena acessória de suspensão do exercício do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 105), enquanto durar a execução da pena, ou da medida de segurança imposta em substituição (art. 113). No parágrafo único do art. 105 há a previsão de que tal medida possa ser decretada durante a fase processual, o que abre uma grande discri- cionariedade ao Estado-Juiz, mesmo porque a pena acessória poderá durar mais tempo do que a principal. Romeiro6 assevera que “o assunto extrapola a limitada jurisdição constitu- cional da Justiça Militar, cabendo tal matéria à solução do juízo civil”. Note-se que no CPB (art. 92, II) a suspensão do pátrio poder decorre de o crime ter sido praticado por ascendente contra descendente. A suspensão dos direitos políticos (art. 106), ou seja, o direito de votar e ser votado, será imposta durante a execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança imposta em substituição, ou enquanto perdurar a inabilitação para função pública. Tal suspensão é prevista, igualmente, no art. 15, III, da CRFB, o que afasta a necessidade de constar expressamente na sentença condenatória. A imposição da pena acessória (art. 107) deve constar expressamente da sentença, salvo nos casos dos arts. 99 (perda do posto e patente – vide art. 142, §3.º, VI e VII, da CRFB), 103, II (perda da função pública decorrente da condenação à pena privativa de liberdade superior a 02 anos) e 106 (suspen- são dos direito políticos – ver art. 15, III, da CRFB). Da aplicação da pena – limites, atenuantes e agravantes genéricas, pena-base, concurso de crimes e crime continuado Aplicação da pena7 é o método judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstra- 6 Op. cit., p. 231-232. 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 428. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 45 tamente, fixados no tipo penal incriminador), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com a devida fundamentação de seu raciocínio (juridicamente vinculada). Trata-se da fiel aplicação dos princípios constitucionais da individualização da pena e fundamentação das decisões judiciais. Portanto, as sentenças penais devem conter motivação completa e transparente (art. 93, IX, CRFB). No Direito Penal Militar, a aplicação da pena pelo juiz é realizada em 03 (três) fases sequenciais (sistema trifásico). Assim, além de conferir lógica à operação, permite que cada fase do cálculo da pena seja explicada, conhecida e, quando necessário, questionada pela parte insatisfeita (sucumbência recursal). A primeira fase do cálculo da pena no Direito Penal Militar é a fixação da pena-base,prevista nos artigos 69 e 77, sob a rubrica fixação da pena priva- tiva de liberdade, embora tal dispositivo também se aplique para as penas não privativas de liberdade (v. g., suspensão do exercício do posto, de seis meses a dois anos, ou reforma, como pena previsto no artigo 204, que trata do exercício de comércio por oficial). Os dados aludidos no mencionado artigo 69 são denominados na doutri- na como circunstâncias judiciais porque o seu reconhecimento é deixado ao poder discricionário (devidamente fundamentado) do juiz. Nesta primeira fase, a pena-base não pode ultrapassar o mínimo nem o máximo abstrata- mente estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador (art. 69, §2.º). Note-se que o CPM não faz menção à interferência do papel da vítima na conduta do agente, nessa primeira fase, como previsto no CP. Na segunda fase de dosimetria da pena, o juiz deve verificar se tem aplica- ção ao caso alguma das circunstâncias legais de aumento (agravantes) ou di- minuição (atenuantes) da pena-base. Circunstâncias legais são elementos que se agregam à descrição legal do fato-crime sem modificar-lhe a substância, resultando na modificação do grau da sanção (reprovabilidade) a ser imposta. São circunstâncias que sempre agravam a pena, Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou força maior; Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 46 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional d) à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima; e) com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; f ) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, velho ou enfermo; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) estando de serviço; m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado; n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração; o) em país estrangeiro. Cabe lembrar que o CPM (art. 53, §2.º) contém as agravantes do concurso de agentes. As circunstâncias genéricas propriamente militares são: “l) estando de ser- viço;” “m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado;” “n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;” e “o) em país estrangeiro”. As demais agravantes possuem semelhante correspondência no CP. Outra particularidade do CPM, contida no parágrafo único do artigo 70, decorre da lógica de que as circunstâncias contidas nas letras “l”, “m” e “o” só são aplicáveis ao agente militar (art. 22), bem como a embriaguez (letra “c”), salvo no caso de embriaguez preordenada, que se aplica a todos os agentes, tal como previsto no artigo 61, letra “l”, II, do CPB. Igualmente ao CP, a reincidência (art. 70, I, e art. 71) possui natureza tem- porária, ou seja, deixa de ser considerada após o transcurso de 5 (cinco) anos, contados a partir da data de cumprimento da pena ou de extinção desta. Para o CPM, os crimes comuns e os militares, com sentença condenatória transitada em julgada, serão computados para fins de reincidência, excetu- ando-se tão somente os anistiados. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: Art. 72. [...] I - ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos; II - ser meritório seu comportamento anterior; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 47 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem; e) sofrido tratamento com rigor não permitido em lei. A circunstância atenuante propriamente militar está contida no inciso: “II - ser meritório seu comportamento anterior”. Para muitos, o crime não passa de um fenômeno acidental, inábil para apagar ou anular o passado pessoal, familiar, social e profissional do agente. Na profissão das armas, os aspectos pessoais, familiares e sociais refletem, ainda que indiretamente, na carreira do militar, o que proporciona a validade e fácil aferição dessa atenuante. Outra particularidade do CPM, bastante criticada quanto a sua constitu- cionalidade, refere-se à faculdade excepcional de o juiz não aplicar (embora seja reconhecida) as atenuantes genéricas, nos casos em que for cominada a pena máxima de morte (parágrafo único, art. 72). Quantum da agravação ou atenuação (art. 73) – Quando a lei determi- nar a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço), guardados os limites da pena cominada (abstratamente) ao crime. Na terceira (e última) fase de dosimetria da pena, o juiz deve aferir a exis- tência de causas especiais de aumento (majorantes) ou de diminuição (mi- norantes), previstas na parte geral (arts. 30, parágrafo único, e 49) e na espe- cial (arts. 240, §§1.º e 2.º) do Código Penal Militar. É sobre a pena-base (circunstâncias judiciais do art. 69) já aumentada ou diminuída das circunstâncias legais (arts. 70 e 72) que incidem finalmente as causas de especial aumento ou diminuição de pena, tornando-a definitiva. Note-se que na terceira fase, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime (art. 73), senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58). O artigo 78 do CPM trata da figura do criminoso habitual ou por tendên- cia, figuras jurídicas que não foram recepcionadas pela Constituição Federal, pois previu o legislador a aplicação de pena de tempo indeterminado, bem como abre espaço para exagerada discricionariedade do julgador. Ademais, tal norma nunca foi aplicada no Direito Militar. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 48 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional Concurso de crimes (art. 79) – formal e material – “quando o agente, me- diante uma só (concurso formal) ou mais de uma ação ou omissão (concurso material), pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.” Tal regra difere da prevista no CP para o con- curso formal. Assim, para os casos em que o agente mediante uma só ação (ou omissão) produz mais de um resultado, há o cúmulo de eventos criminosos (idênticos ou não) e, consequentemente, há o concurso de crimes, o que a doutrina denomina de concurso formal de crimes. Nos casos em que o agente mediante mais de uma só ação (ou omissão) produz multiplicidadede resultados, há também o cúmulo de eventos crimi- nosos (idênticos ou não) e, consequentemente, há o concurso de crimes, o que a doutrina denomina de concurso material de crimes. Tanto para os casos de concurso material ou formal de crimes, o CPM esta- beleceu regra idêntica de apenação, qual seja, a unificação (soma) das penas se forem da mesma espécie (reclusão, detenção, suspensão do exercício do posto, graduação, função etc.), adotando-se o critério do cúmulo material (ou real); ou quando diversa as espécies da pena, deve ser aplicada a pena do crime mais grave, acrescida da metade do tempo das demais, adotando- -se, nesse caso, o critério do cúmulo jurídico por exasperação, respeitado, sempre, o limite estabelecido no artigo 58. Duas são as exceções para a apenação do concurso de crimes: No caso de homicídio culposo com multiplicidade de vítimas decor- rente de uma só ação (art. 206,§2.º) e de lesão corporal culposa em multipli- cidade de vítimas decorrente de uma só ação (art. 210, §2.º), a pena a ser apli- cada é do respectivo delito acrescida de 1/6 (um sexto) até a 1/2 (metade). No caso de concurso formal, a pena unificada (pela regra geral) pode ser dimi- nuída de 1/6 (um sexto) a 1/4 (um quarto), nos termos do artigo 81, §1.º, do CPM. Crime continuado (art. 80) – “Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 49 como continuação do primeiro.” Tal regra também difere da prevista no CP, tanto na redação quanto na aplicação da pena. No crime continuado, uma espécie de concurso material de crimes, a lei (penal comum e militar) presume, por medida de política criminal, a existên- cia de um só crime (teoria da ficção). Extrai-se da redação do artigo 80 que o CPM erigiu apenas critérios objeti- vos para a configuração do crime continuado (teoria puramente objetiva), não exigindo unidade de dolo, unidade de resolução, unidade de desígnio (ele- mentos subjetivos) à semelhança da redação adotada pelo artigo 71 do CPB. A unidade de bem jurídico lesado não é exigida, exceção feita em se tra- tando de bens jurídicos inerentes à pessoa (vida, integridade física, honra, liberdade), conforme o disposto no artigo 80, parágrafo único, verbis: “Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma vítima.” Assim, não será continuado o estupro de mulheres diversas no mesmo dia ou em dias seguidos, salvo se tal reiteração ocorrer com a mesma vítima8. Importante ressaltar que, em face de tão gritante disparidade de trata- mento entre o direito penal comum e o militar vigente para o crime continu- ado, a jurisprudência do STM, por forma equânime, vem aplicando a regra do CP (art. 71) para o crime continuado, aplicando a pena de um só dos crimes, com o aumento variável conforme o caso. O limite imposto na unificação das penas encontra amparo no artigo 5.º, XLVII, letra “b”, da Constituição Federal. Observe que o legislador castrense estabeleceu que a pena unificada, no âmbito do Direito Penal Militar, não pode ultrapassar de 30 (trinta) anos, se é de reclusão, ou de 15 (quinze) anos, se é de detenção. Da suspensão condicional da pena A suspensão condicional da execução da pena (sursis) possui natureza (é medida) de Política Criminal. Segundo Romeiro9, o (sursis) é o ato pelo qual o juiz, condenando o delinquente à pena privativa de liberdade de curta dura- ção (não superior a 02 anos, salvo as exceções expressamente previstas), sus- pende a execução da mesma, a fim de impedir seus conhecidos e inevitáveis 8 Exemplo de Jorge Al- berto Romeiro. Op. cit., p. 192-193. 9 Op. cit., p. 199. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 50 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional males, ficando o sentenciado em liberdade, mediante certos pressupostos e condições. Para alguns autores, tal instituto denota verdadeiro reconhecimento da pouca eficiência alcançada pelos objetivos pretendidos com a execução da pena privativa de liberdade. A suspensão condicional da pena aplica-se somente às penas privativas de liberdades, que poderão ser suspensas pelo período de 2 (dois) a 6 (seis) anos, denominado pela doutrina como período de prova. O sursis constitui-se em verdadeiro direito público subjetivo do condena- do, desde que este preencha os requisitos seguintes: I - o sentenciado não haja sofrido no país ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o dis- posto no §1.º do art. 71 (que trata da temporariedade da reincidência); II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir. As condições para o cumprimento do sursis estão divididas em obrigató- rias (art. 608, §2.º c/c art. 626 do CPPM) e facultativas ou judiciais (art. 85 do CPM c/c 608, caput, e §2.º, incisos I a IV, do CPPM). O artigo 86 do CPM trata das hipóteses de revogação obrigatória e facul- tativa do sursis, bem como da eventual prorrogação do prazo do período de prova. Por exemplo, o militar beneficiado com o sursis que vier a ser conde- nado, em sentença irrecorrível, ou punido por infração disciplinar considera- da grave terá a suspensão condicional da pena obrigatoriamente revogada (art. 86, caput, I e III, do CPM). Exaurido o período de prova, sem que o sursis tenha sido revogado ou prorrogado, fica extinta a pena privativa de liberdade (art. 87). Importante destacar os casos em que a suspensão condicional da pena não pode ser aplicada (art. 88): I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; II - em tempo de paz: Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 51 por crime contra a segurança nacional (não aplicável, de acordo � com a vigente ordem constitucional que retirou da JMU tal compe- tência jurisdicional), de aliciação e incitamento (arts. 154 a 156), de violência contra superior (art. 157), oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão (art. 158), de desrespeito a su- perior (art. 160), de insubordinação (art. 163), ou de deserção (art. 187); pelos crimes previstos nos art � igos 160, 161 (desrespeito a símbolo nacional), 162 (despojamento desprezível), 235 (pederastia ou ou- tro ato de libidinagem), 291 e seu parágrafo único, incs. I a IV (recei- ta ilegal). Se alguma dessas causas impeditivas do sursis não for conhecida do juiz ao tempo da prolação da sentença e da aplicação da suspensão condicional da pena, e esta vier a transitar em julgado, a doutrina10 e a jurisprudência (STJ. RHC 12.975/RS) têm firmado entendimento de que a concessão do sursis não poderá mais ser revogada, pois ocorreu o trânsito formal e material dessa sentença. Note-se que enquanto alguns crimes graves, como tentativa de homicí- dio, homicídio culposo e lesão corporal grave e gravíssima (dolosa), tráfico de entorpecentes e outros, comportam, tecnicamente, o sursis, alguns deli- tos como a deserção (art. 187), receita ilegal (291) e pederastia ou outro ato de libidinagem não o comportam (art. 235), embora o máximo das penas cominadas sejam inferiores ou iguais a 02 (dois) anos. Importante verificar que o artigo 617 do CPPM também contempla hipó- teses de impedimentoda aplicação da suspensão condicional da execução da pena, acrescendo nesse rol os delitos de desacato (art. 298 a 300) e insub- missão (art. 183). Contudo, a jurisprudência11 do STM tem se posicionado no sentido de que colidentes o CPM (art. 88, II, alíneas “a” e “b”) e o CPPM (art. 617, II, alínea “a”) em relação à aplicação do sursis deve prevalecer a situação mais favorável ao réu, ou seja, os delitos de desacato e insubmissão comportam a concessão do sursis. Além das mencionadas diferenças, no CPM não estão contemplados o sursis etário (maior de 70 anos) e humanitário ou profilático (portador de en- fermidade grave) previstos no artigo 77, §2.º do CPB. 10 ROMEIRO, Jorge Alber- to. Op.cit., p. 205-207. 11 Apelação 46.359-3/CE, mencionada por Jorge Alberto Romeiro. Op.cit., p. 205. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 52 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional Do livramento condicional Igualmente ao sursis, o livramento condicional é instituto (medida) de Po- lítica Criminal destinado a permitir a redução do tempo de permanência do condenado na prisão, mediante a concessão antecipada e provisória da liber- dade ao condenado, quando houver sido efetivamente cumprida parcela da pena privativa de liberdade e preenchido determinados requisitos (objetivos e subjetivos) e a aceitação de certas condições impostas ao beneficiário. Cabe lembrar que os condenados (e presos provisórios) da Justiça Militar, quando recolhidos em estabelecimento penal comum, encontram-se sub- metidos exclusivamente à Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), que também estabelece regras para o livramento condicional. O livramento condicional também se revela em direito público subjetivo do condenado (a pena de prisão ou detenção) por tempo igual ou superior a 02 (dois) anos, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 89, verbis: Art. 89. [...] I - tenha cumprido: a) metade da pena, se primário; b) dois terços, se reincidente; II - tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pelo crime; III - sua boa conduta durante a execução da pena, sua adaptação ao trabalho e às circuns- tâncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e à sua vida pregressa permitem supor que não voltará a delinquir. Se o condenado for primário e menor de 21 (vinte e um) ou maior de 70 (setenta anos), o tempo de cumprimento da pena pode ser reduzido a 1/3 (um terço). De outra sorte, em tempo de paz, o livramento condicional para os crimes contra a segurança externa do país (arts. 136 a 148), ou de revolta, motim (arts. 149 a 153), aliciação e incitamento (arts. 154 a 156), violência contra su- perior ou militar de serviço (arts. 157 a 159), só será concedido após o cum- primento de 2/3 (dois terços) da pena, atendidos o disposto no artigo 89 (preâmbulo, números II e III e §§1.º e 2.º), igualando-os ao mesmo tempo de cumprimento exigido do condenado reincidente. No caso de condenação por infrações penais em concurso, deve ter-se em conta a pena unificada. As condições a serem impostas durante o cumprimento do livramento condicional estão previstas no artigo 90 do CPM c/c artigo 626 do CPPM. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional 53 O artigo 93 do CPM trata das hipóteses de revogação obrigatória e fa- cultativa do livramento condicional, bem como da eventual prorrogação do prazo do período de prova. A título de exemplo, o militar beneficiado com o livramento que vier a ser condenado, em sentença irrecorrível, ou punido por infração disciplinar considerada grave terá o livramento condicional obriga- toriamente revogado (arts. 93, I e II, e §1.º, do CPM). Por fim, importante destacar que, em tempo de guerra, não se concede o livramento condicional (art. 96). Dicas de estudo Identificar quais são as penas principais e acessórias previstas no Códi- � go Penal Militar, as respectivas hipóteses de incidência e os seus des- tinatários. A partir do comando normativo contido no art � igo 142, §3.º, VI, da Cons- tituição Federal, analisar como se dá a perda do posto e da patente do oficial das Forças Armadas, bem como a declaração de indignidade ou de incompatibilidade para com o oficialato. Distinguir as agravantes e atenuantes adotadas no Código Penal Mili- � tar das contidas no Código Penal comum. Pesquisar na jurisprudência do Superior Tribunal Militar os motivos pe- � los quais tem se admitido, no âmbito da Justiça Militar da União, a apli- cação, por analogia, das regras de concurso formal e crime continuado previstas no Código Penal comum. Identificar os critérios para a concessão da suspensão condicional da � execução da pena (sursis) e do livramento condicional e as hipóteses de vedação, prorrogação ou revogação desses benefícios. Referências ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito Administrativo Militar. São Paulo: Método, 2010. ASSIS, Jorge César. Comentários ao Código Penal Militar. (Parte geral). v. 1. 5. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2004. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 54 Das penas: aplicação, sursis e livramento condicional ______ . Comentários ao Código Penal Militar. (Parte especial). v. 2. 3. ed. Curi- tiba: Juruá Editora, 2004. ______ . Direito Militar: aspectos penais, processuais penais e administrativos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. DA COSTA, Álvaro Mayrink. Crime Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. FIGUEIREDO, Telma Angélica. Excludentes de Ilicitude no Direito Penal Militar. São Paulo: Lúmen Júris, 2005. KOERNER Jr., Rolf. Obediência Hierárquica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direi- to Penal Militar. (Parte geral). v. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. ______ . Apontamentos de Direito Penal Militar. (Parte especial). v. 2. 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