Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL Giordano da Silva Rossetto Advogado da União em exercício no Ministério dos Transportes Brasília - DF PALAVRAS-CHAVE: Procedimento; Administração Pública; Devido Processo Legal; Garantia. KEYWORDS: Procedures; Public Power; Due Process; Garantee. SUMÁRIO: PROCEDIMENTOS DE CARÁTER ADMINISTRATIVO. SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E SEUS ADMINISTRADOS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO, COROLÁRIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO COMO PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL. Este artigo trata de analisar a forma de atuação da Administração Pública quando objetiva cancelar vantagens conferidas a terceiros, porém, sem observar a garantia constitucional do devido processo legal, umbilicalmente relacionada a todo procedimento administrativo que se procura reputar adequado tanto aos atingidos pelas atividades estatais quanto aos interesses do próprio Poder Público. Todavia, antes dessa aferição particularizada de declarações tendentes à revisão (anulação) de atos administrativos — com desconstituir unilateralmente atos anteriores, sobretudo quando afetam a esfera jurídica de terceiros — insista-se na necessidade de uma sucinta digressão sobre a perspectiva a partir da qual a vertente questão deve ser compreendida. Segundo a teoria clássica, o nosso ordenamento jurídico é um sistema hierarquizado de normas (escritas e implícitas), ocupando cada qual uma posição intersistemática, formadora de um todo harmônico. Jungido a essa premissa, verifica-se que, para uma norma ser válida, é preciso que busque o seu supedâneo de validade em outra norma superior, daí surgir a expressão ‘sistema ou ordem normativa’, vital para a compreensão do tema. Consoante essa perspectiva orgânica das regras jurídicas, a Constituição ocupa o topo da hierarquia, consubstanciando a fonte de validade de todas as demais e, portanto, o fundamento do próprio sistema, sendo suas regras — e também os princípios nela inseridos — normas de natureza estruturante de toda a ordem jurídica estabelecida. Já, sobre a questão específica dos princípios — estes dotados de força normativa e considerados diretrizes gerais que também subordinam regras —, representam mandamento nuclear do sistema, seu verdadeiro alicerce enquanto disposição fundamental que se irradia sobre as mais diferentes normas, servindo também de critério à exata compreensão e inteligência da ordem jurídica. Sobre a necessidade de se respeitar um princípio do sistema, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que: violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. 2 É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2002, p. 807) Quanto aos princípios inseridos na Constituição — repiso: com a sua força ideológico- normativa a alcançar todas as regras de Direito — eles também se definem como exigências de otimização abertas a vários compromissos, interpretações, integrações e concordâncias práticas, tudo a permitir um alto grau de concretização das demais normas positivadas. Acerca da perspectiva axiológica (ou principiológica) do Direito, como tônica na solução das questões judiciais, citando Luís Roberto Barroso, destacou o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, em voto-vencedor no REsp 977.058/RS, julgado em 22/10/2008, do qual destaco o seguinte trecho: A esse respeito destacou o eminente Professor Luís Roberto Barroso, in Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós- Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo), Revista da AJUFE, p. 51-85, litteris: III. PÓS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS. O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça. A novidade das últimas décadas não está, propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica. Os princípios, vindos dos textos religiosos, filosóficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginário do Direito, de forma direta ou indireta. Na tradição judaico-cristã, colhe-se o mandamento de respeito ao próximo, princípio magno que atravessa os séculos e inspira um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princípio da não-contradição, formulado por Aristóteles, que se tornou uma das leis fundamentais do pensamento: “Nada pode ser e não ser simultaneamente”, 3 preceito subjacente à idéia de que o Direito não tolera antinomias. No direito romano pretendeu-se enunciar a síntese dos princípios básicos do Direito: “Viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu. Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade. Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do “intérprete”. Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram de conquistar o status de normajurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento. A distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo à sistematização de Ronald Dworkin. Sua elaboração acerca dos diferentes papéis desempenhados por regras e princípios ganhou curso universal e passou a constituir o conhecimento convencional na matéria. Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (“all or nothing’). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a cláusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar à inatividade, sem que a aplicação do preceito comporte maior especulação. O mesmo se passa com a norma constitucional que prevê que a criação de uma autarquia depende de lei específica. O comando é objetivo e não dá margem a elaborações mais sofisticadas acerca de sua incidência. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção. Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. 4 A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de ludo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. Nesse contexto, impõe-se um breve aprofundamento da questão dos conflitos normativos. O Direito, como se sabe, é um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situação não pode ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham. Para solucionar essas hipóteses de conflito de leis, o ordenamento jurídico se serve de três critérios tradicionais: o da hierarquia - pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior -, o cronológico - onde a lei posterior prevalece sobre a anterior - e o da especialização - em que a lei específica prevalece sobre a lei geral. Estes critérios, todavia, não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, especialmente entre os princípios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. Relembre-se: enquanto as normas são aplicadas na plenitude da sua força normativa - ou, então, são violadas -, os princípios são ponderados. A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrarimente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade (v, infra) e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada. Cabe assinalar, antes de encerrar a discussão acerca da distinção qualitativa entre regra e princípio, que ela nem sempre é singela. As dificuldades decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da técnica legislativa, a natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes, uma regra conterá termo ou locução de conteúdo indeterminado, aberto ou flexível, como, por exemplo, ordem pública, justa indenização, relevante interesse coletivo, melhor interesse do menor. Em hipóteses como essas, a regra desempenhará papel semelhante ao dos princípios, permitindo ao intérprete integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a decisão concreta que melhor irá reger a situação de fato apreciada, Em algumas situações, uma regra excepcionará a aplicação de um princípio. Em outras, um princípio poderá paralisar a incidência de uma regra, Enfim, há um conjunto amplo de possibilidades nessa matéria, Esta não é, todavia, a instância própria para desenvolvê-las. A perspectiva pós-positivista e principiológica do Direito influenciou decisivamente a formação de uma moderna hermenêutica constitucional. Assim, ao lado dos princípios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catálogo de princípios instrumentais e específicos de interpretação 5 constitucional do ponto de vista metodológico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulação da solução adequada, solução que deve fundar-se em uma linha de argumentação apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo interpretativo não tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo. (grifo nosso). O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-Ios, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva. A idéia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real. Por ser o principal canal de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico, os princípios não comportam enumeração taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo espaço de consenso, onde têm lugar alguns dos protagonistas da discussão política, filosófica e jurídica do século que se encerrou: Estado de direito democrático, liberdade, igualdade, justiça. [...] Um exemplo concreto da incidência de um princípio constitucional sobre uma regra de direito — nocaso, o princípio da isonomia ou igualdade previsto no caput do art. 5º da Constituição1 — pode ser inferido a partir da decisão proferida pelo seu guardião, o Supremo Tribunal Federal - STF, no Mandado de Injunção nº 58, o qual transcrevo, em parte, para a ilustração do assunto: “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é — enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.” (MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-90, DJ de 19-4-91) Imperioso concluir, portanto, que, ainda que exista lei (norma-regra) anterior disciplinando um fato jurídico, é curial que se verifique em qual medida a sua exigência se revela compatível com os princípios constitucionais, pois a sua interpretação e aplicação devem necessariamente ser conforme os ditames da Constituição, sendo a observância dos seus princípios — fundamentos de toda a ordem normativa — a primeira fonte ou caminho para tal aspiração. Diante dessa primeira compreensão sobre o nosso ordenamento jurídico, todos os aplicadores do Direito (e aqui se insere também a figura do administrador público) devem utilizar os princípios constitucionais como vetores, verdadeiras bússolas a direcionar suas condutas a uma correta interpretação e posterior aplicação das leis infraconstitucionais. 1 CF, “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...” 6 Em outros termos, antes da execução de uma norma jurídica, o seu aplicador nunca pode esquecer que na base do conjunto há princípios a serem observados. Pois bem, cediço que todas as regras jurídicas rendem obediência a um dado jurídico- supremo e hierarquicamente superior a todas as leis — a Constituição de 1988 —, inicia-se outras considerações, destacando três princípios muito importantes nela (Constituição) explicitamente inseridos. Trata-se dos princípios do devido processo legal, e os seus corolários princípios do contraditório e da ampla defesa, entendidos como um conjunto de primados garantidores de um processo regular, participativo, legitimador da imperatividade de atos estatais, necessariamente impessoais, livres de perseguições, de favoritismos e pautados sempre pelo interesse público. Destaca-se do texto constitucional: TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes2. Como se pode ver, atribuindo significado ímpar aos direitos individuais, ao consagrar garantias destinadas à defesa de posições jurídicas perante a Administração Pública e ao Poder Judiciário, a Constituição, nos citados incisos, sobretudo no primeiro — inc. LIV —, ao mencionar a palavra “processo” não lhe positivou nenhum adjetivo discriminador, o que faz concluir que o aludido cânone constitucional açambarca tanto o processo judicial quanto o processo administrativo, conclusão reforçada pelo inciso LV. Assim, é de fácil constatação que o processo, seja ele de que espécie for — judicial ou administrativo —, encontra-se jungido ao basilar princípio constitucional do devido processo legal e seus corolários (contraditório e ampla defesa), que devem afiançar às pessoas expostas ao seu crivo um procedimento justo e eqüitativo com amplo direito de defesa e contraditório. O princípio constitucional do contraditório possui dupla fundamentação: lógica e política. Pela primeira, afirma-se o dever de se franquear às partes em litígio a necessária ciência bilateral sobre todos os atos e termos de natureza procedimental. Já, pela segunda, há o sentido comum de que ninguém poderá ser ‘julgado’ sem ser ouvido, premissas que autorizam a apresentar o princípio do contraditório como sinonímia do chamado ‘amplo debate’. 2 Esses princípios constitucionais encontram-se hoje também afirmados explicitamente em nível legal, desde o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, cujo art. 2º arrola os seguintes: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 7 No largo contexto do devido processo legal, emerge também o princípio da ampla defesa3, que traduz a liberdade inerente ao indivíduo de, no âmbito de um Estado democrático como o nosso, alegar fatos e propor provas em defesa de seus interesses. Isso demonstra a evidente correlação entre a ampla defesa e o amplo debate (princípio do contraditório), não sendo concebível falar da presença de um sem pressupor a existência do outro — daí a inteligência do inciso LV do art. 5º da Constituição ao agrupá-los em apenas uma regra. A ampla defesa, por sua própria expressão, abre espaço para que o interessado- litigante exerça, sem qualquer restrição, o seu direito de defesa, prerrogativa que não constitui mera liberalidade, mas verdadeiro interesse público, essencial a todo regime que se intitula democrático, devendo ser garantido em qualquer espécie de processo que envolva o poder decisório do Estado sobre pessoas físicas e jurídicas. Demonstrado o íntimo relacionamento entre o contraditório e a ampla defesa, é necessário conceber e apreender a aplicação de tais preceitos perante um dever-poder estatal denominado autotutela, segundo o qual a Administração Pública exercita o controle sobre os seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Esse dever-poder conferido à Administração para rever seus atos, sobretudo quando contrários ao ordenamento jurídico, está hoje consagrado nos enunciados nº 346 e nº 473 da súmula da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal - STF, a saber: 346 — A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. 473 — A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. É justamentenesse amplo contexto que a questão acerca do cancelamento administrativo de vantagens conferidas a terceiros deve ser examinada, tudo a envolver a grave questão relacionada à legitimidade de procedimentos no bojo dos quais a Administração Pública, sob o pretexto de haver irregularidades, anula um ato administrativo anterior (dever- poder de autotutela) já integrado ao patrimônio de terceiros, todavia, unilateralmente, é dizer: sem conferir aos interessados a garantia de contrariar a manifestação produzida pela Administração nem produzir prova; enfim, sem as garantias do devido processo legal. A questão, como além se procurará demonstrar, merece séria atenção de toda a Administração Pública, porquanto a forma com que seus procedimentos estão sendo realizados está ensejando na esfera do Poder Judiciário uma expressiva, nociva e prejudicial avalanche de ações, fato que gera dissídios entre os próprios poderes públicos (Executivo x Judiciário), comprometendo o prestígio das instituições democráticas. Tirante o fato de que o Poder Público, bastas vezes, demora longos anos para rever um ato administrativo reconhecidamente ilegal — o que gera na esfera do Poder Judiciário a declaração da impossibilidade de revê-los quando decorridos mais de cinco razoáveis anos (questão que desemboca no grande debate entre a segurança jurídica e a inércia administrativa) —, tem ocorrido que os órgãos e entidades públicas, ao constatarem ter sido 3 Permito-me não discutir aqui a inexistente dualidade principiológica entre contraditório-ampla defesa defendida por alguns, uma vez que não vislumbro diferenças práticas ao não tratá-los de forma particularizada. Porém, registro que, de acordo com parcela da doutrina, o contraditório seria natural corolário da ampla defesa. Esta, sim, é que constituiria o princípio fundamental e inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se incluiria, em seu sentido, o direito ao contraditório, que é o direito de contestação, de redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades. Outros aspectos cabem na ampla defesa e também são inderrogáveis, como é caso da produção de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do processo, da interposição de recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações. 8 ilegal a concessão de uma vantagem, cancela-a abrupta e unilateralmente, sem, contudo, conceder ao interessado o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Ocorre que, em seguida, diante dessa prática inconstitucional e ilegal, o prejudicado, socorrendo-se do Poder Judiciário, pleiteia uma decisão liminar com a qual consegue, de pronto, restabelecer a vantagem suprimida, isso sob o argumento de que não foram observadas suas mínimas garantias legais de defesa. Em juízo, demonstrado esse ilícito praticado no processo administrativo — com não observar os princípios do contraditório e da ampla defesa — o então Estado-juiz, sem mesmo aferir se o demandante teria ou não direito ao objeto pretendido (isto é, o real direito à percepção da vantagem), determina liminarmente a restauração do antigo estado das coisas, até que o devido processo administrativo seja respeitado. Antes de trazer à baila as expressivas manifestações do Poder Judiciário nesses casos, cumpre mencionar, em razão da sua pertinência e do seu didatismo, a vasta doutrina nacional que defende amplamente o dever de observância, pela Administração Pública, dos princípios do contraditório e da ampla defesa em seus processos administrativos, entendimento que valoriza a perspectiva constitucional já referida (v. supra). Segundo os ensinamentos de Ada Pelegrini Grinover: O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza: ‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’ [...] Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. [...] É esta a grande inovação da Constituição de 1988. [...] Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes. Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes — e os há — sem acusação alguma, em qualquer lide.” (“O Processo em Evolução”, Forense Universitária, 1996, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2). Maria Sylvia Zanella di Pietro se manifesta no sentido de que: 9 Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei nº 9.784/90 assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. [...] Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26); para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para prestação de informações ou apresentação de provas (art. 39), para apresentar alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62)” (Direito Administrativo, 14 ed. Atlas, 2002. p. 514). Segundo demonstram Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari: O direito à ampla defesa impõe à autoridade o dever de fiel observância das normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes sobre o processo” [...] Sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado por uma decisão administrativa deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente à decisão, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir.” (Processo Administrativo. 2 ed. Malheiros, 2007, p. 91). Como bem ressaltado por Marçal Justen Filho: “Também haveria frustração do princípio da ampla defesa se a audiência do particular fosse posterior à prática do ato estatal. Não existe ampla defesa quando apenas se assegura a garantia do recurso, sem oportunidade para manifestação prévia. Ou seja, a participação do interessado tem de ser efetiva e real. Tal não se passa quando a Administração já formulou antecipadamente suas decisões [...]” (Ampla Defesa e Conhecimento de Argüições de Inconstistitucionalidade e Ilegalidade no Processo Administrativo, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 25, p. 75-76). Por fim, vale rememorar Hely Lopes Meirelles que, tratando do tema muito antes da Constituição de 1988, assim se pronunciava: [...] o princípioque garante direito de defesa em qualquer processo — judicial ou administrativo — em que haja possibilidade de ofensa de direito individual amparado pelo Constituição da República (art. 153 § 15). É o princípio do due processo of law, de prática universal entre os povos civilizados, já consagrado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias. [...] Como, pois, admitir-se que seja ele postergado pela Administração na prática de atos executórios contra o patrimônio de particulares, ou de atos que impliquem em substanciais restrições em sua vida econômico- financeira?” (Licitação — adjudicação — Anulação em Estudos e pareceres de Direito Público, v. 3, São Paulo, RT, 1980, p. 59). Esposados os autorizados magistérios acima, cabe agora perfilhar o entendimento do Poder Judiciário, cuja remansosa jurisprudência afirma peremptoriamente a necessidade de se respeitar o devido processo legal, sob pena de inconstitucionalidade do ato administrativo 10 (ilegalidade lato sensu ou superilegalidade), a ensejar a sua conseqüente anulação pelos Juízos e Tribunais do país. Em primeiro lugar, diante da relevância do assunto, é de se citar o inteiro teor de dois votos vencedores proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal - STF, cuja veemência propugna pelo dever de observância do devido processo legal pela Administração Pública, sob pena de fulminado pelo Poder Judiciário o ato ilegal praticado, devam ser irremediavelmente renovados os seus procedimentos4: VOTO DO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor Público Inativo. Redução de Vencimentos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Não instauração de processo administrativo. Violação verificada. 3. A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. [...] A decisão agravada foi proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte quanto a necessidade de assegurar aos litigantes em processo judicial ou administrativo, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, v.g., o AgRAI 413.323, 1ª T., Rel. Ilmar Galvão, DJ 11.04.03; e o AgRRE 337.560, 2ª T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 14.11.02. Ainda sobre o tema, tenho enfatizado que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como já escrevi em outra oportunidade, as dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar — como bem anota Pontes de Miranda — é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234). Observe-se que não se cuida aqui, sequer, de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. Já o clássico João Barbalho, nos seus comentários à Constituição de 1891, asseverava, com precisão: “Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-sedado a produção das testemunhas de acusação se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas.” (Constituição Federal Brasileira — Comentários, Rio de Janeiro, 1902, p. 323). Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado “Anspruch auf rechtliches Gehör” (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgeritch que 4 Conquanto discorde da tese generalista, registro que o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, vem sedimentando jurisprudência no sentido de que o devido processo legal se exerceria de conformidade com a lei, razão pela qual eventual alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão indireta, reflexa, uma vez que a ofensa direta seria a normas processuais, não autorizaria o acesso à via recursal extraordinária (v. RE nº 439723/SP, in Informativo STF nº 572/2009). 11 essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã — BverfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3ª edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes no processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht qauf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver também, Dürig/Assman, in: Maunz- Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, nº 85-99). Dessa perspectiva não se afastou a Lei nº 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2º desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão deste observados, dentre outros, os critérios de “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” (inciso VIII) e de “garantia dos direitos à comunicação” (inciso X). Também registra Celso de Mello, no que toca à adoção da ampla defesa no processo administrativo: “RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’. - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal — que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos — exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.Doutrina.” (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)’” (MS 24.268/MG, Voto, Min. Celso de Mello). Assim, nego seguimento ao agravo regimental. 12 (RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-5-06) (destaquei) VOTO DO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUIDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITORIO. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque e comum a Administração e ao particular. [...] Quanto à matéria de fundo, há de se ter presente a ênfase dada pela Constituição de 1988 aos direitos dos cidadãos, especialmente quando em questão a atuação do Estado. É flagrante a diferença de garantias constitucionais, considerados os preceitos da Constituição anterior aplicável à hipótese — par. 15 do artigo 153 da Carta de 1969 e da atual, inciso LV do artigo 5º. No primeiro, a abrangência da norma ficou restrita aos acusados. Já no segundo, fez-se referência aos litigantes e, em passo seguinte, foram mencionados também os acusados. Como não se pode atribuir ao legislador, especialmente ao constitucional, a inserção, em texto de lei, de vocábulos inúteis, sem o significado vernacular que lhe é próprio, exsurge, ao menos ao primeiro exame, que a garantia do contraditório e da ampla defesa não mais está limitada, nos processos administrativos e judiciais, aos acusados, alcançando nos três campos — administrativo, civil e penal — os litigantes em geral. A matéria há de merecer a reflexão dos integrantes de Colegiado do Supremo Tribunal Federal em face à modificação ocorrida. A esta altura, verifica-se, até mesmo, um certo paradoxo: aos Agravantes não foi proporcionada, na fase administrativa, a ampla defesa, e, impetrado o mandado de segurança, opuseram-lhes, como circunstância a obstaculizar a via eleita, a necessidade de comprovação de fatos. Tivesse sido observado o contraditório e a ampla defesa quando do processo administrativo — e custo a crer na existência de tal processo quando tudo se faz de forma unilateral — certamente nos autos do mandado de segurança estariam as provas dos fatos atinentes à controvérsia, porque é de se presumir que os Impetrantes ou a autoridade apontada como coatora providenciariam a juntada do processo administrativo que as contivesse. Voltando ao quadro fático constante do acórdão prolatado pela Corte de origem, vê-se que a Administração Pública praticou ato cogitando dos parâmetros da integração de certa parcela aos proventos da aposentadoria dos Recorrentes. A seguir, tornou insubsistentes tais atos, reportando-se a determinados processos. Tomou-se o ato anterior como ilegal. Cumpre, então, perquirir se, na espécie, fez-se indispensável, ou não, a observância do princípio insculpido no inciso LV do rol das garantias constitucionais. Nele alude-se aos litigantes e aos processos judicial e administrativo, mencionando-se, após o direito ao contraditório, a ampla defesa com os meios e recursos a esta inerentes. O vocábulo “litigante” há de ser compreendido em sentido lato, ou seja, a envolver interesses contrapostos. Destarte, não tem o sentido processual de parte, a pressupor uma demanda. Este enfoque decorre da circunstância de estar ligado também aos processos administrativos. No caso dos autos os Recorrentes lograram a integração de certa parcela aos proventos da aposentadoria, observando certo índice. Relativamente a este ato, ocorreu a presunção de legitimidade 13 que é própria aos praticados pela Administração, ou seja, deve se presumir a formalização nos moldes preconizados pela ordem jurídica, cobrando-se dos agentes públicos a atuação responsável. A presunção de legitimidade dos atos administrativos milita não só em favor da pessoa jurídica de direito público, como também do cidadão que se mostre de alguma forma por ele alcançado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o ângulo da anulação, deveria ter ocorrido em cumprimento irrestrito ao que se entende como devido processo legal (lato sensu) a que o inciso LV do artigo 5º objetiva preservar. O que não transparece razoável é entender-se que o segundo ato praticado, por também contar com a presunção de legitimidade, estaria a revelar como impróprio o contraditório, dispensada, assim, a participação, no processo administrativo, dos interessados. O contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente não estão restritos apenas àqueles processos de natureza administrativa que se mostrem próprios ao campo disciplinar. O dispositivo constitucional não contempla a especificidade assentada pela Corte de origem. Conforme fiz ver anteriormente o prejuízo saltou aos olhos quando a Corte de origem, após tomar como dispensável o contraditório na fase administrativa, assentou que os Recorrentes não lograram fazer de plano, no mandado de segurança, a prova necessária à conclusão sobre a existência de direito líquido e certo. Por tais razões, conheço o recurso interposto pela transgressão ao inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal e o provejo para, reformando o acórdão proferido, fulminar o ato administrativo praticado, ficando ressalvada ao Estado a renovação do procedimento com observância ao mandamento constitucional. Este provimento implica, portanto, a concessão parcial da segurança. É o meu voto. (RE 158.543/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-10-95) (destaquei) Em segundo lugar, realçando mais uma vez a observância do devido processo legal, é de se transcrever trechos do julgamento da paradigmática medida cautelar no Mandado de Segurança nº 26358 MC/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, diante da questão sobre a validade jurídica de deliberação do Tribunal de Contas da União - TCU, o qual indeferira requerimento formulado pela parte impetrante para realização de prova pericial em processo administrativo instaurado no âmbito daquela Corte de contas, firmou entendimento nos seguintes termos: EMENTA: Tribunal de Contas da União. Procedimento de caráter administrativo. situação de conflituosidade existente entre os interesses do Estado e os do particular. Necessária observância, pelo poder público, da fórmula constitucional do “due process of law”. prerrogativas que compõem a garantia constitucional do devido processo. O direito à prova como uma das projeções concretizadoras dessa garantia constitucional. Medida cautelar deferida. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. [...] Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process 14 of law” (CF, art. 5º, LIV) - independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado -, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), inclusive o direito à prova. O contraditório realizado com a produção de provas necessárias à solução do litígio é um direito constitucional, deforma que os Órgãos Jurisdicionais, inclusive o Tribunal de Contas da União, deverão observá-lo, sem, contudo, impor restrições abusivas, possibilitando, dessa forma, a obtenção da verdade real e consolidando materialmente as decisões administrativas ou judiciais. Com efeito, não se pode desconhecer que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão ou entidade, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) [...] A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter disciplinar (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO — AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF n 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.) [...] Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (independentemente, portanto, de haver, ou não, previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito à prova), consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º, incisos LIV e LV. Vale referir, neste ponto, importante decisão emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa concepção da garantia constitucional do “due process of law”: “[...] 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito 15 de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. [...] 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).” (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei) [...] Vê-se, portanto, que o respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como parece suceder na espécie, possam comprometer a esfera jurídica do particular. [...] Não foi por outra razão que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal - ao examinar a questão da aplicabilidade e da extensão, aos processos de natureza administrativa, da garantia do “due process of law” - proferiu decisão, que, consubstanciada em acórdão assim ementado, reflete a orientação que ora exponho nesta decisão: “Ato administrativo — Repercussões — Presunção de legitimidade — Situação constituída — Interesses contrapostos — anulação — Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. [...].” (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei) O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); e (l) direito à prova. Vê-se, daí, que o direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica intimamente vinculada ao direito do interessado à observância, pelo Poder Público, da fórmula inerente ao “due process of law”, consoante adverte expressivo magistério doutrinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “As Nulidades do Processo Penal”, p. 135/144, itens ns. 1/6, 9ª ed., 2006, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, 1997, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no 16 Processo Penal Brasileiro”, p. 196/209, itens ns. 7.4 e 7.5, 2ª ed., 2004, RT; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 128/129, item n. 2, 2002, Atlas; ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, “Processo Administrativo Disciplinar”, p. 312/318, item n. 7.2.2.3, 2ª ed., 2003, Max Limonad; CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, “Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos”, p. 484, item n. 2.2.3.1, 1999, Saraiva; JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, “Tomada de Contas Especial”, p. 69/72, item n. 4.1.8, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 688, item n. 3.3.3.5, 32ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.), valendo referir, a respeito dos postulados que regem o processo administrativo em geral, a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (“Manual de Direito Administrativo”, p. 889, item n. 7.5, 12ª ed., 2005, Lumen Juris): [...] O princípio do contraditório está expresso no art. 5º, LV, da CF, que tem o seguinte teor: [...] O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. É necessário, todavia, que haja litígio, ou seja, interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão. Portanto, a incidência da norma recai efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos. É por tal razão que a própria Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê, em seu art. 38, a possibilidade de o interessado,“na fase instrutória e antes da tomada de decisão [...], requerer diligências e perícias” (art. 38, “caput”), sendo que “Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” (art. 38, § 2º). [...] Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, a suspensão cautelar do processo de Tomada de Contas Especial instaurado contra a ora impetrante (TC nº 018.016/2005-1), ressalvada, no entanto, à ilustre autoridade ora apontada como coatora, a possibilidade de autorizar a pretendida produção de prova pericial, caso assim o entenda conveniente. Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão ao eminente Senhor Ministro-Relator da TC-018.016/2005-1/TCU. 2. Achando-se adequadamente instruída a presente impetração, ouça- se a douta Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 27 de fevereiro de 2007. Sobre a necessidade de instauração prévia de processo administrativo, no qual se assegure aos interessados o exercício da ampla defesa e do contraditório, encontram-se ainda iterativos, e, sobretudo recentes, julgados do Superior Tribunal de Justiça - STJ: RECURSO ORDINÁRIO. REDUÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE. 17 1. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente advertido que todo ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, como no caso de redução de proventos de aposentadoria, tem de ser precedido de processo administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa. 2. Recurso ordinário provido. (RMS 11813 / PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJ 03.12.2007 p. 363.). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. SUPRESSÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante inteligência da Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 2º da Lei 9.784/99. 2. O Tribunal de origem não desconstituiu o julgamento do Tribunal de Contas que determinou a supressão da gratificação. Ao contrário, garantiu a possibilidade de a decisão do TCU ser efetivada pela Administração, desde que observado o devido processo legal, motivo por que não há falar em ofensa ao 4º da Lei 8.443/93. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 765501 / SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 05.11.2007 p. 347) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO. REDUÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante inteligência da Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 2º da Lei 9.784/99. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 731256 / RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 05.11.2007 p. 346)5 Em arremate, e na mesma direção, conclui-se colacionando julgados de todos — todos, sem exceção — os Tribunais Regionais Federais do Brasil que, ao analisarem pro- cessos administrativos nos quais suspensos benefícios previdenciários, decidiram também pela anulação de atos praticados pela Administração Pública em desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (destaquei): 5 Em reforço do que aqui se esclarece, leiam-se também decisões dessa Corte Especial nos casos específicos de alteração de contrato, nos quais o devido processo administrativo também não fora observado, o que ocasionou a revisão do ato pelo Poder Judiciário. Precedentes STJ, RMS 2539- TO e RMS 1603- TO. 18 TRF - PRIMEIRA REGIÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO — 200701000412378 - PRIMEIRA TURMA - DECISÃO: 5/3/2008 - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA E PENSÃO POR MORTE SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. COMINAÇÃO DE PENA DE MULTA DIÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO 1. O ônus da prova de irregularidade na concessão da aposentadoria é do INSS. Logo, cabe a ele comprovar a irregularidade e, somente após o devido processo legal, onde deve ser garantido ao beneficiário o contraditório e a ampla defesa, é que o benefício poderá ser suspenso ou cancelado. 2. Suspensa a aposentadoria e o benefício de pensão por morte percebidos pela agravada, antes do esgotamento da via administrativa, não merece censura a r. decisão que deferiu a tutela. 3. Na espécie, não é possível a fixação de multa, uma vez que não restou evidenciado o descumprimento de obrigação de fazer. 4. Agravo a que se dá parcial provimento. TRF - SEGUNDA REGIÃO - APELAÇÃO CIVEL — 260200 - Processo: 200102010085956 - SEXTA TURMA - DECISÃO: 11/12/2002 PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO — RESTABELECIMENTO — ART. 69 DA LEI Nº 8.212/91. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE — INSUBSISTÊNCIA. 1 - O Poder de Autotutela, enquanto consectário do princípio da legalidade objetiva (art. 37, caput, CF/88), assegura à Administração Pública a prerrogativa de rever seus próprios atos e expungí-los, quando eivados de nulidade insanável, ou, ainda, revogá-los, por questão de conveniência ou oportunidade. 2 - A legislação de regência estabelece, de forma explícita, a necessidade do contraditório. A oportunidade de defesa deve ser prévia à suspensão do benefício, e se dar por meio de notificação, conforme dispõe o art. 69 do Plano de Custeio da Previdência Social, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. 3 - A concessão do benefício importa em ato administrativo vinculado, que possui presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade, e que, portanto, somente pode ser desconstituído mediante demonstração inequívoca de ter sido praticado em descompasso com os preceitos legais, incumbindo tal ônus a quem aproveita o seu desfazimento. 4 - Em se tratando de suspensão de benefício, ante a presunção de legalidade de que se reveste o ato concessório, e principalmente por se cuidar de alegação de fato extintivo do direito do Autor (art. 333, inc. II, do CPC), incumbe à Autarquia Previdenciária a comprovação da irregularidade no benefício concedido, tanto na via judicial quanto na administrativa, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal; razão pela qual não pode prosperar a suspensão fulcrada apenas em indícios, em que se atribui ao segurado ônus probatório que não lhe toca. 5 — Apelação a que se dá provimento. 19 TRF - TERCEIRA REGIÃO - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA — 285705 - Processo: 200661190071300 - NONA TURMA - DECISÃO: 31/03/2008 - MANDADO DE SEGURANÇA - EFICÁCIA DA LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL POSTERIORMENTE EXTINTA - DIREITO SUBJETIVO CONSOLIDADO - DECISÃO DO INSS QUE CONCEDE APOSENTADORIA - INVALIDAÇÃO DO ATO SEM O PRÉVIO E REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE. [...] 3- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticadacom ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada (art. 5º, LXIX, da CF e art. 1º da Lei nº 1.533/51). 4- A jurisprudência desta Corte, na linha dos precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que o cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário, a despeito de ter sido concedido indevidamente, não prescinde do prévio e regular procedimento administrativo no qual se oportunizem a ampla defesa e o contraditório, em respeito às garantias fundamentais previstas no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. [...] 7- O deferimento de benefício e a averbação de tempo de serviço são atos administrativos vinculados a que se atribuem a presunção juristantum de legalidade e veracidade, exigindo-se-lhes do agente público a motivação para convalidá-lo, neste particular, entendida como o cumprimento dos requisitos previstos na legislação previdenciária. 8- É dado à Administração Pública rever seus próprios atos para anular aqueles que se revistam de ilegalidade, tanto os discricionários como os vinculados (controle de legalidade), ou, em sede de mérito, revogar os atos discricionários segundo os critérios de conveniência e oportunidade (art. 69 da Lei nº 8.212/91 e Súmulas nos. 346 e 473 do E. STF). 9- A decisão autárquica que concede a aposentadoria, porque ato vinculado com todas as suas prerrogativas, é passível de invalidação, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo. 10- Sentença anulada de ofício. Concedida parcialmente a ordem de segurança para determinar o imediato restabelecimento do benefício previdenciário do impetrante, sem prejuízo de eventual revisão do ato de sua concessão, por parte do INSS, mediante o regular procedimento administrativo. Prejudicada a apelação. TRF - QUARTA REGIÃO - APELAÇÃO CIVEL 200572000001914 - QUARTA TURMA - DECISÃO: 09/04/2008 - ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA. ATO COMPLEXO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. 1. Não flui o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 enquanto não homologado o ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União, por tratar-se de ato administrativo complexo. Entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 20 2. A revisão de ato administrativo pela própria Administração, que tenha repercussão na esfera individual do administrado, deve ser precedida do prévio processo administrativo, de modo que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Precedente do STF. TRF - QUINTA REGIAO - APELAÇÃO CIVEL — 418948 - Processo: 200181000184410 - QUARTA TURMA - DECISÃO: 25/03/2008 PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA RURAL, POR IDADE. SUSPENSÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PREJUÍZO QUANTO À OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CF/88. ART. 5º, LV. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. (AMPARO SOCIAL). LEI Nº 8.742/93. FACULDADE DE OPÇÃO. 1. A Administração pode, a qualquer tempo, rever o seu ato para cancelar ou suspender benefício previdenciário, desde que se observe a presença do contraditório e da ampla defesa, mediante prévio e regular processo administrativo. 2. Uma vez concedido o benefício significa dizer que o beneficiário preencheu os requisitos até então exigidos, logo, a sua suspensão unilateral, sem a instauração prévia de um procedimento administrativo que assegure ao beneficiário o contraditório e a ampla defesa, fere preceito assegurado no art. 5º, LV, da CF/88. 3. Em sendo portador de benefício de natureza assistencial, no curso da ação, previsto na Lei nº 8.742/93, dada a sua impossibilidade de cumulação com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, facultado é ao autor da demanda optar pelo que lhe parecer mais vantajoso, compensando-se os valores pagos na esfera administrativa. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. Assim, sintetizados de maneira simples e prática, os princípios do contraditório e da ampla defesa na seara administrativa se efetivam com a prática dos seguintes atos pelo administrador público: a) a prévia e formal cientificação do interessado sobre todos os atos e incidentes de um processo administrativo devidamente instaurado; b) a abertura de prazo razoável para que o interessado, diante do seu inconformis- mo, pratique atos de reação contra os atos administrativos praticados no bojo desses processos; c) a concessão do direito ao interessado de produzir prova e de se manifestar, consignando as observações que desejar sobre a manifestação produzida pela Administração; d) a efetiva análise e consideração, pela Administração, dos atos praticados pelo interessado no exercício do seu direito de participação; e) a possibilidade, ainda, de o interessado interpor recurso contra as decisões que lhe são desfavoráveis. Contudo, em direção oposta a todos os preceitos e a toda a jurisprudência nacional citada, órgãos e entidades públicas, sob o pretexto de corrigir e aplicar corretamente a lei ao caso concreto, anulam vários de seus atos administrativos considerados ilegais — porém já repercutidos no campo de interesses individuais —, sem conferir aos interessados 21 a menor garantia de se explicar (contraditório) e talvez demonstrar (ampla defesa) a verdade que pudesse amparar os seus direitos, ferindo, por conseguinte, as regras e os princípios constitucionais já mencionados. Essas situações fático-jurídicas — flagrantemente prejudiciais à Administração — já que desencadeiam contínuas e desnecessárias lides judiciais nas quais se discute a (ir)regularidade dos procedimentos então adotados, bem poderiam ser evitadas com a promoção de uma melhor prestação do serviço público concernente aos atos de instrução e de decisão nos processos administrativos, o que ocorrerá não somente com a rigorosa observância dos princípios constitucionais elencados (devido processo legal e os consectários contraditório e ampla defesa), mas principalmente através do rigoroso cumprimento dos dispositivos da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal, pouco difundida entre os próprios órgãos e entidades administrativas. Delineada a grave questão, é um truísmo dizer que o devido processo legal deve obrigatoriamente ser respeitado; todavia, vale mencionar que a sua observância tem como finalidade o resgate do duplo objetivo do próprio processo administrativo, que por um lado, visa: a) resguardar o administrado, garantindo que os seus interesses sejam efetivamente considerados, oferecendo oportunidade de exibir suas razões antes de ser afetado; e, por outro b) garantir uma atuação administrativa mais transparente, estabelecendo controles no próprio âmbito da Administração ao longo da formação de sua vontade, ao invés de contentar-se com controles operados de fora, pelo Poder Judiciário, com sérios prejuízos ao erário. Como se pode constatar, ainda, essas explícitas garantias de ordem jurídico- constitucional, no âmbito do processo administrativo, representam um fator relevante de clara limitação dos poderes da Administração Pública e também uma correspondente intensificação do grau de proteção dispensada aos direitos dos interessados, fatores que, sem dúvida, consagram a exigência de um processo formal e regular para que seja atingida a propriedade de quem quer que seja, e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a uma pessoa, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de ampla defesa. Diante de todo esse encadeamento lógico, conclui-se quea Administração Pública não poderá proceder contra alguém simplesmente passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, antes, o dever jurídico de atender ao conteúdo dos versículos constitucionais e legais alhures mencionados. Em suma, enquanto um ato administrativo estiver produzindo os seus efeitos — especialmente patrimoniais ao interessado — a sua anulação deverá necessariamente ser precedida do devido processo legal. Do contrário, a prática abrupta e sumária do cancelamento de um benefício, não sendo oportunizado ao interessado se defender em prévio e regular processo administrativo, sem dúvida será manifestamente contrária às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a merecer ineludivelmente o crivo do Poder Judiciário. REFERÊNCIA DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Atlas. 2002. FERRAZ, Sérgio, e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2007. GRINOVER, Ada Pelegrini. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. JUSTEN FILHO, Marçal. Ampla Defesa e Conhecimento de Argüições de Inconstitucionalidade e Ilegalidade no Processo Administrativo, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 25, ano. 22 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação — adjudicação — Anulação em Estudos e pareceres de Direito Público, edição, v. 3, São Paulo, RT, 1980. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
Compartilhar