DIREITO CIVEL V

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DIREITO CIVEL V
E o que é familiar por afinidade?
O termo parente por afinidade refere-se aos parentes originados não por vínculo sanguíneo ou adoção, mas por vínculo matrimonial.
Quando você se casa, seus sogros e cunhados se tornam, legalmente, seus parentes por afinidade. Isso porque, segundo a lei, vocês criaram um vínculo familiar a partir do momento em que você e seu cônjuge se casaram. Esse vínculo vai além de uma mera relação de amizade, que é subjetiva: ele passa a ser uma relação formal, que é objetiva. Em outras palavras, é relativamente difícil apurar o grau de amizade ou inimizade entre duas pessoas. Por isso as relações de amizade e inimizade são subjetivas. Mas uma relação de parentesco – sanguíneo ou por afinidade – é fácil de ser identificada. São necessários apenas algumas certidões (de casamento e de nascimento), que são públicas, para provar a relação. O juiz não precisa saber se a pessoa gosta ou não gosta de seus sogros ou cunhados, ou o quanto ela gosta ou desgosta deles. Tudo o que é preciso é saber que vocês são, legalmente, parentes. Por isso a relação é objetiva.
Por fim, vale lembrar que embora sogros e cunhados sejam parentes,cônjuge não é parente. Cônjuge é cônjuge. Se a lei se refere aos parentes mas não diz explicitamente cônjuge (ou marido/esposa), ela não se aplica ao cônjuge.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
    § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
    § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
    § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
    § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
    § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
    § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
    § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Casamento putativo é o casamento celebrado indevidamente de boa-fé, ou seja, um "casamento imaginário", no qual, se imaginava ser verdadeiro, por ter preenchido todos os requisitos de existência, validade e produzido seus efeitos, no entanto, posteriormente, verificou se um vício, suscetível à anulação. Trata-se do casamento que embora nulo ou anulável gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-fé subjetiva.[1]  [2]
Etimologia[editar | editar código-fonte]
O termo putativo deriva do latim putativus, a, um, e significa "que é reputado ser o que não é"[3]. Assim, o termo casamento putativo remonta que pelo menos para um dos esposos, as circunstâncias do casamento parecem ser diversas daquelas que realmente são.
Origem[editar | editar código-fonte]
De acordo com a maioria dos doutrinadores em direito matrimonial, a origem do instituto do casamento putativo é canônica, e teria se consagrado entre os séculos XI e XV. A razão do seu surgimento foi a natureza sacramental que o casamento tem para a Igreja Católica, de modo que não podiam ficar desprotegidas as pessoas que contraíssem matrimônio sob causa de impedimento sem, todavia, o conhecimento apropriado deste[4].
No Brasil, a putatividade encontra-se disposta no Código Civil, que disciplina o tema desta forma:
Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
A redação atual é praticamente fiel à redação do diploma legal anterior (que disciplinava a matéria no seu art. 221), sendo a principal diferença o acréscimo do parágrafo segundo. Assim, há quem defenda que o acréscimo deste parágrafo não teve relevância[5], pois o escopo do dispositivo permanece o mesmo.
Da boa-fé[editar | editar código-fonte]
A boa-fé, no que diz respeito à putatividade do casamento, tem estreita relação com o desconhecimento das circunstâncias impeditivas do matrimônio. A situação deve ser tal que, se soubesse da informação que seu casamento não pode acontecer, o nubente de boa-fé não consentiria com o ato. Ressalta-se, no entanto, que embora isto não esteja expresso em lei, a maioria da doutrina concorda que a boa-fé é presumida, cabendo provar a má-fé a quem alegar.
A discussão maior sobre o tema era a respeito dos tipos de erros de que decorreriam a putatividade. Esses tipos de erros são:
Erro de fato, que é o desconhecimento de circunstância que vicia a validade do casamento. E.g.: Dois parentes em linha reta (tal qual pai e filha) que se casam sem ter consciência do seu parentesco.
Erro de direito, que decorre da ignorância de que a lei impede o ato nupcial. E.g.: Sogro e nora, que sabem que o são entre si, mas que desconhecem a causa impeditiva que recai sobre a união de parentes afins em linha reta.
O problema com o erro de direito é que, segundo o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o desconhecimento da lei é inescusável. No entanto, os doutrinadores ensinam que embora o erro de direito seja inescusável, pode ser invocado para justificar a boa-fé, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento será, de qualquer forma, declarado nulo[6].
Dos efeitos jurídicos[editar | editar código-fonte]
Os efeitos jurídicos do casamento declarado putativo são principalmente em relação aos cônjuges e aos seus filhos. Mas vale lembrar que não desaparecem os direitos e obrigações de terceiros, em razão de contratos feitos com o casal[7]. E.g.: Doação dos cônjuges a terceiros. Havendo boa-fé de ambos os cônjuges, o casamento gera efeitos em relação a estes e aos filhos, até o trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulação. Por isso, eventuais bens adquiridos no período devem ser partilhados entre os cônjuges de acordo com o regime de bens adotado. Em suma, o Direito de Família atinge ambos os cônjuges. Segue-se a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a permanência de efeitos pessoais mesmo após a sentença.[8] 
Dos efeitos em relação aos cônjuges[editar | editar código-fonte]
Os efeitos, em relação aos cônjuges, variam de acordo com a forma em que a boa-fé recai sobre eles, posto que a lei dispõe expressamente que se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
Dessa forma, no que tange ao direito das sucessões, quando a morte se dá antes da sentença anulatória, o viúvo inocente conserva os bens herdados que lhe competiram por sucessão do falecido cônjuge de má-fé. Enquanto o cônjuge culpado, não podendo auferir proveito algum do casamento anulado, perde retroativamente todo direito sobre a sucessão do outro, assim, se ele eventualmente tiver recolhido a herança, deverá restituí-la aos herdeiros imediatos[9].
Ainda em sucessões, no que diz respeito a herança decorrente de filiação, ambos aproveitam seus efeitos igualmente, uma vez que não há o que se falar nesse caso em genitor de má-fé ou boa-fé. E por fim, quando há morte de um dos cônjuges após a anulação do casamento, o entendimento também é pacífico que não há vinculo sucessório e por isso nem cônjuge inocente, nem culpado, tem direito à herança.
O cônjuge de má-fé tem também o dever de indenizar o de boa-fé, em virtude do atoilícito praticado, fundamentado nos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. E esta indenização envolve não apenas o dano patrimonial (perdas e danos. E.g.: gastos com a cerimônia, renúncia a uma proposta de emprego) como o moral.
A lei disciplina ainda que o cônjuge de má-fé deve restituir as vantagens auferidas do cônjuge de boa-fé, mas que sobre ele ainda recai o dever de cumprir o pacto antenupcial. Em linhas gerais, isso quer dizer que o cônjuge culpado não tem direito à meação dos bens que o cônjuge de boa-fé trouxe para o patrimônio comum, mas que para o contraente de boa-fé é garantida a partilha nos termos do regime jurídico de bens no casamento.
Dos efeitos em relação aos filhos[editar | editar código-fonte]
Havendo má-fé de ambos os cônjuges, o casamento somente gera efeitos para os filhos. Eventualmente, se bens forem adquiridos durante a união deverão ser partilhados de acordo com as regras obrigacionais que vedam o enriquecimento sem causa.[1]
Não há mais o que se falar de legitimidade ou ilegitimidade da filiação no casamento putativo com o advento da Constituição brasileira de 1988, pois esta igualou todo tipo de filiação. No ordenamento jurídico atual todos os filhos tem direitos iguais e plenos independente da origem, se biológica, se proveniente da adoção, se oriundo do casamento ou fora dele, etc.
Por isso, a guarda dos filhos, que nos termos do antigo Código Civil era devida ao cônjuge inocente, agora será definida observando o melhor interesse para o menor, ou seja, deverá ficar com o genitor que puder prover as melhores condições de manter a sua prole. E no que tange aos direitos de herança, os filhos deste casamento aproveitam normalmente seus direitos em face de ambos os genitores.
Menor incapaz[editar | editar código-fonte]
O casamento civil é uma das formas pelas quais relativamente incapazes podem adquirir capacidade civil plena (art. 5º, inciso II do Código Civil). Uma vez anulado o casamento, há intensa discussão doutrinária sobre se o menor voltaria ao seu estado anterior de incapacidade (o que pode ter inclusive reflexos penais, na medida em que se considerar o crime previsto no art. 236 do Código Penal - "Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento" - um crime de ação penal personalíssima, isto é, uma ação que só pode ser movida pelo próprio ofendido, jamais por seus representantes legais).
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.