RESUMO PROVA DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

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RESUMO PROVA DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (arts. 539 a 549 do NCPC e 334 a 345 do CC)
Introdução
A lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também assegura a ele e a qualquer interessado o direito de pagar, caso o credor se recusar a recebê-lo (mora accipiendi). A esta forma especial ou indireta de pagamento, a lei (art. 304, CC) denominou de consignação, consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da quantia ou coisa devida (portanto, o objeto será apenas obrigações de dar).
Ex: o locador se recusa a receber o aluguel, ao argumento de que o valor devido é superior ao ofertado ou por qualquer outro motivo. Nesse caso, faculta-se ao devedor manejar a ação de consignação em pagamento ou de fazer a consignação extrajudicial.
Cabimento
O art. 539 do NCPC admite a consignação em pagamento “nos casos previstos em lei”, que são os previstos no art. 335, CC, ou seja, na lei civil estão elencadas as situações que podem impedir o devedor de solver a obrigação pelos meios normais, quais sejam:
- o credor se recusa injustamente a receber o pagamento ou dar quitação => mora accipiendi quando a dívida for portável;
- o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos => mora accipiendi quando a dívida for quesível;
- o credor for pessoa incapaz (representante desconhecido ou se recusa a receber), desconhecido (credor antigo, já falecido, e não se conhece os herdeiros), declarado ausente (se o curador for desconhecido ou se recusar a receber) ou reside em lugar inacessível (caso de dívidas portáveis);
- há dúvida quanto ao credor (legitimado a receber); V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
c) Modalidades: extrajudicial ou judicial.
A consignação extrajudicial ocorre quando a prestação for quantia em dinheiro e, no lugar do pagamento, existir estabelecimento bancário, oficial ou particular.
Trata-se, na verdade, de instrumento de direito material, pois visa evitar a demanda judicial.
Consiste em depósito bancário, com AR ao credor, o qual, em 10 dias, poderá comparecer à agência bancária e levantar o depósito; ou permanecer inerte, quando então presumir-se-á a sua aceitação, liberando o devedor; ou manifestar por escrito ao estabelecimento bancário a recusa ao recebimento, quando então terá o devedor o prazo de 1 mês para ajuizar a ação consignatória (instruindo a inicial com a cópia do depósito e da recusa). Não ajuizada a ação no prazo, considera-se sem efeito o depósito, podendo o devedor levantá-lo, e, se quiser, oportunamente ajuizar a referida ação.
Já consignação judicial tem lugar quando a prestação for coisa, ou quando não for possível a via extrajudicial.
Procedimento:
Petição inicial:
=> competência (territorial/relativa): segundo o art. 540 do NCPC, a petição inicial deverá ser dirigida ao juízo do lugar do pagamento (domicílio do autor/devedor – se a dívida for quesível, ou se o domicílio do credor for desconhecido; domicílio do réu/credor – se a dívida for portável); da situação da coisa (art. 341 do CC); ou do foro eleito. Consignação de aluguéis será ajuizada no lugar do foro contratual ou, na sua falta, no da situação do imóvel (art. 58, II, Lei n. 8.245/91).
=> pedido: de depósito da quantia ou coisa devida e da citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação (art. 542, NCPC). Se tratar de prestações periódicas, o devedor pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas prestações em que se divide a obrigação (art. 541, NCPC).
=> valor da causa: será o valor da prestação devida, acrescido dos juros e demais encargos, ou o valor correspondente à coisa. Se tratarem de prestações periódicas, o valor da causa corresponderá à soma das prestações até o máximo de uma anuidade (súm. 449, STF).
Despacho da inicial: ao analisar a inicial, o juiz defere o depósito, que deve ser efetuado no prazo de 5 dias (art. 893, I), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 542, parágrafo único do NCPC), pois o depósito consiste em pressuposto processual específico do procedimento consignatório.
Após o depósito: o juiz determina a citação do réu, que pode:
Levantar o depósito: acarreta a extinção do processo com resolução do mérito; OU
Oferecer resposta no prazo de 15 dias: caso não aceite o depósito. A resposta poderá ser nas modalidades da contestação, reconvenção ou exceção. Se for contestação, nos termos do art. 544 do NCPC o réu poderá alegar, além das preliminares:
inocorrência de recusa;
recusa justa;
não realização do deposito no prazo ou no lugar do pagamento;
não integralidade do depósito (deverá indicar o montante devido). Lembrando que, neste último caso, a consignação ganhará feição de ação dúplice, ou seja, rejeitado o pedido do autor, o juiz o condenará a satisfazer o montante devido (art. 545).
Permanecer inerte: quando então será decretada a sua revelia e haverá o julgamento antecipado da lide.
Oferecida contestação, a ação segue o procedimento ordinário, com instrução, se necessário, culminando na sentença, que, se julgar o pedido procedente, declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 546, NCPC). O juiz fará o mesmo se o credor receber e der quitação (parágrafo único do art. 546).
Consignação de coisa indeterminada ou incerta (art. 543): se a coisa for indeterminada ou incerta, e a escolha couber ao réu (credor), este será, antes, citado para exercer o direito de escolha, no prazo de 5 dias (salvo outro prazo na lei ou no contrato), e comparecer para receber a prestação. Caso o credor não faça a escolha no prazo legal, a faculdade é devolvida ao devedor, que deve proceder ao depósito da coisa.
Ação consignatória como ação dúplice (art. 545, NCPC):
Como visto, a ação consignatória pode se revelar como uma ação dúplice na medida em que o réu, independentemente de reconvenção, poderá alegar na contestação a insuficiência do depósito, ocasião em que o autor poderá complementá-lo em 10 dias, salvo se o inadimplemento der causa à rescisão contratual.
Assim, o réu pode levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, o que acarreta liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (§1º).
Se a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, ela determina, sempre que possível, o montante devido, podendo o réu executar o autor nos mesmos autos (a sentença valerá como título executivo e poderá desde já ser cumprida) - §2º.
Caso o contrário, não sendo possível, na sentença, fixar o montante devido, deverá antes ser apurado em liquidação de sentença (§2º).
Consignação quando há dúvida a quem se deve pagar:
Nos termos do art. 547 do NCPC, se houver dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.
Neste caso, diz o art. 548:
- se, citados, ninguém comparece: opera-se a revelia deles, o juiz libera o devedor julgando antecipadamente a lide, e o depósito converte-se em coisas vagas, ou seja, é arrecadado como bem de ausente, perdurando indefinidamente, até que um interessado provoque o seu levantamento;
- se comparece apenas um deles: o juiz decidirá de plano, julgando extinta a obrigação, e o credor, demonstrando o seu direito à prestação, levantará o depósito a seu favor.
- se comparece mais de um pretendente: do mesmo modo o juiz declara efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando, porém, o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, pelo procedimento comum, para se apurar quem é o verdadeiro titular do crédito.
Consignação incidental:
Ocorre quando outros pedidos são cumulados ao pedido consignatório (ex.: revisional);
É cabível, desde que se observe o procedimento comum (requisitos do art. 327); atenção ao art. 328, §3º, NCPC, antigo art. 285-B, CPC/73.
AÇÕES POSSESSÓRIAS (ARTS. 554 A 568, NCPC)
Juízo petitório x juízo possessório
Possessório(ius possessionis): a pretensão diz respeito à posse em si mesma, sem cogitar qualquer outra relação jurídica. O fundamento da pretensão e o pedido são a posse. Portanto, instruir tais causas com prova da titularidade do domínio é irrelevante, uma vez que basta demonstrar a posse anterior e a ofensa a esta. Seguindo o mesmo raciocínio, mas em situação diversa, é o proprietário que nunca foi possuidor do seu bem, o qual será carecedor da ação possessória, cabendo-lhe, na verdade, a imissão na posse.
Petitório (ius possidendi): a pretensão diz respeito ao direito de propriedade. O fundamento é a posse decorrente da propriedade, e o pedido é o domínio. Ex:. reivindicatória, imissão na posse, embargos de terceiro etc. O art. 557 do NCPC veda, na pendência da ação possessória, que o réu ou o autor ajuízem ação visando o reconhecimento do domínio. A tutela da posse seria inútil se fosse possível ao proprietário responder ao possuidor com a ação petitória.
Espécies de Possessórias (art. 1210 CC):
Ação de reintegração de posse: cabível quando há o esbulho da posse (perda violenta, clandestina ou precária da posse);
Ação de manutenção de posse: cabível quando há turbação na posse (efetivo embaraço ao exercício da posse); e
Interdito proibitório: cabível, preventivamente, quando há ameaça ao exercício da posse, ou seja, ameaça iminente de turbação ou esbulho.
Fungibilidade das ações possessórias (art. 554, CPC/15): pela dificuldade em distinguir uma situação de esbulho e turbação; ou entre esta e simples ameaça a posse, o legislador previu, no art. 554, a aplicação do princípio da fungibilidade ou conversibilidade dos interditos, segundo o qual o juiz poderá conhecer de um pedido possessório, diverso do requerido pelo autor, desde que os requisitos estejam provados, outorgando-lhe a proteção adequada. Isso ocorre muito em caso da alteração da situação fática depois do ajuizamento da demanda possessória.
Ex: ajuíza-se interdito proibitório em razão da ameaça de esbulho sofrida; porém, este, no curso do processo, se concretiza, deixando de ser simples ameaça; o juiz pode converter em ação de reintegração de posse.
O princípio restringe-se às possessórias (independente do rito), não se aplicando, portanto, entre ação petitória e ação possessória, posto que tem pedidos e fundamentos completamente diversos, o que poderia implicar num julgamento extra petita.
Também não se aplica se o novo ato espoliativo ocorreu após o trânsito em julgado da possessória, uma vez que se trata de causa de pedir para o ajuizamento de nova possessória.
Ações de força nova e de força velha – definição do rito (art. 558, NCPC)
Ação de força nova: a ação é proposta dentro de 1 ano e 1 dia da ofensa da posse; o rito será especial do Capítulo. A concessão liminar será com base nos arts. 561 e 562, NCPC, ou seja, basta que o autor comprove a posse, o esbulho ou a turbação, a perda ou continuação na posse, principalmente a data do ato espoliativo, independentemente de demonstração de periculum in mora, que, nas possessórias, é presumido – in re ipsa.
Ação de forca velha: a ação é proposta após esse prazo; o rito a ser observado será o comum (o pedido liminar submeterá aos requisitos previstos no art. 300, NCPC, ou seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), sem retirar o caráter possessório.[1: A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que havia considerado impossível a concessão de antecipação de tutela em ação possessória, em caso de posse velha (com prazo superior a um ano e um dia). A disputa pela posse da Fazenda do Céu, situada na Prainha de Mambucaba, em Paraty (RJ), remonta a 1983. Segundo a ministra Isabel Gallotti, o fato de a ação possessória ser fundada em posse velha impõe que ela seja regida pelo procedimento ordinário, previsto no artigo 924, parte final, do Código de Processo Civil (CPC), e não pelo rito especial, reservado às ações intentadas com menos de ano e dia. Embora a posse velha impeça o deferimento da imissão liminar (prevista no artigo 928 do CPC), nada impede – acrescentou a ministra – que o juiz atenda ao pedido de antecipação de tutela (artigo 273), cabível em todas as ações ordinárias, desde que estejam presentes no caso específico os requisitos legais para sua concessão (Notícia STJ 08/08).]
Obs:. O interdito proibitório é sempre ação de força nova, porque a ameaça é constante e deve ser sempre atual.
Objeto das ações possessórias
Só é cabível ação possessória para bens e direitos capazes de serem apreendidos fisicamente, isto é, para bens materiais (bens móveis, semoventes e imóveis).
Sum. 228 STJ: não cabe ação possessória para a proteção do direito autoral.
Sum. 415 STF: cabe possessória para defender servidão de passagem.
Procedimento das possessórias
Petição inicial (arts. 319/320 e 561 CPC):
Competência => foro do domicílio do réu, para bens móveis e semoventes (art. 46, NCPC); foro da situação da coisa, quando se tratar de bem imóvel (art. 47, §2º, NCPC).
Neste último caso, ainda que se trate de ação fundada em direito pessoal, não se aplica o art. 46 do NCPC, que prevê a competência do foro do domicílio do réu, por haver previsão específica para as ações possessórias no art. 47, §2º, do mesmo diploma legal, segundo o qual a competência para a ação possessória imobiliária será proposta no foro da situação da coisa, cujo critério territorial, ali estabelecido, se reveste excepcionalmente de caráter absoluto.
Vale lembrar que, em alguns casos, a competência será do Juizado Especial. É o que ocorre nas possessórias cujo valor for igual ou inferior a 40 salários mínimos, conforme art. 3o, IV, da Lei n. 9.099/95.
Partes e sua qualificação:
Capacidade de ser parte => pessoas físicas e pessoas jurídicas, de direito privado ou de direito público.
As partes devem ser identificadas com precisão, salvo no caso de invasão por um número indeterminado de pessoas (indicação apenas dos ocupantes). O novo CPC estabelece regramento para a citação de grande número de pessoas, afirmando que se procede a citação dos ocupantes encontrados no local, e, dos demais, por edital, devendo-se ouvir o MP e, se for o caso, a Defensoria Pública (art. 554, §§1º e 2º, NCPC).
Capacidade de estar em juízo => apenas capazes. Se o responsável pelo ato for absolutamente incapaz, a ação é em face daquele encarregado pela sua vigilância (pai, tutor ou curador).
Legitimidade => quem figurou na lide.
Será autor o possuidor esbulhado, turbado ou ameaçado, irrelevante se também detentor de direito real.
Os compossuidores tem a faculdade de promover a ação em conjunto ou isoladamente, sendo que, no primeiro caso, formar-se-á um litisconsórcio facultativo unitário, e, no segundo, ainda que não tenham os demais figurados como partes, serão alcançados pelos efeitos da coisa julgada, atuando o autor em legitimidade extraordinária.
Em se tratando de pessoas casadas compossuidoras, a regra é a mesma, com a diferença que, se formarem litisconsórcio facultativo, será necessária a outorga uxória/marital (art. 73, §2º, NCPC).
A ação pode ser tanto contra o autor do ato como contra o seu mandante, podendo o primeiro requerer a sua substituição por este (art. 339, NCPC).
Já o legitimado passivo é o autor do esbulho, turbação ou ameaça, ainda que seja possuidor da coisa.
Observações importantes:
 Sucessor a título universal ou causa mortis é também legitimado, ativa ou passivamente, porque continua na posse de seu antecessor (art. 1.207, Código Civil - CC), e o sucessor a título singular responderá pelo vício apenas se recebeu por má fé a coisa esbulhada (art. 1.212, CC).
 Possuidores diretos e indiretos têm legitimidade um em face do outro, como também ambos em face de terceiros em litisconsórcio ativo facultativo.
Causa de Pedir (fatos e fundamentos jurídicos):
No caso da manutenção e reintegração de posse, segundo o art. 561, o autor dever provar:
A posse anterior(e não o domínio. Exemplos de documentos que demonstram a posse: contas de luz, correspondências, fotografias e outros);[2: Por essa razão que o promitente comprador não tem interesse processual para intentar ação de reintegração de posse, mas sim imissão na posse, pois pleiteara a posse com fundamento no título de propriedade.]
A ofensa ou o ato espoliativo, ou seja, turbação ou o esbulho;
A data da turbação ou do esbulho (define o rito) – difícil de ser provada por prova documental, o que poderá ensejar a concessão da liminar por meio de audiência de justificação prévia (coleta de prova oral);
A continuação ou a perda da posse (se manutenção ou reintegração, respectivamente).
Já no caso do interdito proibitório, conforme o art. 567, além da posse anterior, basta provar a iminência da turbação ou do esbulho, ou seja, a fundada e grave ameaça de tais atos consumarem (se ameaça for consumada, é caso de manutenção ou reintegração de posse).
Pedido => expedição do competente mandado (de manutenção, de reintegração ou de proibição do esbulho ou turbação).
Além do pedido principal, o art. 555 do NCPC permite a cumulação de outros pedidos sem prejuízo do rito especial, desde que tenham por fundamento a turbação ou o esbulho, como a cumulação com o pedido de condenação em perdas e danos e indenização dos frutos. Ademais, para efetivar a tutela relativa à posse, prevê o parágrafo único do art. 555 que o autor poderá requerer também a imposição de medida necessária e adequada para evitar nova turbação ou esbulho e para cumprir tutela provisória ou final.
Se o autor cumular outros pedidos, além dos previstos no art. 555, aí o rito será o ordinário.
O pedido de concessão da liminar é possível, como já visto, se tratar de ação de força nova (art. 558 c/c art. 562, CPC), afastando, nesse caso, a aplicação da antecipação dos efeitos da tutela genericamente prevista no art. 300, NCPC, pertinente apenas se a ação de força velha (art. 558, parágrafo único).
Valor da causa => aplicação por analogia do art. 292, IV, NCPC (o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido).
Provas => todos os meios de prova hábeis a demonstrar a posse (no caso de manutenção de posse e do interdito proibitório, a atualidade da posse), a ofensa e o tempo de sua ocorrência.
Requerimento de citação do réu => se o local for inacessível, não permitindo a aproximação do oficial de justiça, a citação será por edital. Lembrando que o art. 554, §1º, do NCPC, prevê, na ação em que figure no pólo passivo grande número de pessoas, a citação será pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e dos demais, por edital.
Documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283, CPC).
Apreciação da liminar antecipatória (arts. 561 a 564 – reintegração e manutenção na posse e 567 – interdito proibitório):
Provado o esbulho ou a turbação em menos de ano e dia, o mandado de reintegração ou de manutenção é deferido liminarmente (sem ouvir o réu), conforme o art. 562, ou em audiência de justificação prévia, consoante o art. 563. No caso do interdito proibitório, o juiz determinará ao réu uma obrigação de não fazer, proibindo-o de molestar a posse do autor, sob pena de incorrer em multa pecuniária.
Mas se o ato espoliativo for mais de ano e dia (apenas se turbação ou esbulho, pois que, como visto, a ameaça é sempre nova), então, a liminar só será deferida se os requisitos do art. 300 (tutela de urgência antecipada genérica) estiverem satisfeitos.
Sendo o réu for ente público, não é cabível liminar inaudita altera pars, ou seja, depende da oitiva dos seus representantes legais (art. 562, parágrafo único).
A liminar na ação possessória tem natureza antecipatória posto que satisfativa, em nada se assemelhando com a cautelar, vez que não objetiva assegurar processo, mas restabelecer o mais rápido possível o status quo ante alterado pela ofensa à posse.
Todavia, poderá ser deferida com ou sem audiência de justificação prévia, a depender se os seus requisitos (posse anterior e o tempo da ofensa há menos de ano e dia) forem comprovados por documentos ou por provas orais.
O réu é citado para a audiência de justificação (art. 562, in fine), mas não pode produzir provas, apenas contraditar e reperguntar as testemunhas do autor. Isso porque, para o STJ, tal citação não é para defesa, mas apenas para o réu comparecer e participar da audiência, não ensejando em nulidade processual a sua ausência.
O juiz pode condicionar a manutenção da liminar à prestação de caução real ou fidejussória pelo autor, se réu provar que o autor carece de idoneidade financeira para responder eventuais perdas e danos caso venha a sucumbir na ação, dispensada se tratar de parte economicamente hipossuficiente (art. 559).
Da decisão judicial que concede ou não a liminar é cabível agravo de instrumento.
Respostas do réu: concedido ou não o mandado liminar, o autor promoverá, nos 5 dias subseqüentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 dias (art. 564).
Obviamente que se houve audiência de justificação prévia, o prazo será contado da intimação (e não citação) da decisão que deferir ou não a liminar (parágrafo único do art. 564).
Se o réu quedar-se inerte e não apresentar resposta, ser-lhe-á decretada a revelia, seguindo o processo o rito comum, nos termos do art. 566.
Todavia, apresentando resposta, o réu poderá oferecer:
Contestação: o réu pode arguir quaisquer das preliminares do art. 337, CPC (inclusive, incompetência absoluta caso a regra do art. 47, §2º, aplicada às possessórias imobiliárias, não for observada, ou incompetência relativa se a regra do art. 46, aplicada às possessórias de bens móveis, não for observada); e, no mérito, pode alegar a ausência dos requisitos do art. 561; opor, como fato extintivo ao direito do autor, a usucapião (Sum. 237, STF – não se trata de defesa petitória, porque a discussão sobre prescrição aquisitiva se assenta na posse; ademais, o objetivo na possessória não é uma sentença declaratória do domínio); e a indenização por benfeitorias feitas na coisa.
Por fim, insta registrar que as ações possessórias têm caráter dúplice, o que autoriza o réu também pleitear, mediante pedido contraposto, proteção possessória e perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da suposta ofensa praticada pelo autor (art. 556, NCPC).[3: Ações dúplices ou ambivalentes são aquelas onde autor e réu podem formular pretensões, e o deferimento do pedido de um implicará necessariamente no indeferimento do pedido do outro.]
Reconvenção ou pedido contraposto: em razão do art. 556 prever a possibilidade de o réu formular pedido contraposto na própria contestação (por se tratar de ação dúplice), sustentou-se por muito tempo a impossibilidade de manejo da reconvenção nas possessórias por falta de interesse de agir. Porém, a jurisprudência afastou tal entendimento sob o argumento de que o pedido contraposto cinge-se às hipóteses tipificadas no art. 556 do CPC, sendo cabível a reconvenção para outras hipóteses.[4: Na verdade, reconvenção e pedido contraposto são demandas do réu contra o autor no mesmo processo, formuladas na mesma peça em que se apresenta a contestação, distinguindo-se, apenas, pela amplitude: no primeiro pode ser formulado qualquer pedido, desde que conexo com a ação principal ou com os fundamentos da defesa (art. 343); já o segundo limita-se ou a causa de pedir remota ou o pedido para algo tipificado. O pedido de proteção possessória, por exemplo, deve ser considerado como pedido contraposto porque o art. 556 limita-o ao pleito indenizatório.]
Após o prazo da resposta: todas as ações possessórias seguem o procedimento ordinário (art. 566), o qual culmina na sentença.
A sentença possessória é objetivamente complexa, uma vez que pode conter, a par do mandado possessório, o pleito cominatório e até condenatório de indenização. Desta feita, ao julgar procedente o pedido principal e os cumulados, a sentença faz nascer obrigação de entregar coisa bem como de dar quantia.
No primeiro caso,a execução dar-se-á segundo a disciplina das tutelas específicas das obrigações de entrega de coisa, prevista no art. 498 (antigo art. 461-A), onde o juiz fixará prazo para a entrega da coisa, que, se desobedecido, ensejará a expedição de mandado de busca e apreensão, se coisa móvel, ou de manutenção ou reintegração na posse, se coisa imóvel.
Por outro lado, no que tange ao capítulo da sentença que condenou na obrigação de dar quantia (indenização, p.ex.), transitada esta em julgado e não cumprida voluntariamente pelo réu, o credor elaborará memória de cálculo atualizada e requererá a intimação do devedor para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre a dívida e expedição de mandado de penhora (art. 523; a que correspondia no CPC de 73 o art. 475-J).
Transcorrido o mesmo prazo, ao invés de pagar, poderá o devedor apresentar impugnação ao cumprimento da sentença, ocasião em que o feito prosseguirá perpassando pela fase expropriatória até a satisfação do credor.
Vale lembrar que, havendo pedido de desfazimento de construção, a sentença de procedência será cumprida obedecendo ao disposto no art. 497 (a que correspondia o art. 461), que estabelece a tutela específica das obrigações de fazer.
Por fim, salienta-se que da sentença das ações possessórias caberá apelação em ambos efeitos se for de improcedência, pois que, se de procedência, confirmando a liminar, obviamente se aplica a exceção do art. 1.012, V, segundo a qual a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo se a sentença confirmar a tutela antecipada.
AÇÕES DE FAMÍLIA (artigos 693 a 699)
O legislador disciplinou a questão com o objetivo de uma maior efetividade a conciliação, Mediação e celeridade processual.
Nas ações de família, deveram ser empreendidos todos os esforços para a solução consensual do litigioso.
“Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”.
Disciplina ainda o novel diploma, que serão realizadas quantas audiências forem necessárias para alcançar a conciliação.
“Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito”.
Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação.
O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo;
A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência;
A citação será feita na pessoa do réu.
As partes deverão, nas audiências, estar acompanhadas por seus respectivos advogados ou defensores públicos não havendo acordo a parte requerida terá o prazo de 15 dias para contestar iniciando se no dia subseqüente a audiência.
“Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição”;
Quando houver acordo entre as partes o Ministério Público deverá ser comunicado para que não haja lesão ao direito das partes (art. 698).
Somente intervirá o Ministério Público nas ações de família quando houver interesse de incapaz.
“Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo”.
Poderá o Juiz a pedido das partes suspender o processo enquanto os litigantes se submeterem mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
A SOCIEDADE CONJUGAL TERMINA
“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: 
IV - pelo divórcio”.
O divórcio consensual poderá ser realizado em cartório, sem necessidade de homologação judicial, desde que as partes não tenham filhos incapazes e não havendo nascituro.
“Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731”.
No divórcio consensual judicial deverá ser observado o disposto no art. 731 do NCPC.
“Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;
II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e
IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos”.
SEPARAÇÃO LITIGIOSA
A separação litigiosa poderá ser requerida por qualquer dos cônjuges, quando imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato que torne insuportável a vida em comum. É possível que a parte contrária reconvir no prazo da contestação (art. 343, § 6º do NCPC).
“Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
§ 6o O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação”.
O foro competente para ação de separação judicial é a do domicilio do guardião de filhos incapazes; do último domicilio do casal, caso não haja filhos incapazes; do domicilio do réu, se nenhuma das partes residirem no antigo domicílio do casal (art. 53, inciso I do NCPC).
“Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal”.
UNIÃO ESTÁVEL
O antigo NCPC não tinha procedimento especifico para as ações de união estável. O reconhecimento ou extinção se davam via ação declaratória.
Agora estas ações foram incluídas na parte de família do novo Código de Processo Civil, estando dispostas nos arts. 693 a 699:
“Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação”.
As ações de reconhecimento de união estável, de extinção ou mesmo as duas simultaneamente, agora disciplina no novo CPC, não é mais necessária a utilização da ação declaratória para esse fim, conforme art. 733 do NCPC.
No entanto, o artigo 733, prevê que a dissolução de união estável por escritura pública só é possível quando o casal no tiver filhos incapazes, pois nesse caso a via correta é a judicial. É importante ressaltar que em todos os casos as partes devem ser assistidas por um advogado regularmente inscrito na OAB (NCPC art. 103, Estatuto da Advocacia, art. 4º): “Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil”. 
“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. (Estatuto da Advocacia)”.
DA GUARDA
É cediço que o poder familiar é inerente aos pais enquanto os filhos forem menores de idade (art. 1630 CC). “Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
O artigo 1631 dispõe que não havendo concordância entre os genitores quanto a guarda, lhes é assegurado o direito de ver seu litígio decidido judicialmente:
“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aospais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.
A guarda poderá ser exercida de forma unilateral ou compartilhada conforme está exposto no art. 1583 § 1º do CC: 
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Qualquer dos genitores poderá ingressar com ação de guarda. Quando for consensual o termo será homologado pelo juiz (art. 1584, inciso I do CC)
No pedido de guarda é cabível o deferimento de tutela provisória nos termos do artigo 695 do NCPC.
O foro competente para ação de guarda é onde ela está sendo exercida, exceto quando há uma proposta de modificação e nesse caso o foro competente será do domicilio do genitor que já detém a guarda (art. 147, inciso I do ECA).
AÇÃO DE ALIMENTOS
Criou-se uma doutrina acerca da diferenciação entre os alimentos provisórios e os alimentos provisionais.
Tal qual os alimentos provisórios são os arbitrados liminarmente pelo juiz, no despacho inicial da ação de alimentos, de natureza de tutela antecipada, sendo possível quando houver prova pré-constituída do parentesco, casamento ou união estável. 
Por sua vez, os alimentos provisionais são arbitrados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação de reconhecimento e dissolução de união estável, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos, dependendo da comprovação dos requisitos inerentes à toda medida cautelar: fumus boni juris e o periculum in mora, pela probabilidade do direito substancial invocado e o receio de perigo de dano próximo ou iminente.
Agora, o Novo Código de Processo Civil, traz, em seu artigo 531, somente a expressão de alimentos provisórios:
“Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.
§1º A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados.
§2º O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença”
Sendo assim, a partir da vigência do Novo CCP, haverá dois tipos de alimentos: os provisórios e os definitivos.
Lembrando que, os alimentos definitivos são os alimentos fixados em sentença transitada em julgado, ou seja, da qual não cabe mais recurso, podendo ser revistos a qualquer tempo, conforme preceitua o artigo 1.699 do Código Civil:
“Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.
Ademais, o artigo 1.072 do Novo CPC revoga os artigos 16 a 18 da Lei 5.478/68, no que tange à execução, trazendo em seus artigos 528 a 533, do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos, vejamos:
“Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo”.
Outrossim, do artigo 911 ao 913, do Novo CPC, também trata da execução de alimentos:
“Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo”.
Verifica-se aqui, portanto, a execução de alimentos fixados em título extrajudicial, qual seja, escritura pública de divórcio, nos termos da Lei 11.441/07, que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil de 1973, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Por fim, destaca-se o artigo 532 do Novo Código de Processo Civil, que traz sobre o abandono material, crime tipificado no artigo 244 do Código Penal, em seu Capítulo III, que trata dos crimes contra a assistência familiar.
“Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material”.
“Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”.
AÇÃO MONITÓRIA (arts. 700 a 702, CPC/15)
Noções gerais
A ação monitória é considerada uma tutela diferenciada: para o legislador, pareceu injusto que o credor que tivesse prova escrita da obrigação tivesse que se submeter ao mesmo procedimento dos credores sem prova escrita. Por isto, criou o procedimento monitório, para permitir que o juiz pudesse, com cognição sumária formada a partir da prova escrita, determinar o cumprimento da obrigação antes da sentença final.
Cabimento
Segundo determina o art. 700 do NCPC, “a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter o direito de exigir do devedor capaz:
- pagamento de quantia em dinheiro;
– a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; 
– o inadimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer”.
Prova escrita: a jurisprudência brasileira é bastante liberal quanto à admissão da prova escrita para fins de ação monitória. O que importa é que o documento ofertado pelo credor sinalize, de modo verossímil, a existência da obrigação, carecendo-lhe, no entanto, de força executiva. Exemplos:
Contrato sem assinatura de duas testemunhas;
Título de crédito prescrito (sum. 299 STJ);
Documentos unilaterais emitidos pelo credor (sum. 384 STJ);
Duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria;
Contrato de cartão de crédito.
O novo CPC, no art. 700, §1º, amplia a possibilidade de a prova escrita consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381 (por arrolamento de bens sem finalidade de apreensão, por produção antecipada de provas e por justificação).
Portanto, nota-se que o cabimento da ação monitória está intimamente ligado à existência de prova escrita desprovida de eficácia de título executivo; pois, do contrário, caso não haja a prova, ou, havendo-a, for dotada de eficácia executiva, não seria o caso de monitória.
No primeiro caso (ausência de qualquer documento), restar ao autor ajuizar ação de cobrança, pelo rito comum; no segundo caso (prova com eficácia de título executivo), o interesse do credor é pela via executiva, ou seja, pela ação de execução. Para esclarecer melhor tais diferenças, segue abaixo o quadro comparativo entre tais ações:
	AÇÃO DE COBRANÇA
	AÇÃO MONITÓRIA
	EXECUÇÃO
	Cabível quando o devedor não tem nenhuma prova escrita da obrigação.
	Cabível quando o credor possui prova escrita da obrigação, sem eficáciade título executivo.
	Cabível quanto o credor possui título executivo.
	Processo de conhecimento, pelo procedimento comum.
	Processo de conhecimento, por procedimento especial.
	Processo de execução.
	CUIDADO: o ajuizamento da ação monitória é uma faculdade do credor. Se ele quiser, pode ajuizar ação de cobrança.
	Facultativo	também (art. 785)
Objeto
A ação monitória tem por objeto o cumprimento de qualquer obrigação, seja de dar quantia/pagar, seja de entregar coisa, móvel ou imóvel, fungível ou infungível, e até mesmo obrigação de fazer ou não fazer.
Procedimento
Petição inicial: deve observar os requisitos genéricos dos arts. 319 e 320 do NCPC, ou seja, deve conter:
Endereçamento (competência): foro do local do cumprimento da obrigação (art. 53, III, d, NCPC), salvo se houver cláusula de eleição de foro no documento firmado entre as partes.
Legitimidade ativa: - o credor da obrigação; e passiva - o devedor da obrigação, desde que capaz, inclusive a Fazenda Pública (Sum. 339, STJ e art. 700, §6º, NCPC).
Causa de pedir: além de narrar a lide, consistente na obrigação inadimplida, nos termos do §2º do art. 700, NCPC, o autor deverá explicitar:
A importância devida, instruindo-a com a memória de cálculo (o que já estava consagrado na doutrina), se tratar de obrigação de pagar;
O valor atual da coisa reclamada, em caso de obrigação de entrega de coisa; ou
O conteúdo patrimonial em discussão ou proveito econômico perseguido, no caso de obrigação de fazer ou não fazer.
OBSERVAÇÃO: segundo o STJ, é desnecessário constar da petição inicial a origem da obrigação (causa debendi). Todavia, é obrigatório que a petição esteja acompanhada da prova escrita sem força executiva que prova a existência da obrigação, pois é por ela que o direito do autor restará evidenciado (cognição sumária do juiz para expedição do mandado monitório).
Pedido:
Expedição do mandado monitório, consistente no pagamento, na entrega da coisa ou na execução de obrigação de fazer ou não fazer;
Citação do réu para cumprir o mandado monitório, bem como pagar o valor de 5% sobre o valor da causa à título de honorários advocatícios, no prazo de 15 dias, ou oferecer embargos nos termos do art. 702, NCPC, sob pena de constituir-se de pleno direito o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo e prosseguindo na forma dos artigos 513 e seguintes do Novo Código de Processo Civil;
Produção de provas, em especial a juntada da prova escrita sem força executiva, que deverá instruir a inicial.
Valor da causa: corresponderá ao valor da obrigação cujo adimplemento se busca (§3º, art. 700, NCPC).
Juízo de admissibilidade: proposta a ação, o juiz proferirá um juízo de admissibilidade, verificando a existência ou não de prova escrita que evidencie o direito ao crédito, ocasião em que receberá ou indeferirá a petição inicial.
Havendo dúvida quanto à idoneidade da prova documental, o juiz intimará o autor para emendar a inicial, adaptando-a ao rito comum (art. 700, §5º, NCPC), não obstante nada impede o juiz que determine a emenda por outro motivo (art. 321, NCPC).
Caso o autor não emende a petição inicial ou não observe as regras do §2º (explicitação do valor da obrigação), o juiz indeferirá a petição inicial (§4º do art. 700).
Mas, recebida que seja a petição inicial, o juiz, mediante cognição sumária, analisará se há ou não verossimilhança na alegação. Sendo evidente o direito, ele deferirá a expedição do mandado monitório, determinando a citação do réu. ATENÇÃO: a decisão do juiz que admite a monitória é irrecorrível, uma vez que o devedor poderá se defender na ocasião dos embargos à monitória. Ademais, o NCPC previu apenas o cabimento de ação rescisória como meio de impugnação contra tal decisão (art.701, §3º, NCPC).
Citação
Nos termos do §7º do art. 700 do NCPC, a citação do réu no procedimento monitório poderá ser por qualquer dos meios permitidos no rito comum (inclusive, por edital, conforme enunciava a Súmula 282 do STJ).
Como já dito, o devedor é citado para, no prazo de 15 dias, cumprir a obrigação contida no mandado monitório, bem como pagar 5% sobre o valor da causa à título de honorários advocatícios, ou para oferecer embargos.
Possíveis reações do devedor:
Cumprimento da obrigação (art. 701, §1º): haverá sanção premial, com isenção das custas e honorários advocatícios, pondo fim ao procedimento;
Inércia (não cumprir a obrigação E não embargar- art. 701, §2º): conversão do mandado monitório em título executivo judicial, prosseguindo o processo em sua fase de cumprimento de sentença (arts. 513 e seguintes do NCPC), contra a qual caberá ação rescisória, e não recurso, como já dito anteriormente.
Oferecimento de embargos: a ação prossegue pelo rito comum com a suspensão do mandado monitório até o julgamento final em 1º grau.
Embargos à ação monitória (o art. 702 do NCPC apenas aperfeiçoou o lacunoso art. 1.102- C, CPC/73):
É o meio de defesa do devedor (não cabe contestação);
Não há necessidade de garantia do juízo;
Tem efeito suspensivo: fica suspensa a conversão do mandado monitório em título judicial até o julgamento dos embargos em primeiro grau (§4º);
A matéria de defesa é ampla (as mesmas do rito comum, ou seja, aplicam-se as mesmas regras dos embargos à execução – ex: excesso de execução – demonstrativo de débito, sob pena de rejeição liminar dos embargos se for o único fundamento de defesa; ou não examinados, caso haja outro fundamento -§3º);
São processados nos próprios autos (mas poderão, a critério do juiz, ser autuados em apartado se parciais - §7º, convertendo em título judicial em relação à parcela não embargada);
O autor será intimado para responder aos embargos em 15 dias (§5º);
Como, no caso de oposição de embargos a ação monitória segue o procedimento comum, é cabível reconvenção (Sum. 292 do STJ; art.702, §6º, NCPC);
Se rejeitados, também constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, seguindo as regras do cumprimento de sentença, no que for cabível;
Cabe apelação da decisão que acolhe ou rejeita os embargos (§9º);
Os §§10 e 11 do art. 702 preveem a possibilidade de aplicação de multas ao autor que, de má-fé, valeu-se indevidamente da ação monitória ou ao réu que, de má-fé, tenha apresentado embargos. Tal multa é de 10% sobre o valor da causa, a qual reverterá a favor da parte contrária.
Vale registrar que, estranhamente, o NCPC, que proibiu o direito ao parcelamento de dívida no cumprimento de sentença, o admite na monitória (art. 701, §7º).
ATÉ AQUI – CONTEÚDO DA PRI
AÇÃO DE EXIGIR CONTAS (arts. 550 a 553, NCPC)
Refere-se ao dever contratual de prestar contas por aquele que administra bens ou direitos alheios. Ex: síndico de condomínio.
Portanto, a legitimidade passiva será do administrador e a legitimidade ativa, por consequência, será do interessado na administração dos bens ou direitos.
Importante observar que o NCPC, no art. 550, reduziu a legitimidade ativa desta ação para apenas aquele que afirma ser titular do direito de exigir contas, ou seja, do interessado na administração dos bens ou direitos, razão pela qual foi renomeada como “ação de exigir contas”. Antes, o CPC/73 legitimava também ao administrador a prestá-las através da então chamada ação de prestação de contas.
A ação de exigir de contas tem seu procedimento delineado pelo artigo 550 do NCPC e seus parágrafos, em que se vislumbra a ocorrência de duas fases distintas (bifásico), com objetos distintos: na 1ª fase, discute-se apenas a existência da relação de direito material e a obrigação ou não de prestar contas; e, na 2ª, serão analisadas as contas, determinando a existência de saldo e sua apuração, bem como condenando o réu ao pagamento da referida quantia.
1ª Fase:
Nos termos do caput e §1º do art. 550, na petição inicial, o autor especificará, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem, requerendo a citação do réu para que as presteou ofereça contestação no prazo de 15 dias.
Citado, o réu poderá adotar 3 comportamentos distintos:
Prestar as contas (§2º) => tendo o autor, então, o prazo de 15 dias para se manifestar, prosseguindo-se o processo para as demais fases do rito comum (saneamento, instrução e decisão).
Contestá-las (§3º) => de modo fundamentado e específico, com referência expressa ao lançamento questionado. O código não diz, mas naturalmente, neste caso, o processo também prosseguirá para as próximas fases.
Não contestá-las (§4º) => o juiz decreta à revelia e julga antecipadamente o mérito reconhecendo a existência das contas.
Em qualquer caso, a 1ª fase será encerrada pela decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido.[5: O NCPC, no §5º, não usa mais a expressão „sentença‟, mas sim “decisão que julgar procedente o pedido....”, o que denota a ideia de que se trata de decisão interlocutória, e, nesse caso, de mérito (pois resolve um pedido principal sem colocar fim ao procedimento, que avançará rumo à 2ª fase), portanto, passível do recurso de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, NCPC).]
No caso de improcedência, não há que se falar numa 2ª fase, pois que não foram reconhecidas as contas exigidas pelo autor.
Mas, havendo a condenação do réu a prestar as contas, este deverá apresentá-las em 15 dias, o que marca o início da 2ª fase.
2ª Fase:
Como já dito, esta 2ª fase será para analisar as contas, determinar a existência de saldo e apurá-lo, condenando o réu ao pagamento da referida quantia.
Caso o réu não apresente as contas em 15 dias após a decisão que as reconheceu na 1ª fase, perderá o direito a impugnar aquelas que ainda serão, em seguida, apresentadas pelo autor num prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar realização de exame pericial, se necessário (§§5º e 6º, in fine).
Mas, do contrário, se o réu apresentá-las dentro do referido prazo (o qual deverá ser na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver), o juiz abrirá prazo para o autor impugná-las (art. 551).
Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados (§1º do art. 551), seguindo o processo para as próximas fases do procedimento comum (saneamento, instrução e decisão - §6º, 1ª parte, do art. 550).
Aqui, a decisão, que será uma sentença, analisará 3 questões: se as contas foram corretamente apresentadas; a existência de saldo ou inexistência de saldo; e, havendo saldo, a quantia sobre a qual recairá a condenação.
Desta sentença caberá apelação e, após o trânsito em julgado, terá início a fase de cumprimento de sentença, uma vez que ela se constituirá em título executivo judicial (art. 552).
INVENTÁRIO E PARTILHA (arts. 610 a 673)
Noções gerais
Conforme art. 1784 do Código Civil, falecida a pessoa natural, a herança transmite-se, desde logo, aos sucessores. Entretanto, é necessário identificar quem são eles e, havendo mais de um, definir como será feita a divisão da herança. Para essa finalidade, existe o procedimento de inventário e partilha.
Inventário significa relacionar, catalogar, enumerar. No CPC, inventário consiste no procedimento especial de jurisdição contenciosa, pelo qual se procede à descrição e à avaliação do patrimônio (bens, direitos e obrigações) deixado por alguém em virtude de seu falecimento.
Já a partilha, por sua vez, constitui o segundo estágio do procedimento e vem a ser a atividade desenvolvida para dividir o acervo patrimonial entre os sucessores. Importante notar que não existe partilha sem inventário (até a partilha feita por testamento não dispensa futuro inventário), mas pode ocorrer inventário sem partilha (ex: inventário negativo ou quando houver apenas um herdeiro).
Espécies de inventário (procedimento):
Inventário judicial: que divide em inventário tradicional (ou solene) e arrolamento, que, por sua vez, pode ser sumário (art. 659 – independente do valor da herança, desde que todos os herdeiros sejam maiores, capazes e de acordo com a partilha amigável) ou comum (art. 664 – independente se capazes ou não os herdeiros, desde que o valor dos bens for igual ou inferior a
1.000 salários mínimos). O inventário tradicional ou solene tem aplicação residual (art. 610 – “havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial”).
Inventário extrajudicial: se todos forem capazes e concordes quanto à partilha, procede-se ao inventário e à partilha, administrativamente, em Cartório, valendo a escritura pública como título hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeira (art. 610, §1º).
Para Alexandre Câmara (2007, p. 480), este procedimento veio substituir o arrolamento sumário, vez que se tratam das mesmas hipóteses (todavia, remanescerá o arrolamento sumário apenas quando houver um único herdeiro, dispensando obviamente partilha, e que este seja incapaz, circunstância que afasta a via extrajudicial).
Para parte da doutrina, não há opção aos interessados, carecendo-lhes de interesse processual pelo inventário judicial por ausência de necessidade (há quem discorde em defesa ao princípio da inafastabilidade jurisdicional).
O inventário extrajudicial deverá ser feito necessariamente por meio de advogado (ou por defensor público, se os interessados não tiverem condições financeiras), o qual redigirá a minuta, devendo constar a qualificação completa do autor da herança, dia e local do falecimento, a qual será levada ao Tabelionato de Notas. O tabelião poderá exigir, para lavrar a respectiva escritura, documentos tais como: certidão de óbito; documento de identificação de todas as partes; certidão comprobatória do vínculo de parentesco com o autor da herança; certidão de casamento do cônjuge sobrevivente; e documentos comprobatórios da propriedade dos bens e seu valor.
Inventário Judicial
Petição Inicial
A petição inicial observará normalmente os requisitos do art. 319, com as peculiaridades próprias do procedimento do inventário, porém trata-se de uma petição bem menos burocratizada, não havendo necessidade de ampla exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, do pedido com suas especificações e do protesto pela ampla produção de provas (MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 449). Basta noticiar a morte do autor da herança (com a certidão de óbito em anexo à exordial), a existência de bens e herdeiros, sem necessariamente identificá-los (salvo no arrolamento sumário, que, pela celeridade própria do rito, impõe a apresentação do esboço de partilha já na petição inicial).
Entretanto, deve ser endereçada ao juízo competente, que, nesse caso, será definido por 2 critérios: o territorial e o material.
Pelo critério territorial, previsto no art. 48 do NCPC, é competente para o processo de inventário e partilha o foro do domicílio do autor da herança. Todavia, o referido artigo estabelece foros subsidiários. Assim, se o autor da herança não tinha domicílio certo, será competente o foro da situação dos bens imóveis. Todavia, se o de cujus possuía bens imóveis em foros diferentes, será competente qualquer destes. Não havendo bens imóveis, a ação deverá ser ajuizada no foro do local de qualquer dos bens do espólio.
Pelo critério material, a ação será aforada na Vara Especializada em Sucessões, onde houver; do contrário, será competente a Vara Cível.
Vale lembrar que cabe à autoridade brasileira, com exclusividade, proceder ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, independentemente da nacionalidade ou domicílio do de cujus (art. 23, II, NCPC).
Quanto à legitimidade, a abertura do inventário deverá ser requerida, primeiramente, pelo administrador provisório no prazo de 2 meses após o falecimento do autor da herança. Duas observações merecem ser feitas quanto à eventual inércia dos interessados na abertura do processo de inventário:
1ª) o NCPC não mais ressalva a hipótese da iniciativade ofício do juiz (o art. 989 não tem um correspondente na nova lei processual);
2ª) a multa pela inércia depende de previsão por lei estadual. Em Goiás, a Lei n. 13.772/00 foi alterada pela Lei n. 16.169/07, passando a ser devida não em caso de atraso na abertura do inventário, e sim na demora da expedição da declaração do ITCMD.
Mas, além do administrador provisório, o art. 616 do NCPC elenca os legitimados concorrentes, a saber:
O cônjuge ou companheiro supérstite: independentemente do regime de bens.
Herdeiro
Legatário (beneficiado pelo testamento)
Testamenteiro
Cessionário do herdeiro ou do legatário
Credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança: seu crédito deve ser líquido e certo.
Administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário ou do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite.
Ministério Público, se houver herdeiro incapaz e forem omissos os outros legitimados (é residual). Se a iniciativa não for do MP, este deverá, da mesma forma, ser intimado para intervir no feito como fiscal da lei se o herdeiro for incapaz ou ausente, ou houver testamento.
Fazenda Pública, por ter interesse em apurar e receber o ITCMD.
Administração da herança (provisória e inventariança)
Iniciado o inventário e até que haja a partilha, o encargo de administrar a massa hereditária é do inventariante.
Entretanto, antes dele ser nomeado e prestar compromisso, esse encargo incumbe ao administrador provisório, que é aquele que está na posse e na administração dos bens do falecido, independente de nomeação pelo juiz.
Recebida a petição inicial, o juiz nomeará então o inventariante, que, segundo o art.
617 do NCPC, poderá ser (ordem relativa):
Cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
O herdeiro que se achar na posse e administração do espólio;
Qualquer herdeiro, quando nenhum estiver na posse ou administração do espólio;
O herdeiro menor, por seu representante legal (novidade do NCPC);
O testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio do toda a herança estiver distribuída em legados;
O inventariante judicial, se houver;
Pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
Intimado da nomeação, o inventariante prestará em 5 dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função (parágrafo único, art. 617).
Incumbe ao inventariante, além de representar judicial e extrajudicialmente o espólio até a partilha, as atribuições previstas nos arts. 618 e 619, NCPC (ex: administrar o espólio com diligência; prestar as primeiras e últimas declarações; trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente; alienar bens de qualquer espécie; pagar dívidas do espólio; fazer despesas para a conservação dos bens do espólio; etc), sob pena de remoção (art. 622), mediante incidente instaurado de ofício ou a requerimento de qualquer dos interessados, com observância ao contraditório, em autos apensos ao inventário, sem suspendê-lo, de cuja decisão caberá agravo. Removido que seja, o juiz nomeará outro, observada da ordem do art. 617.
Primeiras declarações
De acordo com o art. 620, nomeado o inventariante, este, num prazo de até 20 dias após firmar compromisso, deverá prestar as primeiras declarações (também sob pena de remoção), consistentes em informações indispensáveis à realização do inventário, como:
A qualificação completa do de cujus;
- a data e o lugar do óbito;
A qualificação completa dos herdeiros (incluindo email), a qualidade e seu grau de parentesco com o falecido;
A qualificação completa do cônjuge ou companheiro supérstite e o regime de bens do casamento ou da união estável;
A relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, fazendo uma descrição minuciosa dos bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, joias, títulos da dívida pública, ações, quotas, dívidas ativas e passivas, direitos e ações, e, por fim, o valor corrente de cada um dos bens.
Só se pode imputar sonegação de bens ao inventariante após este declarar por feita a descrição de todos os bens (art. 621).
Citação e Impugnação às primeiras declarações
Feitas as primeiras declarações, cita-se o cônjuge/companheiro, os herdeiros e legatários, por correio ou por edital (se estiverem em lugar incerto ou desconhecido), e intima-se a Fazenda Pública, o Ministério Público, havendo herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento.
O objetivo é para, num prazo comum de 15 dias, impugnar as primeiras declarações, cuja cópia lhes são entregues no momento da citação ou intimação (art. 626, §3º, §4º).
De acordo com o art. 627, a impugnação pode versar sobre:
Erros, omissões e sonegação de bens: quando então o juiz mandará retificá-los (§1º, art. 627);
Reclamação contra a nomeação do inventariante (não confundir com remoção): em razão da preterição na ordem do art. 617, quando então o juiz nomeará herdeiro mais bem situado na ordem preferencial (§2º, art. 627);
A qualidade de quem foi incluído como herdeiro: o juiz, verificando a ausência de condição de herdeiro, determinará a sua exclusão do feito.
Por outro lado, aquele que, se julga herdeiro, não for contemplado nas primeiras declarações, deverá pleitear a sua inclusão antes da partilha. Nesse caso, ouvidas as partes em 15 dias, o juiz decidirá (art. 628).
Em ambos os casos, se a disputa da qualidade de herdeiro demandar produção prova que não a documental, o juiz remeterá a parte para as vias ordinárias, sobrestando ou reservando, acautelatoriamente, o seu quinhão até decisão do litígio (§3º, at. 627 e §2º, art. 628). No caso do herdeiro preterido, tal medida perderá a sua eficácia se ele não promover, no prazo de 30 dias após a sua efetivação, a ação de petição de herança.
Vale lembrar que o herdeiro descendente, que recebeu doação ou dote do ascendente, é obrigado, no prazo de que dispõe para impugnar as primeiras declarações, a fazer colação dos bens recebidos (à título gratuito), a fim de reconstituir o acervo hereditário, sob pena de ser considerado sonegador (a sonegação será arguida por meio de ação própria no prazo de 10 anos). A colação será feita conferindo os bens por termo aos autos, ou, se o herdeiro já os não possuir, trar-lhes-á o valor. Caso o herdeiro negue o recebimento da doação, abre-se vista às partes e, instaurada a controvérsia, remetem-se a via ordinária, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão enquanto pender a demanda, salvo se prestar caução correspondente ao valor dos bens sujeitos à conferência (§2º, art. 641).
Avaliação dos bens e últimas declarações
Após o prazo para a impugnação, não oferecida ou decidida se oferecida, o juiz nomeará perito, se não houver avaliador judicial, para avaliar os bens do espólio (inclusive quotas sociais e apuração de haveres), a fim de preparar a partilha e estimar a base de cálculo do imposto causa mortis.
A avaliação será dispensada se a Fazenda Pública e os herdeiros (é necessário que todos sejam capazes) concordarem com o valor atribuído nas primeiras declarações (art. 633).
Do contrário, será oferecido um laudo, do qual as partes poderão se manifestar no prazo de 15 dias (art. 635). Se impugnado, o juiz, acolhendo, determinará a retificação ou repetição da perícia.
Por outro lado, se aceito o laudo ou resolvidas as impugnações a seu respeito, será lavrado o termo das últimas declarações, que nada mais são do que o ato processual pelo qual se põe fim à fase do inventário dos bens (no qual o inventariante poderá emendar, aditar ou completar as primeiras), sobre as quais serão ouvidas as partes também num prazo de 15 dias, cabendo ao juiz decidir sobre eventuais impugnações (art. 637).
Em seguida, não manifestando as partes, ou decidindo o juiz sobre as impugnações, procede-se ao cálculo do imposto causa mortis (ITCMD), sobre o qual também serão ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 dias, e, em seguida, a Fazenda Pública, decidindoo juiz eventuais impugnações (art. 638).
Pagamento das dívidas do autor da herança (art. 642 e ss)
Antes de se proceder à partilha, devem ser pagas as dívidas do falecido. Para tanto, o credor deverá se habilitar mediante petição acompanhada de prova literal da dívida, a qual será distribuída em dependência e autuada em apenso ao processo de inventário.
Se os herdeiros concordarem, o credor será habilitado e os bens, suficientes à satisfação o crédito, separados para imediata alienação ou adjudicação, de acordo com as regras de expropriação previstas no código.
Mas, se surgir qualquer controvérsia, a habilitação deverá ser resolvida pelas vias ordinárias, resguardando eventual direito do credor pela reserva cautelar dos bens (art. 643, caput e parágrafo único). Contudo, passados 30 dias da efetivação de tal reserva, sem que o credor promova ação cabível (cobrança ou execução), a medida perderá eficácia.
Obs: credor de dívida líquida e certa, porém não vencida, poderá também requerer habilitação no inventário. Todavia, havendo concordância das partes, a reserva dos bens será feita para futuro pagamento.
Partilha
Superadas todas as etapas anteriores, proceder-se-á a partilha, que poderá ser amigável ou judicial.
Se amigável, as partes, que deverão ser maiores e capazes, apresentarão negócio jurídico que será homologado pelo juiz por meio de sentença. Atenção: a partilha amigável, que ocorre no bojo do inventário judicial, não se confunde com a apresentada em Cartório de Notas no inventário extrajudicial, que dispensa homologação.
Não sendo amigável, dar-se-á vista às partes para que, no prazo comum de 15 dias, formulem o pedido de quinhão (cota parte que cabe a cada um), o qual será decidido pelo juiz, deliberando a partilha e designando os bens que deverão constituir o quinhão de cada herdeiro e legatário. Lembrando que, se houver um só sucessor, não haverá partilha, mas sim adjudicação.
O NCPC, no parágrafo único do art. 647, prevê, de forma inédita, a possibilidade de o juiz deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir determinado bem, sob a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a cota desse herdeiro.
Também prevê a nova lei, no art. 649, que o bem não comporta cômoda divisão e que não couber na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou de um só herdeiro, será licitado entre interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver acordo para que todos o adjudique.
Definidos os quinhões, o partidor, que é serventuário da justiça, elabora o esboço (plano) da partilha definitiva de acordo com a decisão judicial, onde se prevê o monte-mor, o abatimento das dívidas do espólio, bem como as despesas com funeral, os bens trazidos à colação, e, do resultado final, que é o monte partível, prevê a reserva da meação do cônjuge ou companheiro sobrevivente (se for o caso), dividindo a outra metade: em duas partes, a disponível e a legítima, se houver testamento; ou entre os herdeiros de acordo com a ordem de vocação hereditária (herdeiros necessários – cônjuge, descendentes e ascendentes; parentes colaterais) – art. 651.
Feito o esboço, as partes dele serão intimadas para, no prazo comum de 15 dias, se manifestarem (art. 652). Havendo impugnação, o juiz decidirá, o que, após, a partilha será lançada nos autos.
Comprovado o pagamento do imposto causa mortis e juntadas as certidões negativas de débitos fiscais (se houver dívida fiscal, é possível o julgamento da partilha se houver garantias – parágrafo único, art. 654), o juiz profere sentença (de natureza constitutiva), homologando a partilha lançada nos autos.
Transitando em julgado a sentença de partilha, receberá o formal de partilha ou a carta de adjudicação (no caso de herdeiro único) para fins de registro.
Lembrando que, de acordo com os arts. 657 e 658, caso haja vícios ou defeitos na partilha, caberá, no prazo de 1 ano, ação anulatória nos termos do art. 966, §4º, se tratar de partilha amigável, ou ação rescisória, consoante o art. 966, caput, no caso de partilha judicial (obs: em caso de investigação de paternidade post mortem, sendo a partilha já ultimada, tal situação não se sujeita ao prazo decadencial da rescisória, mas ao prazo prescricional de 10 anos para ajuizamento da respectiva ação de petição de herança, cf. Sumula 149 do STF).
Por fim, registra-se que, sendo descobertos bens sonegados ou surgindo novos bens, deverá se proceder à sobrepartilha (art. 669), aplicando-se as mesmas regras do processo de inventário e partilha, correndo nos mesmos autos.
Arrolamento sumário do art. 659 do NCPC
Trata-se de um inventário simplificado, por serem os herdeiros maiores, capazes e concordes com a partilha, ou herdeiro único, independente dos valores dos bens, cujo procedimento é concentrado, suprimindo algumas fases e atos do inventário tradicional:
 Petição inicial: apresentada por todos os herdeiros, onde indicarão os dados do falecido, relação dos seus bens e o plano de partilha, além de já elegerem um inventariante;
 O juiz recebe a petição e nomeia o inventariante indicado na inicial;
 O juiz homologa a partilha, independentemente de recolher o tributo (o cálculo e o pagamento do imposto são feitos administrativamente, perante a secretaria da fazenda estadual).
Arrolamento comum do art. 664 do NCPC
Cabível quando o valor dos bens deixados pelo falecido for igual ou inferior a 1.000 salários mínimos. Todavia, o procedimento já não é tão simplificado quanto o do sumário, senão vejamos:
Petição inicial, instruída com a certidão de óbito;
Nomeação do inventariante (segundo a ordem legal);
Primeiras declarações, com atribuição de valores aos bens e plano de partilha;
Citação dos herdeiros (intimação do MP, se houver herdeiros incapazes, ou testamento);
Havendo acordo sobre a partilha e apresentadas as quitações fiscais, o juiz homologa;
Havendo impugnação à avaliação feita pelo inventariante por qualquer das partes ou pelo MP, é necessária avaliação judicial, de cujo laudo serão ouvidas as partes;
Impugnações serão decididas na audiência a ser designada, determinando o juiz o pagamento de eventuais dívidas;
Pagamento do imposto;
Juiz julga a partilha.
EMBARGOS DE TERCEIRO (arts. 674 a 680, NCPC)
Conceito: nos termos do art. 674, é o instrumento processual para aquele que, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, requerer o seu desfazimento ou sua inibição.
Requisitos:
Constrição ou ameaça de constrição judicial: ou seja, pressupõe um ato de constrição realizado, como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha etc, ou ameaçado de ser praticado, ocasião em que os embargos serão preventivos. Ex: simples descrição, em inventário, do acervo patrimonial que irá compor o espólio;
Ser o proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor do bem ou do direito apreendido ou ameaçado de apreensão (§1º art. 674): portanto, tem por finalidade a defesa não só da posse ou da propriedade de bens, mas também de qualquer direito (real ou pessoal) atingido ou ameaçado de ser atingido indevidamente por ato judicial de apreensão, como, por exemplo, quotas de sociedade, créditos e outros direitos patrimoniais, etc. Na verdade, os embargos de terceiro são um instrumento de proteção à posse, uma vez que o ato de constrição ou a sua ameaça não passam de um esbulho ou turbação, porém realizados por ato judicial.
Qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial: ou seja, não ter participado de conhecimento ou de execução, processo penal, trabalhista ou falimentar.
Legitimidade
Ativa (embargante): nos termos do at. 674, §1º, o embargante pode ser terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou o possuidor. Equipara-se a terceiro para ajuizamento dos embargos (§2º):
- O cônjuge ou companheiro quando defende a posse debens próprios ou de sua meação (Sum. 134, STJ). Importante lembrar que se o cônjuge é co-executado, ou seja, é responsável pela dívida porque foi contraída a bem da família (art. 73, §1º, III), deve utilizar os embargos à execução, pois não será terceiro, mas executado.
– O adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução: por meio dos embargos, o terceiro adquirente pode demonstrar que agiu de boa-fé, caso a presunção do conluio fraudulento for relativa, admitindo prova em contrário. Se tratar de fraude contra credores, não caberão embargos de terceiro, pois tal matéria deverá ser veiculada por ação própria, a saber, ação pauliana ou revocatória (Súmula 195 do STJ).
– Quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.
– O credor com garantia real para obstar expropriação judicial objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais (art. 804), dos atos expropriatórios respectivo: isso porque, caso tenha sido intimado, de acordo com o art. 799, então seria o caso de o credor com garantia real exercer o protesto pela preferência, ingressando na execução, e não embargar de terceiro.
A doutrina e a jurisprudência também reconhecem que tem também legitimidade ativa:
O assistente que figura no processo, mas defende direito do assistido;
O adquirente que não registrou o compromisso de compra e venda (Sum. 84, STJ). Todavia terá que arcar com os ônus sucumbenciais por ter, face à ausência do registro, possibilitado a penhora do bem (Súm. 303, STJ - em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios - princípio da causalidade);
Cônjuge ou filhos do devedor para defender bem de família, na omissão deste;
Passiva (embargado): tanto aquele que se aproveita do ato de constrição quanto o seu adversário no processo principal caso a iniciativa pela constrição tenha sido deste (art. 677,
§4º). Então, por exemplo, se, numa execução, quem indicou o bem à penhora foi o próprio executado, deverão figurar no polo passivo dos embargos, em litisconsórcio necessário, tanto o exequente, que se beneficia da penhora, como o executado que indicou o bem.
Prazo (art. 675)
Se decorre de processo de conhecimento, os embargos podem ser opostos enquanto a sentença não tiver transitado em julgado.
Todavia, com o advento da Lei 11.232/05, o trânsito em julgado não representa mais o fim do processo de conhecimento, vez ser possível o início da fase de cumprimento de sentença quando houver condenação em obrigação de pagar quantia. Dessa forma, deve-se admitir a oposição dos embargos de terceiro após o trânsito em julgado da sentença.
Se decorre do cumprimento de sentença e de processo de execução: os embargos poderão ser opostos até 5 dias da lavratura do auto de arrematação, adjudicação ou da alienação por iniciativa particular, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
Deve-se, na verdade, fazer uma interpretação extensiva a contar o prazo a partir da inequívoca ciência do terceiro acerca do ato de constrição judicial, que não necessário coincidirá com o dia da arrematação ou adjudicação.
Aliás, o NCPC inova ao estabelecer, no art. 675, parágrafo único, a possibilidade de o juiz determinar a intimação pessoal do terceiro que seja identificado como titular do interesse em embargar o ato.
A não observância do prazo implicará apenas na perda da faculdade do terceiro se valer do procedimento especial, não o impedindo de buscar o direito material pela via ordinária.
Competência: será competente para o procedimento especial dos embargos de terceiro o juízo que ordenou a constrição do bem (art. 676). Portanto, trata-se de competência funcional, logo, absoluta. Assim, serão distribuídos por dependência aos autos do processo principal, que deu origem à constrição, mas formalizados em autos apartados.
Todavia, se os embargos forem opostos pela União, autarquias ou empresas públicas federais, a competência será da Justiça Federal, ainda que a ação principal tramite na Justiça Estadual, prevalecendo o critério pessoal previsto no art. 109, I, da CF.
Por outro lado, estando os autos do processo principal no segundo grau, ante a pendência de recurso, e a constrição decorrer da execução provisória da decisão, os embargos deverão ser ajuizados perante o juízo de primeiro grau. Só serão opostos diretamente no tribunal, se a ação principal for de sua competência originária.
Por fim, vale lembrar o disposto na Sumula 33 do extinto TRF quanto às execuções por carta: “o juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante” ou se já devolvida a carta. Este entendimento foi absorvido pelo NCPC que previu o parágrafo único no art. 676.
Procedimento
Petição inicial (art. 319 e art. 677, NCPC):
O pedido é para desfazer o ato constritivo (reintegrando na posse) ou inibir a sua prática (mantendo-se na posse);
Deve estar instruída com a prova sumária da posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro no processo;
Deve conter o rol de testemunhas (se for necessária a prova testemunhal);
Valor da causa: em princípio, é o valor do bem apreendido. Segundo entendimento jurisprudencial, se o valor do bem for maior que o valor da execução, este último será o valor dos embargos de terceiro.
Liminar:
Provado o domínio ou a posse (basta verossimilhança), é possível a concessão de liminar possessória;
Não havendo prova documental da posse é possível designação de audiência preliminar (art. 677, §1º).
Consiste na suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos (se proprietário), bem como na expedição de mandado de manutenção ou de reintegração provisória da coisa, se o embargante tiver requerido (se possuidor) - art. 678, caput;
A ordem de manutenção ou reintegração poderá estar condicionada pelo juiz à prestação de caução, salvo se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único).
Citação:
Nos termos do art. 677, §3º, NCPC, a citação nos embargos será pessoal, se o embargado não tiver advogado constituído na ação principal; do contrário, será citado na pessoa do advogado mediante publicação do despacho no órgão oficial.
Resposta do réu: citado, o embargado terá um prazo de 15 dias (art. 679, NCPC) para oferecer defesa (contestação), findo o qual seguirá o procedimento comum.
O embargado poderá deduzir qualquer matéria de defesa, salvo nos embargos opostos por credor com garantia real, cujas matérias limitam-se às previstas no art. 680 (só poderá alegar que o devedor comum é insolvente; que o título é nulo ou não obriga a terceiro; ou que outra é a coisa dada em garantia).
Após o prazo da resposta, segue-se o procedimento comum: julgamento antecipado da lide em caso de revelia (com aplicação da presunção de veracidade). Caso contrário, contestando o embargado no prazo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade de produção de provas orais.
Sentença (art. 681):
Acolhido o pedido principal, o ato de constrição é cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante, liberando a caução eventualmente prestada;
Da sentença caberá apelação, em ambos os efeitos (há quem faça analogia com o art. 1.012, III, apelação só no devolutivo se tratar de sentença de improcedência nos embargos à execução).
AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES (ARTS. 569 A 598, NCPC)
Dentre os poderes do proprietário, inclui-se o de forçar a demarcação de sua terra e de dividir o prédio comum, pois a incerteza quanto aos limites e a comunhão geram embaraços ao exercício do direito de propriedade.
A ação de demarcação é cabível para que o proprietário obrigue o confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles