Discriminação Positiva e o Princípio da Igualdade

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A igualdade definida pela Constituição da República não deve ser interpretada no seu sentido literal, como a igualdade perante a lei, em que todos são iguais sem considerar as distinções de certos grupos ou de cada caso concreto, mas deve assegurar um tratamento uniforme para todas as pessoas, atingindo uma igualdade concreta e efetiva.
Todavia, quando o assunto é igualdade a primeira interpretação é a de que todos são iguais, não havendo qualquer distinção. Por isso, há necessidade de se esclarecer o que é a discriminação positiva à luz do princípio da igualdade.
A própria lei determina algumas situações em que é necessário discriminar determinadas pessoas ou grupos a fim de proteger e, consequentemente, não incorrer em inconstitucionalidade.
O princípio da igualdade está previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República, precisamente no caput art. 5º, o qual preceitua que todos são iguais perante a lei, não havendo qualquer distinção, garantindo a todos a inviolabilidade do direito a igualdade (...).
Neste sentido é a lição de Luiz Alberto David Araújo:
A Constituição da República instituiu o princípio da igualdade como um de seus pilares estruturais. Por outras palavras, aponta que o legislador e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza. Assim, o princípio da isonomia deve constituir preocupação tanto do legislador como do aplicador da lei. No mais das vezes a questão da igualdade é tratada sob o vértice da máxima aristotélica que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade (2006, p. 131).
O sistema normativo estabelece as condições em que poderá desequiparar pessoas ou grupos, para que assim não haja violação ao princípio da igualdade.  Não é qualquer situação desigual que está protegida pelo instituto da discriminação positiva. O fato adotado como desigualizador tem que ser relevante, motivado, fundamentado e justificável e estar em plena sintonia com os preceitos constitucionais. A lei proíbe às desigualdades absurdas, arbitrárias, injustificáveis e desnecessárias.
Dessa forma, embora o dispositivo constitucional disponha que todos são iguais perante a lei, não se admitindo qualquer distinção, há situações impossíveis de serem aplicadas a igualdade formal positivada na lei - isso porque o ser humano é diferente por natureza. Não existe igualdade plena, absoluta de pessoas, situações ou fatos.
Considerando as situações que desfavorecem pessoas ou grupos, por meio da discriminação, foi possível estabelecer condições mais propícias para evitar desigualdade. Destarte, com base na lei, procura-se oferecer igualdade de condições para àqueles em patamar de inferioridade.
A própria Constituição da República, evidencia casos de discriminação positiva, quando, no art. 7º, inciso XXX trata da proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, e inciso XXXI ao se referir à proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.
Ademais, no que se refere à proibição de distinção por meio do fator gênero, melhor dizendo, homem e mulher, também equipara os direitos e obrigações (art. 5º, I), não obstante o sexo feminino há tempos tenha sido muito discriminado, nos dias atuais vem ganhando força social e jurídica em desfavor do gênero masculino.
Prosseguindo, no art. 226, § 5º, estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Significa que tanto o homem quanto a mulher são responsável pela família, havendo paridade entre os cônjuges na relação familiar. Não há mais hierarquia na relação conjugal, visto que o poder patriarcal foi abolido com a edição do referido dispositivo. As mulheres foram conquistando seu espaço e tendo suas próprias opiniões, expondo-as, e não mais calando-se em submissão ao homem.
Sendo assim, ante a proibição de discriminar em função de sexo, a própria lei, em alguns casos, estabelece desigualdades entre homens e mulheres.
Em razão das distinções entre os indivíduos se faz necessária a aplicação da discriminação positiva sob o manto do princípio da igualdade. Assim, é extremamente necessário reconhecer a importância das desigualdades para que haja controle, moderação e harmonia em sociedade.
Pelo que foi analisado, o princípio da igualdade é preceito orientador e trata-se de um direito fundamental, o qual visa garantir a todo cidadão uma paridade de tratamento, por meio da isonomia material e formal, as quais devem ser aplicadas conjuntamente.
A Constituição contemporânea prevê a igualdade material em vários dispositivos, como por exemplo, no art. 7º, inciso XXX e XXXI, que assegura um tratamento igual para o igual e desigual para o desigual, visto que, não há igualdade sem desigualdade. Assim, é possível dizer que a própria lei, ao estabelecer alguns pontos de diferenças, realçando-os, para fim de discriminá-los, dispõe quem são os iguais e os desiguais.
Em decorrência de fatores históricos e culturais, por preconceito ou por hipossuficiência econômica ou física, uma minoria de pessoas, não podia ter as mesmas oportunidades que outros em melhores condições. Assim, com o propósito de reduzir as desigualdades das classes desfavorecidas e marginalizadas, o legislador, estabeleceu medidas compensatórias para combater e garantir a efetivação da igualdade em concreto. Tais medidas são possíveis por intermédio da discriminação positiva, que estabelece um tratamento diferenciado as classes desfavorecidas, com a finalidade precípua de colocá-las em um mesmo patamar de igualdade, equiparando-as com as demais. O tratamento desigual não tem por escopo discriminar negativamente, ao contrário, quer reduzir as desigualdades na sociedade.
Como foi possível observar, o instituto da discriminação positiva, institui um favorecimento a uma minoria de indivíduos marginalizados e inferiorizados, por consequência de um passado histórico e cultural discriminatório. Com efeito, as pessoas são privilegiadas com um tratamento diverso daqueles que não gozam das mesmas restrições, porém é uma discriminação positiva, a qual deve estar amparada pelo texto constitucional.  Entretanto, não pode haver exagero na aplicação da referida medida, isto é, o fator discriminatório tem que estar em plena sintonia com os critérios albergados pela Constituição da República.
A discriminação positiva está em plena sintonia com o princípio da igualdade, porque o seu objetivo é pura e simplesmente reduzir as desigualdades injustificáveis e desmotivadas existentes na sociedade, a fim de atingir uma igualdade justa e real para todos. Portanto, deve haver razoabilidade ao estabelecer os parâmetros utilizados para o tratamento diferenciado para aqueles em situação de desigualdade.
Vale lembrar, que não é toda ou qualquer situação discriminatória que poderá ser privilegiada com o instituto da discriminação positiva. De modo que, o fato adotado como discriminatório deve se valer de justificativa racional sob um fundamento lógico em relação ao critério adotado como desigual, estabelecendo um tratamento jurídico construído em função da disparidade decretada, e analisando se a correlação racional abstrata existente é em concreto coerente com os preceitos prestigiados na norma constitucional. Contudo, deve ser feita uma análise do caso a caso para verificar se os critérios estabelecidos estão em consonância com a Constituição da República, para não incorrer em inconstitucionalidade.
NOTAS:
[1] A igualdade formal pode ser sintetizada na fórmula: “todos são iguais perante a lei”. Refere-se, portanto, a uma enunciação abstrata, geral, dirigida a todos indistintamente (...). Apesar de crucial para a abolição gradativa de privilégios, esta ideia de igualdade não é suficiente para efetivação dos valores a que se preza (PRUX, Paula, 2010, p. 3).
[2] A igualdadematerial (para alguns autores chamada de igualdade substantiva ou substancial) é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida (Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, 2003, p. 36)