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PRÁTICA SIMULADA V (CÍVEL) - CCJ0049 Semana Aula: 10 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) - Direito Constitucional. Tema Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) - Direito Constitucional. Palavras-chave Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - Princípios: da Igualdade - Liberdade - Dignidade da Pessoa Humana. Objetivos O aluno deverá ser capaz de: Objetivo 1 - Compreender a importância da disciplina para os objetivos do curso; o campo da ciência do direito e de suas diversas ramificações e sua relação com as ciências afins; Objetivo 2 - Identificar a competência para julgamento da ação constitucional; identificar os legitimados, requerer a procedência do pedido para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do Poder Público, observada a necessidade da concessão da medida cautelar, se pertinente. Estrutura de Conteúdo . Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão . Competência . Legitimidade . Cabimento . Pedido Cautelar . Pedido . Fundamentos: art. 102, § 1º, do CRFB/88; artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99; artigo 103, IX, CRFB/88; caput do artigo 1° da lei 9.882/99; ARTS. 3º, IV, E 5º, CAPUT, DA CRFB/88; art. 5º, VI e 19, I, CF; art. 1º, inciso III, da igualdade (art. 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (art. 3º, inciso IV), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica; Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU (arts. 2º, § 1º, e 26), art. 226, § 3º, da CRFB/88. Procedimentos de Ensino · Iniciar o debate oral sobre os fatos, valores e normas de direito, materiais e processuais necessárias à análise do caso concreto objeto da aula; · Estimular a participação de todos os alunos, provocando o debate sobre os temas e clarificando conceitos; · Manter interação permanente entre o grupo para a construção de uma base conceitual que servirá de referência para a elaboração da peça. · Construir no quadro o roteiro da peça processual, identificando os pontos principais da narrativa lógica dos fatos, do direito material e processual, elaborando uma síntese final; · Manter-se disponível para os alunos durante o trabalho de redação das peças, orientando individualmente, de acordo com as solicitações. · Instigar a pesquisa do tema objeto da aula seguinte, enfatizando a necessidade da participação consistente e fundamentada de todos os alunos no debate dos casos, em todas as aulas. Estratégias de Aprendizagem ESTRUTURA DO CONTEÚDO DESTA AULA A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, doravante designada por ADPF, tem previsão no artigo 102, § 1º, da CRFB/88, sendo também disciplinada pela Lei nº 9.882/99 que dispõe sobre o processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, não admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. OBJETO DA AÇÃO De acordo com a Suprema Corte do Brasil, o objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental dever ser ato do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal, não mais suscetível de alteração, normativo ou não, atentando para o fato de que ADPF não serve para controle preventivo de constitucionalidade. Portanto, o objetivo é o de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do Poder Público. REQUISITOS PARA ELABORAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL Cabe, por fim, ressaltar a possibilidade de concessão de medida liminar conforme disciplina o artigo 5º, caput e parágrafos, da Lei nº 9.882/99, prevendo, ainda, a citada lei os requisitos da petição inicial, que estão elencados no artigo 3º, incisos de I a V e p. único, tais como: como a indicação do preceito, do ato, a prova da violação, o pedido, a comprovação da controvérsia, se houver etc. Compete ao Supremo Tribunal Federal, na forma do Art. 102, § 1º, do CRFB/88 - Os legitimados para a propositura da ADPF são os mesmos da ADI, com previsão no artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, citando o artigo 103 da Constituição Federal/88, com rol taxativo. O veto presidencial ao artigo 2º, II, da Lei nº 9.882/99 excluiu a possibilidade de propositura de ADPF por qualquer pessoa lesada ou ameaçada, restando apenas os legitimados do artigo 103 da CRFB/88. Da mesma forma que na ADI necessário trabalhar a questão da pertinência temática: Os que não precisam demonstrar Pertinência Temática são os chamados de Autores Neutros e Universais e os que necessitam são chamados de Autores Especiais. Autores Neutros e Universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido Político com representação no Congresso Nacional. Autores Especiais: Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. O Ministério Público funcionará como custos legis, nas arguições que não houver formulado, manifestando-se após as informações prestadas pelas autoridades responsáveis pelo ato, na forma do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99, e, se for o caso, depois de ouvido o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República. Julgada a ação, as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos serão comunicados, fixando-se, conforme dispõe o artigo 10,§ 3º, da Lei nº 9.882/99 as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. Ressalta-se que a decisão terá efeito erga omnes e vinculante, podendo, no entanto, serem restringidos os efeitos (inclusive apenas ex nunc, a partir do trânsito em julgado), por decisão de 2/3 do STF, quando presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, conforme se observa do texto do artigo 11 da Lei nº 9.882/99. Fundamentos: art. 102, § 1º, do CRFB/88; artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99; artigo 103, IX, CRFB/88; caput do artigo 1° da lei 9.882/99; ARTS. 3º, IV, E 5º, CAPUT, DA CRFB/88; art. 5º, VI e 19, I, CF; art. 1º, inciso III, da igualdade (art. 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (art. 3º, inciso IV), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica; Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU (arts. 2º, § 1º, e 26), art. 226, § 3º, da CRFB/88. A leitura prévia do conteúdo, bem como a navegação em todos os recursos disponíveis no ambiente virtual são essenciais para o seu processo de aprendizagem. A aula 10 está baseada no item 3.4. da Unidade III do Plano de Ensino de abordagem amplamente constitucional. A peça processual objeto do caso proposto é considerada uma ação constitucional, cujo objetivo é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do Poder Público. Recomenda-se: - Resolver os casos propostos e postar na Webaula. - Realizar pesquisas em livros e internet de exemplos de casos que envolvam os temas abordados, para se preparar para a aula. Inúmeros são os julgados existentes no sentido de acolher a ADPF. Alguns sites de busca: www.stf.jus.br; www.jusbrasil.com.br; www.conjur.com.br; www.jurisway.org.br Por fim, confira com o seu professor, durante a aula, outras dicas de leitura ou possíveis sugestões para seu aprendizado e que não estejam explicitadas no plano de aula. Indicação de Leitura Específica Recursos · Estrutura da Petição Inicial da ação direta de inconstitucionalidadepor omissão ação de descumprimento de preceito fundamental. · Lei nº 9.882/99 · Constituição Federal; · Jurisprudência. Aplicação: articulação teoria e prática CASO CONCRETO: (ADPF nº 132 - caso adaptado) Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, considerando os Acórdãos do TJ/RJ, negando efeitos jurídicos à união entre pessoas do mesmo sexo, no que tange a aplicação do estatuto dos Servidores Públicos Civis do estado do Rio de Janeiro, pretende que seja proposta medida na defesa dos Servidores Públicos do Estado do Rio de Janeiro, para que se declare que o regime jurídico da união estável deve se aplicar, também, às relações homoafetivas, tendo por objeto o artigo 19, incisos II e V e artigo 33, incisos i ao X e parágrafo único, do Decreto-lei nº 220, de 18 de julho de 1975, pois interpretados de maneira discriminatória em relação aos homossexuais. Os referidos depõem sobre concessão de licença ao servidor que tiver pessoa com doença na família ou para acompanhar cônjuge que por vínculo empregatício seja enviado para trabalhar em outras localidades, bem como a concessão de benefícios previdenciários e assistência social ao servidor e sua família. Art. 19 - Conceder-se-à licença: II - por motivo de doença em pessoa da família, com vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 meses (...) V - sem vencimento, para acompanhar o cônjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor público ou com vínculo empregatício em empresa estadual ou particular; (...) Tais dispositivos estão sendo interpretados de maneira discriminatória uma vez que decisões do Poder Judiciário negam às uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis heteroafetivas. Pontua-se que, diante da inexistência de regulamentação legal, o exercício de direitos fundamentais, por parte dos homossexuais, está sendo impedido, inclusive, quanto a extensão dos direitos conferidos aos familiares de servidores públicos que mantêm uniões estáveis heterossexuais aos que mantêm uniões homoafetivas. Alega-se também violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proibição de discriminação odiosa, da igualdade, da liberdade de proteção à segurança jurídica. Assim, o que se pretende com ação a ser proposta é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Na qualidade de advogado, redija a peça cabível atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade; c) argumentos jurídicos pertinentes; existência de cópia do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro e de acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, negando efeitos jurídicos à união entre pessoas do mesmo sexo. Avaliação SUGESTÃO DE GABARITO Peça processual: Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, cujo objeto é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Competência: Art. 102, § 1º, do CRFB/88 - Compete ao Supremo Tribunal Federal. Legitimidade: Requerente - Confederação dos Servidores Públicos do Brasil. Os legitimados para a propositura da ADPF são os mesmos da ADI, com previsão no artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, citando o artigo 103 da Constituição Federal/88, com rol taxativo. Requerido - Governador do Estado do Rio de Janeiro, Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Fundamentação: Antes de adentrar no mérito é interessante que sejam abertos os seguintes tópicos: DA LEGITIMIDADE ATIVA - A legitimidade ativa da Confederação Nacional dos Servidores para a propositura da presente encontra assento artigo 103, IX, CRFB/88 e artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, salientando-se que esta confederação demonstra pertinência temática para caso, uma vez que trata de questão envolvendo os servidores, que se sujeitam ao Estatuto dos Servidores, já mencionado, estando impedidos de usufruir de direitos previstos no estatuto. DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - Na forma do artigo 102, I, § 1º, CRFB/88 é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. É certo que frente à violação de preceito fundamental a competência originária do Supremo Tribunal Federal resta evidenciada. DO CABIMENTO DA AÇÃO - Conforme se depreende da análise da Lei nº 9.882/99 (em que pese haver dois tipos de arguição: autônoma e incidental) a arguição aqui proposta é de natureza autônoma, cuja matriz se encontra no caput do artigo 1° da citada lei. A ADPF no caso em tela constitui uma ação, análoga às ações diretas já instituídas na Constituição, por via da qual se suscita a jurisdição constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. No presente caso estão presentes os três pressupostos de cabimento da arguição autônoma: (i) a ameaça ou violação a preceito fundamental; (ii) um ato do Poder Público capaz de provocar a lesão; (iii) a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. É cabível in casu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma vez que a apontada lesão decorre de atos omissivos e comissivos dos Poderes Públicos que não reconhecem esta união, dentre os quais se destaca o posicionamento dominante do Judiciário brasileiro, e inexiste qualquer outro meio processual idôneo para sanar a lesividade. Para, então, ingressar na fundamentação: 1) - OS PRECEITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS: A OFENSA À PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ARTS. 3º, IV, E 5º, CAPUT, DA CRFB/88). O argumento do "pecado", é incompatível com os princípios da liberdade religiosa e da laicidade do Estado (art. 5º, VI e 19, I, CF). Melhor sorte não assiste ao argumento de que a legalização união entre pessoas do mesmo sexo representaria um estímulo a práticas sexuais desviantes, ou que poria em risco o casamento e a família tradicionais. A tese a ser sustentada nesta ação é a de que se deve extrair diretamente da Constituição de 88, notadamente dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da igualdade (art. 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (art. 3º, inciso IV), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica. E, diante da inexistência de legislação infraconstitucional regulamentadora, devem ser aplicadas analogicamente ao caso as normas que tratam da união estável entre homem e mulher. 2) - O princípio da igualdade impõe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e consideração, o que significa reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a própria realização existencial, desde que isso não implique na violação de direitos de terceiros, é exatamente isso que ocorre com a legislação infraconstitucional brasileira, que não reconhece as uniões entre pessoas do mesmo sexo, tratando de forma desigualitária os homossexuais e os heterossexuais. A postura está em franca desarmonia com o projeto do constituinte de 88, que pretendeu fundar uma ?sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos?, como consta no Preâmbulo da Carta. 3) - Não há dúvida sobre a proibição constitucional de discriminações relacionadas à orientação sexual. Esta vedação decorre não apenas do princípio da isonomia, como também do art. 3º, inciso IV, da Carta, que estabeleceu, como objetivo fundamental da República, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" . 4) - Com efeito, o Brasilé signatário do Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU, que foi promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 592, de 07 de julho de 1992. Este tratado internacional consagra o direito à igualdade nos seu arts. 2º, § 1º, e 26, ao proibir as discriminações "por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação". Ora, mesmo que se entenda que os tratados sobre direitos humanos aprovados anteriormente à Emenda Constitucional nº 45 não têm o status de norma constitucional, não há dúvida de que, no mínimo, deve o intérprete nacional buscar a harmonia entre a legislação interna sobre a matéria e a normativa internacional, visando a adequar o nosso ordenamento aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. 5) - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - O não- reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo tem consequências em dois planos distintos, mas que se interpenetram. Por um lado, ela priva os parceiros homossexuais de uma série de direitos importantes, que são atribuídos aos companheiros na união estável: direito a alimentos, direitos sucessórios, direitos previdenciários, direitos no campo contratual, direitos na esfera tributária, etc. Por outro, ela é, em si mesma, um estigma, que explicita a desvalorização pelo Estado do modo de ser do homossexual, rebaixando-o à condição de cidadão de 2ª classe. Sob ambos os prismas, há uma ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Trata- se de violação do direito ao reconhecimento, que é uma dimensão essencial do princípio da dignidade da pessoa humana. 6) - OFENSA AO DIREITO À LIBERDADE - Um dos mais importantes fundamentos do Estado Democrático de Direito é o reconhecimento e proteção da liberdade Individual. 7) - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - A segurança jurídica é um valor fundamental no Estado de Direito, na medida em que é a sua garantia que possibilita que as pessoas e empresas planejem as próprias atividades e tenham estabilidade e tranquilidade na fruição dos seus direitos. No sistema constitucional brasileiro, a segurança é referida no caput dos arts. 5º e 6º da Constituição, e a ideia de segurança jurídica permeia e fundamenta uma série de direitos fundamentais e institutos constitucionais relevantes, daí por que pode-se falar na existência de um princípio constitucional de proteção à segurança jurídica. Assim, independentemente do seu não reconhecimento oficial, a união entre pessoas do mesmo sexo ocorre no plano dos fatos. Diante desta realidade, surgem questões importantes a serem decididas, e a inexistência de uma prévia definição sobre o regime jurídico destas entidades gera imprevisibilidade, acarretando problemas não só para os seus partícipes, como também para terceiros. O não-reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual. Este não-reconhecimento importa em lesão a preceitos fundamentais da Constituição, notadamente aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), e da igualdade (art. 5º, caput) da liberdade (art. 5º, caput), e da proteção à segurança jurídica. 8) - Por fim, a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, não é óbice intransponível para o reconhecimento destas entidades familiares, já que ela não contém qualquer vedação a isto; a interpretação deste artigo deve ser realizada à luz dos princípios fundamentais da República, o que exclui qualquer exegese que aprofunde o preconceito e a exclusão social do homossexual; é cabível uma interpretação analógica do art. 226, § 3º, pautada pelos princípios constitucionais acima referidos, para tutelar como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo. Diante da falta de norma regulamentadora, esta união deve ser regida pelas regras que disciplinam a união estável entre homem e mulher, aplicadas por analogia. Cautelar: A presença do fumus boni iuris foi demonstrada ao longo da exposição, com violação aos preceitos fundamentais. Já o periculum in mora reside na frustação de direitos fundamentais a parceiros em relações jurídicas homoafetivas, que estão sujeitas, inclusive, ao trânsito em julgado dos pronunciamentos judiciais respectivos. Portanto, faz-se necessária a concessão da medida cautelar para que se declare a validade das decisões administrativas que equipararem as uniões homoafetivas às uniões estáveis e que suspenda o andamento dos processos e os efeitos das decisões judiciais que hajam se pronunciado em sentido contrário. Pedido: Diante do exposto... 1. seja deferida a medida cautelar/liminar para que se declare a validade das decisões administrativas que equipararem as uniões homoafetivas às uniões estáveis e que suspenda o andamento dos processos e os efeito das decisões judiciais que hajam se pronunciado em sentido contrário. 2. a notificação das autoridades e órgãos, responsáveis pela violação ao preceito fundamental da Constituição Federal, para querendo, manifestem-se, caso, assim se entender; 3. a notificação, caso Vossa Excelência entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União para se manifestar sobre o mérito da presente ação, nos termos do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99; 4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República e do Ministério Público, nos termos do artigo 5º, § 2º, e do artigo 7º, p. ú. da Lei nº 9.882/99; 5. seja julgado procedente o pedido para o fim de que essa Egrégia Corte, declare que o regime jurídico da união estável deve se aplicar, também, às relações homoafetivas, seja como decorrência dos preceitos fundamentais aqui explicitados, seja pela aplicação analógica do artigo 1.723 do Código Civil, interpretado conforme a Constituição. Por consequência requer seja por este E. Tribunal interpretado conforme a Constituição a legislação estadual - art. 19, II, V e Art. 33 do Decreto 220/75, assegurando os benefícios ali previstos aos parceiros de uniões homoafetivas estáveis; bem como declare as decisões judiciais que negam a equiparação jurídica referida violam preceitos fundamentais. Provas - Requer a produção de todas as provas admitidas em direito na forma do artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99, em especial a prova documental (em anexo cópia das decisões judiciais) Valor da causa - Dá-se à causa o valor de R$...; (Valor 'estimativo', em cumprimento ao disposto no artigo 291, do CPC/2015. Obs.: o valor da causa não é obrigatório, existindo no site do STF inúmeras ADPF que não constam valor da causa.) Observar: Lei nº. 9.868/99 e artigos 319, 320 do Novo CPC. Considerações Adicionais Como preparação para a próxima aula, os estudantes deverão: fazer a leitura e esboço do caso concreto do Plano de Aula 11
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