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1 Direito Processual Penal II Voz 003 – 14/02/2017 Semana 1: Teoria Geral da Prova A prova é a alma do processo. É a fase em que se define o resultado. Um processo bem instruído é a garantia de uma decisão justa. • Conceito: A prova é o instrumento por meio do qual as partes pretendem formar a convicção do julgador em um determinado processo. • Finalidade: Tem por finalidade a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior aproximação possível com a realidade dos fatos. Princípios ligados a prova: 1. Princípio da presunção de inocência – A função deste princípio em relação a produção de provas é de que o réu não está obrigado a produzir nenhuma prova, no entanto, se o réu alegar algo em sua defesa, este possui o ônus de demonstrar aquilo que alegou. O réu também não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. “O ônus da prova incumbe a quem alega. ” 2. Princípio do “in dubio pro reo” – Tal princípio importa em dizer que, na dúvida, o Juiz deve sempre decidir em favor do réu. O referido princípio decorre da presunção de inocência abordada no tópico anterior. 3. Princípio do contraditório e da ampla defesa – De acordo com este princípio todas as provas produzidas devem ser submetidas ao contraditório e a ampla defesa. O contraditório e a ampla defesa caminham juntos, pois é o direito ao contraditório que garante a ampla defesa. O contraditório se aplica a ambas as partes no processo. Para que a prova seja válida o contraditório é realizado perante o juiz. As provas produzidas no inquérito policial para que sejam válidas devem ser submetidas ao contraditório e ampla defesa na fase judicial. 4. Princípio da publicidade dos atos processuais – Para que haja o princípio do contraditório e da ampla defesa é necessário que haja a publicidade de todos os atos processuais, pois se o processo corre de forma sigilosa para o réu, este ficará impossibilitado de fazer uso do princípio abordado no tópico anterior. 5. Princípio da comunhão ou aquisição da prova – As provas, a partir do momento que são produzidas, passam a pertencer ao processo e não individualmente às partes. 2 Obs.: A partir do momento em que as testemunhas foram arroladas, elas se tornam testemunhas do processo, por este motivo se uma das partes quiser desistir da oitiva de uma testemunha é necessário que haja a concordância, autorização da outra parte. 6. Princípio do “livre” convencimento motivado ou da persuasão racional – Na realidade há um convencimento motivado, no entanto, este não é livre, vez que é de extrema importância que o juiz fundamente sua decisão, indicando o motivo que o levou a tal decisão. O juiz não pode decidir aleatoriamente, mas sim com base no que foi produzido no processo. 7. Princípio da liberdade probatória – A atividade probatória é ampla e livre, com restrição das provas que se referem ao estado das pessoas (Art. 155, parágrafo único do CPP). Art. 155, CPP - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 8. Princípio da limitação (da prova ilícita) – Não é possível a admissibilidade da prova ilícita no processo. Qualquer prova é válida, desde que produzida de forma lícita. Inadmissibilidade das Provas Ilícitas (Art. 5º, inciso LVI, CF e Art. 157, CPP) Art. 5º, inciso LVI, CF - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Art. 157, CPP - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Prova ilícita X Prova ilegítima • Conceito de prova ilícita: De acordo com o artigo 157 do CPP, segundo entendimento doutrinário, as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação as normas constitucionais ou legais, no momento de sua obtenção. Assim a prova é considerada ilícita de acordo com a forma e o momento de sua obtenção e não com o momento de sua produção no processo. Ou seja, a prova ilícita, dado o momento de sua obtenção é extraprocessual. Exemplo: Confissão mediante tortura é uma prova ilícita. 3 • Conceito de prova ilegítima: Por outro lado, prova ilegítima é aquela que viola normas de direito processual, no momento de sua produção no processo. Exemplo: Interrogatório sem a presença do advogado é uma prova ilegítima. Prova ilícita por derivação Art. 157, § 1º, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas... Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável no processo, de acordo com a teoria norte americana conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada (“Fruits of the poisonous tree”). “A prova ilícita por derivação encontra conexão com o chamado princípio da contaminação, ou seja, um ato nulo (ou ilícito) acaba contaminando outro ato que dele dependa diretamente ou que lhe seja consequência. ” (FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2002, p. 90.) Voz 007 – 20/02/2017 Continuação... Exatamente por causa da teoria dos frutos da árvore envenenada é que a prova ilícita por derivação não é admitida. Prova Ilícita por Derivação Não só a prova originariamente obtida de forma ilícita é inadmissível, como também tudo o que dela derivar. Art. 157, CPP - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. • Fontes Independentes: Trata-se da hipótese de investigação prévia ou concomitante que conduz a aquisição da mesma prova que fora obtida de forma ilícita. A prova 4 totalmente independente não se sujeita as regras da prova ilícita por derivação, pois se a segunda prova foi obtida independentemente da primeira (ilícita) não há que se falar em contaminação. Exemplo: O delegado de polícia realiza uma escuta de forma clandestina e descobre que, em determinado dia, em certo lugar, haverá um carregamento de armas. Dirigindo-se ao local, prende os agentes em flagrante e realiza a busca e apreensão do material. Porém, o Ministério Público havia requerido ao juiz a quebra do sigilo telefônico e em decorrência da gravação a busca e a apreensão dos objetos, ao mesmo tempo em que ocorria a escuta clandestina. Nesse caso, a busca e apreensão realizada de forma ilícita pelo delegado será admitida pois houve uma fonte totalmente independente que levou a esta prova. • Descoberta Inevitável: A prova obtida por meio ilícito pode ser valorada desde que, hipoteticamente, fosse possível chegar de forma lícita a prova. Exemplo: João, por exemplo, mata sua esposa e coloca o cadáver em um terreno baldio próximo a sua residência. Por ser suspeito da prática do crime foi conduzido à delegacia e lá torturado para dizer onde se encontravao corpo. Após a confissão obtida, de forma ilícita, os policiais se dirigem até o local indicado. Lá chegando, depararam-se com várias pessoas que, atraídos pelo odor, encontraram o corpo. Neste caso, a prova poderá ser valorada. Obs.: O legislador, no artigo 157, § 2º do CPP, chamou de fonte independente o que, na realidade, é a descoberta inevitável. Art. 157, § 2º, CPP - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Obs.: Parte da doutrina entende ser inadmissível a prova ilícita por derivação já que o art. 5º, inciso LVI da Constituição a proíbe. Art. 5º, inciso LVI, CF - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Exceção a Inadmissibilidade da Prova Ilícita Art. 157, § 1º, CPP – (...) salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O conflito entre os bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico leva o interprete, por força do princípio da proporcionalidade, a dar prevalência ao de maior relevância em uma situação concreta. Se de um lado temos o direito/dever de punir do Estado e a inadmissibilidade das provas ilícitas, de outro lado temos o direito à liberdade do acusado, sendo certo que o segundo deve 5 prevalecer por ser de maior importância. Assim, se a prova obtida de forma ilícita for o único meio do réu provar a sua inocência, deve ser admitida. Escuta Clandestina • Posição do STF: No julgamento do R.E. Nº 583.937/RJ, o Supremo reconheceu a repercussão geral da escuta clandestina, afirmando a validade nas hipóteses em que o interlocutor esteja defendendo interesse juridicamente relevante e legitimo, bem como em casos em que não haja sigilo na comunicação. • Posição do STJ: O STJ tem aceitado a gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, com base na aplicação do princípio da proporcionalidade. Ônus da prova Em regra, quem possui a obrigação de demonstrar que o acusado praticou o crime, comprovando a autoria e a materialidade é quem acusa (M.P. nas ações públicas e o querelante nas ações privadas). Porém, embora o réu não tenha que provar a sua inocência, se alegar algo em sua defesa deverá produzir a prova, pois o ônus de provar algo incumbe a quem alega (Art. 156 do CPP). Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I. Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II. Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Obs.: A parte final e os incisos I e II do artigo 156 do CPP são passíveis de inconstitucionalidade, pois no sistema acusatório o juiz não é parte, e não pode produzir provas, pois haveria uma ofensa ao princípio da imparcialidade prevista na Constituição. Correção dos exercícios da semana 1 (antigo): 1- (Magistratura Federal / 2 Região). Para provar a sua inocência, o réu subtraiu uma carta de terceira pessoa, juntando-a ao processo. O juiz está convencido da veracidade do que está narrado na mencionada carta. Pergunta-se: como deve proceder o magistrado em face da regra do artigo 5, LVI da Constituição Federal? Justifique a sua resposta. 6 Resposta: Se a carta, mesmo obtida de forma ilícita, for o único meio do réu demonstrar a sua inocência, esta deve ser admitida e valorada pelo juiz usando o princípio da proporcionalidade. Objetiva: 2 - Exercício Suplementar (OAB FGV 2010.2). Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro. Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situação de legítima defesa. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta. Resposta: Letra “C” - O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dúvida sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu. Semana 2: Provas em Espécie • Interrogatório: Quanto a natureza jurídica do interrogatório há 3 posicionamentos: 1. Primeira corrente: Meio de prova - É meio de prova, pois o juiz poderá ponderar o depoimento prestado pelo réu com as demais provas. Além disso, topograficamente o interrogatório situa-se no CPP no título das provas. 2. Segunda corrente: Meio de defesa - É meio de defesa, pois é o momento em que o réu pode oferecer sua versão dos fatos ou se preferir fazer uso do direito ao silêncio. 3. Terceira corrente: Mista ou híbrida - O interrogatório é tanto meio de defesa como meio de prova. (Corrente adotada por Izimar.) 7 Voz 010 – 21/02/2017 Continuação... Provas em Espécie • Interrogatório: Características do interrogatório: 1. Ato personalíssimo – Somente o acusado é que pode ser interrogado; 2. Ato judicial – Todo interrogatório é feito na presença do juiz; 3. Ato público – Todo processo é público, logo, o interrogatório, que ocorre na AIJ, também é um ato público; 4. Em regra oral – Em regra, as perguntas são feitas oralmente e o réu as responde oralmente. Sendo certo que, posteriormente, todas as perguntas e respostas serão reduzidas a termo; 5. Admite intérprete compromissado – Se o réu for surdo/mudo será necessário um interprete para traduzir o que ele está falando, o mesmo ocorre se o réu for estrangeiro. O interprete compromissado é chamado dessa forma, pois ele tem que ser fiel ao que está sendo falado; 6. É repetível - O interrogatório é o último ato da AIJ, mas surgindo novas testemunhas/provas, o réu poderá ser novamente interrogado para que possa exercer sua ampla defesa. Conceito de Interrogatório: É o ato processual que permite ao réu se dirigir diretamente ao juiz para se defender, apresentando a sua versão sobre os fatos que lhe são imputados podendo fazer uso do direito ao silêncio e até mesmo mentir em sua defesa. Obs.: O único efeito da revelia no processo penal será a não intimação do réu para os atos processuais subsequentes. Procedimento do Interrogatório Art. 185, CPP – O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliaresbem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. 8 O interrogatório é dividido em duas partes, sendo certo que a primeira parte é chamada de interrogatório de individualização e a segunda parte, que é a que se refere ao fato que está sendo julgado, é chamada de interrogatório de mérito. Art. 187, CPP - O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2º Na segunda parte será perguntado sobre: I. Ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II. Não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí- la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III. Onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV. As provas já apuradas; V. Se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI. Se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII. Todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII. Se tem algo mais a alegar em sua defesa. Há divergência doutrinária a respeito do cabimento ou não do direito ao silêncio por parte do réu na parte referente a qualificação, a individualização. O interrogatório de acordo com o artigo 187 é dividido em duas partes. A primeira, conforme disposto no parágrafo 1º refere-se à qualificação do acusado. É chamado de interrogatório de individualização. Na segunda parte (parágrafo 2º) as perguntas serão referentes aos fatos narrados na inicial. É chamado interrogatório de mérito. Em relação a segunda parte não há nenhuma divergência quanto ao direito ao silêncio. Quanto ao interrogatório de individualização a doutrina diverge. Uma parte entende que o direito ao silêncio não é ilimitado e nem pode ser exercido abusivamente, assim esta parte não estaria abrangida pelo direito ao silêncio, estando o réu obrigado a responder as perguntas. Por outro lado, há quem entenda que os elementos que caracterizam a qualificação podem vincular o interrogando a outras infrações ou militar em seu desfavor durante o processo. Como ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, não há a obrigatoriedade de responder as perguntas. 9 Art. 198, CPP - O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. O referido artigo em sua parte final é, por óbvio, inconstitucional, uma vez que o juiz não pode valorar o silêncio para formar o seu convencimento. • Procedimento: No interrogatório, em um primeiro momento, haverá ciência por parte do acusado dos fatos que lhe são imputados, em um segundo momento o juiz assegurará ao réu o direito ao silêncio, após o acusado ficar ciente do seu direito ao silêncio, o juiz dará ao réu, caso queira, o direito de se entrevistar em particular com seu defensor, após este momento começará, de fato, o interrogatório. No rito ordinário (comum), o juiz faz as perguntas, sendo certo que as partes também podem fazer questionamentos, no entanto, as perguntas feitas pelas partes ao réu não são diretamente feitas a este último, mas sim ao juiz que, se estiver de acordo, permitirá que o acusado responda. No Tribunal do Júri, a acusação e o Ministério Público, fazem as perguntas diretamente ao acusado, não havendo necessidade de intervenção do juiz. No rito do Júri só quem faz perguntas por intermédio do juiz são os jurados, pois as perguntas devem ser objetivas, assim como também não podem ser formuladas de forma que induza o réu/acusado a dar um determinado tipo de resposta. 1. O juiz dará ao réu/ acusado a ciência dos fatos que lhe são imputados; 2. O juiz assegurará ao réu o direito ao silêncio; 3. O juiz dará ao réu, caso queira, o direito de entrevistar-se em particular com o seu defensor; 4. Após o terceiro passo, haverá o interrogatório propriamente dito; No rito comum, o juiz inicia o interrogatório cabendo às partes complementá-lo. Não há previsão de inquirição ou de perguntas diretas pelas partes. No rito do júri, na sessão plenária, cabe às partes interrogar diretamente o acusado. Os jurados podem fazer perguntas por intermédio do juiz presidente. Obs.: A condução coercitiva, para fins de interrogatório, não é mais admitida, já que o acusado não está obrigado a comparecer ao ato processual. 10 Voz 012 – 06/03/2017 Continuação... Provas em Espécie • Interrogatório: Confissão A confissão do acusado não configura, por si só, prova plena da culpabilidade do réu. Deve ser analisada dentro do contexto probatório e não de forma isolada, tendo o mesmo valor das demais provas produzidas. Interrogatório do corréu Em relação ao outro corréu, o réu que está sendo interrogado não possui o direito ao silêncio, pois estaria como testemunha. O direito ao silêncio só poderá ser usado pelo réu em relação as perguntas feitas a ele que dizem respeito a sua pessoa. Havendo dois ou mais acusados serão ouvidos ou interrogados separadamente (art. 191 do CPP). O advogado do outro corréu poderá fazer perguntas ao réu que está sendo interrogado para a garantia da ampla defesa e do contraditório, pois a palavra de um réu em relação aos demais é valorada como prova testemunhal. Art. 191, CPP - Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Delação Premiada (Colaboração premiada) Ocorre quando alguém, além de confessar a prática de um crime, revela que outro ou outros também o praticaram na qualidade de coautores ou partícipes. A colaboração premiada possui como requisitos que a delação seja espontânea e que efetivamente ajude a desvendar e provar a prática criminosa. A Lei 12.850/2013 (Lei de Colaboração Premiada) traz em seu artigo 5º, inciso V, que a identidade do colaborador deve ser preservada. Art. 5º da Lei 12.850/2013 - São direitos do colaborador: Inciso V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; O corréu delator na qualidade de réu poderá fazer uso do direito ao silêncio, não respondendo às perguntas que possam lhe prejudicar. Porém, em relação aos demais corréus, como está na qualidade de testemunha, possui a obrigação de responder a todas as perguntas, como qualquer testemunha. 11 • Depoimento do ofendido: A vítima não é considerada testemunha e, por isso, não presta o compromisso de dizer a verdade não respondendo pelo delito de falso testemunho. A vítima não pode negar-se a comparecer para deporsob pena de condução coercitiva (art. 201, § 1º do CPP). Art. 201, CPP - Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. § 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. De acordo com o parágrafo 2º do artigo 201 do CPP, a vítima será comunicada de vários atos processuais. Quanto ao valor probatório da palavra da vítima, este é o ponto mais problemático, pois no plano material a vítima está contaminada, ou seja, faz parte do fato criminoso; no plano processual não presta compromisso com a verdade, podendo mentir. Por isso, a palavra da vítima somente não poderá justificar uma sentença condenatória, devendo ser avaliada junto com as demais provas. Podemos fazer uma ressalva em relação aos crimes sexuais ou crimes contra o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça. Nesse caso a palavra da vítima deve ser coerente e harmônica, bem como não deve existir motivos que indiquem uma falsa imputação. • Prova pericial: É uma prova técnica, na medida em que pretende demonstrar a existência de fatos cuja certeza somente seria possível a partir de conhecimentos específicos. Exame de corpo de delito Discute-se na doutrina se o exame de corpo de delito é meio de prova. Há os que entendem que o exame de corpo de delito não é prova, sustentando que o exame é o estudo que se faz sobre o corpo de delito, que é efetivamente a prova. Exemplo: Cadáver (corpo de delito) prova; Laudo de exame cadavérico (exame) valoração da prova. Nos crimes que deixam vestígios é indispensável o exame de corpo de delito (art. 158 do CPP). 12 Art. 158, CPP - Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. O artigo 167 do CPP estabelece que não sendo possível o exame do corpo de delito por terem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá supri-lo. Art. 167, CPP - Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 159, CPP - O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Antes da reforma processual havia a exigência de dois peritos oficiais, que são aqueles que ingressam nesta carreira por meio de concurso público. Antes de junho de 2008, se a assinatura fosse feita por um só perito o laudo era considerado nulo, não possuía validade no processo. Se o crime ocorreu antes da reforma e estiver com a assinatura de um só perito será nulo, devendo essa regra ser observada até os dias atuais. Voz 015 – 07/03/2017 Provas Periciais em Espécie • Necropsia (Art. 162, CPP) Obs.: O termo correto não é autópsia, mas sim necropsia, pois, segundo Izimar, autópsia é o exame feito pela pessoa em si mesma. Art. 162, CPP - A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Por meio desse exame procura-se identificar a causa da morte com todas as circunstâncias que a provocaram. No parágrafo único do artigo 162 o Código de Processo Penal traz as possibilidades da não necessidade de realização de exame interno. 13 • Exumação (Art. 163, CPP) Art. 163, CPP - Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. É o desenterramento do cadáver. É necessária uma ordem da autoridade policial (delegado de polícia) ou judicial (juiz) para que possa ocorrer, sendo especificado o local, a data e hora de realização. A exumação ocorre quando há a necessidade de se proceder novo exame. Na fase processual o delegado não precisa de uma ordem judicial, ele mesmo pode, para que o exame seja realizado, determinar que seja feita a exumação. Em caso de ordem judicial as partes têm que requerer ao juiz que determine a exumação, uma vez que o juiz não pode, de ofício, produzir provas. Com a ordem judicial o administrador do cemitério estará obrigado a tomar as providências para que a exumação seja realizada sob pena de cometer o crime de desobediência. Art. 164, CPP - Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Art. 165, CPP - Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Art. 166, CPP - Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se- á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. Exame Pericial nos Crimes de Lesão Lesão leve – Competência do JECRIM; Lesão grave ou gravíssima – Competência da vara criminal. • Corporal – Tratando-se de lesão corporal é necessário o exame de corpo de delito para detectar os vestígios que configuram a lesão a integridade física. Nem sempre, no primeiro exame é possível indicar se a natureza da lesão é leve ou grave, devendo ser realizado exame complementar 30 (trinta) dias após a data do crime (Art. 168 e seus parágrafos, CPP). 14 Art. 168, CPP - Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3º A falta de exame complementar poderáser suprida pela prova testemunhal. • Exames Laboratoriais (sangue/DNA) – São as pericias realizadas por profissionais das áreas química, biomédica e física. A lei exige que seja guardado material suficiente para a realização de novos exames caso seja necessário (Art. 170, CPP). Art. 170, CPP - Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas. Tratando-se de procedimento invasivo para a coleta de material há certas limitações já que o acusado não está obrigado a produzir provas contra si mesmo; porém, o exame pode ser realizado com as partes desprendidas do corpo ou se livremente houver consentimento. Art. 171, CPP - Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Art. 172, CPP - Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências. Art. 173, CPP - No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Art. 182, CPP - O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Pelo artigo 182 do CPP, pode-se entender que o juiz não fica vinculado ao laudo do exame pericial. Prova Pericial e o Contraditório A regra é de que toda prova deve ser submetida ao contraditório, perante o juiz, na fase instrutória do processo. 15 A prova pericial, dada a urgência, é feita na fase da investigação. Por sua natureza cautelar não há previsão de participação da defesa. Como essas provas nem sempre podem ser repetidas, o contraditório será exercido posteriormente e limitado ao laudo do exame realizado. Trata-se de um contraditório diferido. Prova Testemunhal Conceito: Testemunhas são as pessoas estranhas à relação jurídico-processual que narram fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa (Art. 202, CPP). • Quem pode testemunhar? Art. 202, CPP - Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203, CPP - A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 204, CPP - O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. • Da obrigatoriedade de depor: Art. 206, CPP - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. • Não podem depor: Art. 207, CPP - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Obs.: As testemunhas possuem uma classificação. Número de testemunhas O número de testemunhas é determinado de acordo com o procedimento adotado. Assim: 16 a) Rito Ordinário: Até 8 (oito) testemunhas (Art. 401, CPP). Art. 401, CPP - Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas. § 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. b) Rito Sumário: Até 5 (cinco) testemunhas (Art. 532, CPP). Art. 532, CPP - Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa. c) Rito Sumaríssimo: Até 3 (três) testemunhas (Art. 34 da Lei 9.099/95) Art. 34 da Lei 9.099/95 - As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido. § 1º O requerimento para intimação das testemunhas será apresentado à Secretaria no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento. § 2º Não comparecendo a testemunha intimada, o Juiz poderá determinar sua imediata condução, valendo-se, se necessário, do concurso da força pública. Obs.: No rito júri, na primeira fase, poderão ser ouvidas até 8 (oito) testemunhas (Art. 406, parágrafo 2º, CPP); na segunda fase, poderão ser indicadas até 5 (cinco) testemunhas (Art. 422, CPP). Art. 406, CPP - O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa. Art. 422, CPP - Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. 17 Voz 020 – 13/03/2017 Continuação... Classificação das Testemunhas • Presencial – É aquela que efetivamente viu o fato ocorrer presenciou a situação. • Indireta – É aquela que possui conhecimento do fato, mas não o presenciou. • Informantes – São as testemunhas que, mesmo que tenham presenciado o fato, não prestam compromisso. (Menores, deficientes mentais, descendentes, ascendentes ou colaterais podem ser ouvidas, mas não prestam compromisso de dizer a verdade por serem inimputáveis.) • Abonatórias – São aquelas que comparecem para falar a respeito do réu, sobre sua conduta. Essas testemunhas não sabem nada a respeito do fato. • Referidas (Art. 209, § 1º, CPP) – São aquelas que não presenciaram diretamente o fato, mas menciona outro indivíduo (terceiro) que não foi arrolada como testemunha, que não está participando do processo. Art. 209, CPP - O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. Desistência da Testemunha (Art. 401, § 2º, CPP) A desistência da oitiva da testemunha é permitida, no entanto, por ser um ato bilateral, depende da concordância da outra parte, pois a partir do momento em que são arroladas passam a ser testemunhas do juízo. Art. 401, CPP - Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pelaacusação e 8 (oito) pela defesa. § 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. Substituição das Testemunhas (Art. 451, inciso III, CPC) Art. 451, CPC - Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: III. Que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. Na hipótese prevista no artigo 451, inciso III do CPC é possível aplicar subsidiariamente esse dispositivo e pedir a substituição da testemunha no processo penal. 18 Obs.: A testemunha é intimada por oficial de justiça, sendo certo que regularmente intimada a testemunha possui a obrigação de comparecer sob pena de ser conduzida coercitivamente. Acareação Acareação é quando se coloca um indivíduo frente a outro, sendo certo que só pode ocorrer quando os fatos já tiverem sido declarados pelas partes que serão acareadas, tem que haver divergência no depoimento destas partes e a divergência tem que ser relevante ao processo. Obs.: A acareação pode ser realizada entre qualquer pessoa. Obs.: Pode o réu fazer uso do silêncio na acareação. Pode também o réu e a vítima mentirem na acareação. Acareação é um procedimento de índole intimidatória que pode ser realizada tanto na fase judicial como na fase policial sempre que as declarações prestadas divergirem sobre fatos ou circunstâncias relevantes para a solução do caso, respeitando-se o direito do acusado de não participar do ato ou de manter- se em silêncio. Tem previsão no artigo 229 do CPP. Art. 229, CPP - A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. A doutrina critica a acareação feita entre acusado e testemunha ou entre testemunha e vítima, já que as testemunhas prestam o compromisso de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho enquanto os outros não. Prova Documental São quaisquer documentos escritos, públicos ou privados, como, por exemplo, fotografias, manchetes de jornal. As cópias (fotocópias/xerox) dos documentos públicos possuem o mesmo valor que o original. Obs.: A cópia não precisa ser autenticada. Os documentos podem ser juntados ao processo até o término da instrução (AIJ). Exceção: No rito do tribunal do júri os documentos devem ser juntados, de acordo com o artigo 479, CPP, com pelo menos 3 (três) dias de antecedência, 19 da data da sessão plenária, ou seja, pelo julgamento feito pelo Tribunal do Júri, afim de que seja estabelecido o contraditório. Art. 479, CPP - Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Obs.: O artigo 234 do CPP não deve ser aplicado porque fere o sistema acusatório ao permitir que o juiz, que não é parte, produza provas. Art. 234, CPP - Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Reconhecimento de Pessoas e Coisas: É o ato por meio do qual alguém é levado a analisar alguma pessoa ou coisa, e recordando o que havia percebido em determinada situação, comparar as experiências. Reconhecimento por Fotografia: Parte da doutrina entende que só deve ser utilizado excepcionalmente e, nesse caso, não possui o mesmo valor probatório do reconhecimento pessoal. Outra parte entende que não deve ser utilizado de nenhuma forma. Não pode ser utilizado como substituição do reconhecimento pessoal quando o suspeito se recusa a participar do ato. A jurisprudência entende que o reconhecimento por fotografia é precário e não pode por si só levar a uma condenação. O procedimento está previsto no artigo 226 do CPP. Art. 226, CPP - Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: Da Busca e Apreensão Busca é uma medida instrumental que tem por objetivo encontrar pessoas ou coisas (é um ato meio). A apreensão é uma medida cautelar destinada a garantir a prova (é um ato fim). Por ser uma medida cautelar, é necessário que haja uma ordem judicial para a busca domiciliar, a não ser que esteja configurado o estado de flagrante. O mandado de busca e apreensão só poderá ser cumprido durante o dia, a não ser que haja autorização do morador para a realização do ato. Obs.: O artigo 243, § 2º, CPP, veda a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo se constituir elemento do corpo de delito. Art. 243, CPP - O mandado de busca deverá: I. Indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de 20 busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II. Mencionar o motivo e os fins da diligência; III. Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. A busca pessoal independe de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita na atitude da pessoa (Art. 244, CPP). Art. 244, CPP - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Voz 023 – 14/03/2017 Caso Concreto 1 (atual): 1. Na tentativa de identificar a autoria de vários arrombamentos em residências agrupadas em região de veraneio, a polícia detém um suspeito, que perambulava pelas redondezas. Após alguns solavancos e tortura físicopsicológica, o suspeito, de apelido Alfredinho, acabou por admitir a autoria de alguns dos crimes, inclusive de um roubo praticado mediante sevícia consubstanciada em beliscões e cusparadas na cara da pessoa moradora. Além de admitir a autoria, Alfredinho delatou um comparsa, alcunhado Chumbinho, que foi logo localizado e indiciado no inquérito policial instaurado. A vítima do roubo, na delegacia, reconheceu os meliantes, notadamente Chumbinho como aquele que mais a agrediu, apesar de ter ele mudado o corte de cabelo e raspado um ralo cavanhaque. Deflagrada a ação penal, o advogado dos imputados impetrou habeas corpus, com o propósito de trancar a persecução criminal, ao argumento de ilicitude da prova de autoria. Solucione a questão, fundamentadamente, com referência necessária aos princípios constitucionais pertinentes. Resposta: Parte da doutrina entende que, o reconhecimento dos indiciados pela vítima não possui nexo de causalidade com a confissão obtida mediante coação, outra parte entende que apesar do reconhecimento pela vítima ser uma prova derivada da ilícita, ela poderia ser obtida de forma lícita assim deve ser admitida. A terceira corrente, inclusive a do STF, não admite de forma alguma a prova ilícita nem a derivada. 21 Questão Objetiva: 2. (OAB FGV 2010.2). Em uma briga de bar, Joaquim feriuPedro com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro. Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situação de legítima defesa. Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta. a) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu. b) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da acusação. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu. c) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dúvida sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu. d) Permanecendo qualquer dúvida no espírito do juiz, ele está impedido de proferir a sentença. A lei obriga o juiz a esgotar todas as diligências que estiverem a seu alcance para dirimir dúvidas, sob pena de nulidade da sentença que vier a ser prolatada. Caso Concreto 2: 1. O Padre José Roberto ouviu, em confissão, Maria admitir que mantém por conta própria estabelecimento onde ocorre exploração sexual, com intuito de lucro. No local, admitiu Maria ao Vigário que garotas de programa atendem clientes para satisfazer seus diversos desejos sexuais mediante o pagamento de entrada no valor de R$100,00 no estabelecimento, e o valor de R$500,00 para a atendente. Maria, efetivamente, responde a processo crime onde lhe foi imputada a conduta descrita no art. 229 do CP. O Ministério Público arrolou o Padre José Roberto como testemunha da acusação e pretende ouvi-lo na AIJ, já que se trata de testemunha com alto grau de idoneidade. 22 Art. 229, CP - Manter, por conta própria ou de terceiros, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pergunta-se: Pode o magistrado obrigar o Padre a depor em juízo, sob pena de cometer o crime do art. 342 do CP? A prova produzida em juízo nesse caso seria considerada válida? Art. 342, CP - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Resposta: No referido caso, por ser Padre, mesmo tendo sido arrolado como testemunha, não possui a obrigatoriedade de depor. De acordo com o artigo 207 do CPP são proibidas de depor as pessoas que em razão de função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo, salvo quando admitida, no caso, por Maria. O Padre não cometerá, nesse caso, crime de desobediência. Caso o padre preste depoimento sem o consentimento de Maria, como ele está proibido de depor, a oitiva do padre não possuirá validade. O depoimento do padre só será válido se Maria o autorizar. Art. 207, CPP - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Questão Objetiva: 2. (Ministério Público BA/2010). À luz do Código de Processo Penal, deve- se afirmar que: a) A prova testemunhal não pode suprir a falta do exame de corpo de delito, ainda que tenham desaparecidos os vestígios do crime; b) A confissão será indivisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do Juiz de Direito, fundado no exame das provas em conjunto; c) O ofendido não deve ser comunicado da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem; d) As pessoas proibidas de depor em razão da profissão, poderão fazê-lo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho; neste caso, porém, não deverão prestar compromisso legal; e) Todas as afirmativas estão incorretas. 23 Semana 3: Dos atos Jurisdicionais São os atos praticados pelo juiz, sendo certo que ele pratica 3 (três) tipos de atos, sendo eles: 1. Despachos: São aqueles que não possuem cunho decisório, mas sim visam impulsionar o processo. São atos que não possuem carga decisória e servem apenas para dar andamento a marcha processual. 2. Sentenças: É o ato do juiz pelo qual ele encerra o processo. As sentenças podem ser definitivas ou terminativas de mérito. Nas definitivas o juiz analisa e julga o mérito, já nas terminativas de mérito o juiz não decide se o acusado é culpado ou inocente, ele apenas profere uma decisão reconhecendo a causa extintiva da punibilidade (Ex.: Decadência, prescrição, perempção [Art. 107, CP]). É chamada de terminativa de mérito, pois possui força de mérito, ou seja, a sentença transitará em julgado materialmente e formalmente, portanto, o indivíduo não poderá ser novamente denunciado. As sentenças definitivas se subdividem em absolutórias e condenatórias. As absolutórias se dão quando o juiz reconhece que o indivíduo não praticou o crime, sendo certo que as sentenças absolutórias se subdividem em própria e imprópria. Na própria não é imposta nenhuma sanção ao acusado, já na imprópria o juiz reconhece o acontecimento do crime, no entanto, o agente é inimputável. As sentenças condenatórias são aquelas que o juiz reconhece a pretensão punitiva no todo ou em parte, pois o acusado pode ser parte em mais de um processo. É o ato por meio do qual o juiz esgota a sua atividade jurisdicional no processo, decidindo ou não o mérito da causa. As sentenças classificam- se em: a) Sentenças Definitivas – São as que solucionam o mérito da causa. Podem ser: • Sentenças Definitivas Absolutórias: Aquelas em que não é acolhida a pretensão punitiva do Estado, com base no artigo 386 do CPP. As sentenças absolutórias podem ser: o Sentenças Definitivas Absolutórias Próprias - Quando não é imposta nenhuma sanção ao réu; o Sentenças Definitivas Absolutórias Impróprias – Quando é aplicada uma medida de internação (segurança), embora a pretensão punitiva não tenha sido acolhida. • Sentenças Definitivas Condenatórias: São aquelas em que o juiz acolhe no todo ou em parte a pretensão punitiva do Estado. b) Sentenças Terminativas de Mérito - São as que enceram o processo com força de resolução do mérito, sem, contudo, 24 apreciar a veracidade ou não da acusação, declarando extinta a punibilidade do agente com base no artigo 107 do CP. Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I. Estar provada a inexistência do fato; II. Não haver prova da existência do fato; III. Não constituir o fato infração penal; IV. Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V. Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI. Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentemo réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII. Não existir prova suficiente para a condenação. Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I. Mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II. Ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III. Aplicará medida de segurança, se cabível. Art. 107, CPP - Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. 3. Decisões Interlocutórias: Outras Classificações da Sentença A doutrina italiana classifica as sentenças em: a) Sentenças Suicidas – São aquelas em que a parte dispositiva está completamente contraditória a fundamentação. b) Sentenças Vazias – São aquelas que não possuem fundamentação. No nosso direito essas sentenças são nulas por força do artigo 93, inciso IX da CF. Art. 93, inciso IX, CF - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; 25 Quanto ao órgão prolator: a) Subjetivamente Simples – São aquelas proferidas pelo juiz singular (primeiro grau). b) Subjetivamente Plúrimas – São aquelas decisões proferidas pelos colegiados, cujos integrantes analisam os mesmos aspectos (são os acórdãos). c) Subjetivamente Complexas – São as proferidas por órgãos colegiados, cujos integrantes analisam aspectos distintos (sentenças proferidas pelo Tribunal do Júri). Quanto aos Efeitos: a) Executáveis – São as sentenças absolutórias ou condenatórias e que houve o trânsito em jugado. b) Não executáveis – Sentenças condenatórias submetidas a recurso com efeito suspensivo (597, CPP). Art. 597, CPP - A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena. c) Condicionadas – São aquelas que dependem de evento futuro e incerto. (Ex.: Suspensão condicional da pena). Requisitos da Sentença (Art. 381, CPP): Art. 381, CPP - A sentença conterá: I. Os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II. A exposição sucinta da acusação e da defesa; III. A indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV. A indicação dos artigos de lei aplicados; V. O dispositivo; VI. A data e a assinatura do juiz. Voz 028 – 20/03/2017 Continuação... Requisitos da Sentença ▪ Relatório (Art. 381, incisos I e II, CPP): É a parte que contem a identificação das partes e o resumo da acusação e da defesa, ou seja, é um histórico do processo com as partes mais relevantes. Em regra, o relatório é obrigatório e, nesses casos, quando faltar 26 gera uma nulidade relativa, devendo a parte demonstrar o prejuízo para que a sentença seja anulada. Exceção: As sentenças proferidas nos juizados especiais (no nosso caso, criminais) (Art. 81, § 3º da Lei 9.099/95). Art. 81 da Lei 9.099/95 - Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. § 3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz. ▪ Fundamentação (Art. 381, incisos III e IV): É a alma da sentença, decorre do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e é a maior e mais importante forma de controle do judiciário. Deve ser clara, lógica e objetiva. É na fundamentação que o juiz justifica as razões de sua decisão. A falta de fundamentação (sentença vazia) gera nulidade absoluta. Exceção: As sentenças proferidas no rito do Tribunal do Júri, pois os jurados decidem de acordo com a sua íntima convicção. Art. 93, inciso IX, CF - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; ▪ Dispositivo: É a decisão propriamente dita, em que o juiz dá a solução ao caso, absolvendo ou condenando o acusado, ou ainda declarando extinta a punibilidade. Nas sentenças absolutórias a parte dispositiva é simples, bastando que o juiz esclareça que o direito à liberdade deve prevalecer em detrimento do direito de punir. o Dosimetria da Pena: Nas sentenças condenatórias o juiz deve observar o critério trifásico previsto no artigo 59 do Código Penal para aplicação da pena, sendo ele: Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 27 I. As penas aplicáveis dentre as cominadas; II. A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV. A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 1. Fixação da pena base – O juiz deve-se ater entre o mínimo e o máximo de quantidade de pena prevista em abstrato para o crime, observando a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente, as circunstancias do crime, bem como o comportamento da vítima. 2. Fixação da pena intermediária – Considerando a pena base e obedecendo ainda aos limites mínimos e máximos, deve-se avaliar a presença das circunstâncias atenuantes (Arts. 65 até 67 do CP) e as circunstâncias agravantes (Arts. 61 até 64 do CP) aumentando ou diminuído a pena base. 3. Fixação da pena definitiva – Considerando a pena intermediária o juiz deve observar as causas de diminuição ou de aumento da pena. Nessa fase não precisa se ater aos limites mínimos e máximos da pena em abstrato. De acordo com a pena imposta o juiz fixará o regime inicial de cumprimento da pena. Obs.: Todo aumento ou diminuição de pena deve ser fundamentada pelo magistrado. ▪ Autenticação: É a data e assinatura do juiz. A importância da autenticação é que a partir da data em que a sentença foi proferida e havendo a intimação é que começará a correr o prazo do recurso (prazo para contagem do provável recurso e competência do juízo para proferir a sentença, consecutivamente. O prazo começa a contar a partir da intimação.) Obs.: A regra é de que as sentenças sejam proferidas em audiência (a audiência no processo penal é una). Caso a sentença não seja proferida oralmente em audiência una haverá algumas formas de intimação: Intimação da Sentença: ▪ MP – Vista pessoal; ▪ Defensoria – Vista pessoal; ▪ Advogado – Publicação no Diário Oficial (D.O.); ▪ Réu – Intimação pessoal por mandado. Obs.: A vítima também será intimada da decisão. 28Princípio da Correlação ou Congruência É o princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja a inobservância acarreta na nulidade absoluta da decisão. Pelo princípio da congruência pode-se entender que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. “Emendatio Libelli” – Consiste em uma simples operação de emenda ou correção da acusação no aspecto da qualificação, tipificação jurídica do fato sem, contudo, alterar a situação fática. (Emendar o tipo penal, caso tenha fundamentado com o artigo errado.) (Art. 383, CPP). Art. 383, CPP - O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. “Mutatio Libelli” - Consiste na possibilidade, em razão das provas produzidas, de se verificar que o acusado pode ter praticado fato diverso do que aquele narrado na inicial. Como há uma alteração dos fatos somente o Ministério Público pode aditar a denúncia alterando a descrição dos fatos. (Serve para a ação penal privada também.) (Art. 384, CPP). Art. 384, CPP - Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição (descrição) jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Caso Concreto 3: 1. O MP ofereceu denúncia contra Caio por, em tese, o mesmo ter subtraído o aparelho de telefone celular de Maria, na Av. Rio Branco, na altura do nº 23, pugnando pela condenação do acusado nas penas do art. 155, inciso II do CP (furto qualificado pela destreza). No entanto, ao longo da instrução probatória, nas declarações prestadas pela vítima e pelo depoimento de uma testemunha arrolada pela acusação, constatou-se que Caio teria, na ocasião dos fatos, dado um forte tapa no rosto da vítima no momento em que arrebatou o aparelho celular. Assim sendo, diante das provas colhidas na instrução probatória, o magistrado prolatou sentença condenatória contra Caio, fixando a pena de 4 anos e 6 meses, a ser cumprida em regime semiaberto, diante da primariedade e da ausência de antecedentes criminais do acusado, como incurso no art. 157 do CP. Pergunta-se: Agiu corretamente o magistrado? Indique na resposta todos os fundamentos cabíveis ao caso. Resposta: No referido caso houve uma alteração de fato, ou seja, “Mutatio Libelli”, logo não agiu corretamente o magistrado, tendo em vista que não poderia o juiz ter condenado sem o aditamento da denúncia de 29 roubo, pois se está diante de uma alteração fática, devendo o promotor de justiça ter aditado a denúncia. Ao condenar o acusado por um fato não narrado na denúncia, o juiz violou o princípio da congruência, além da ampla defesa e do contraditório, pois sem o aditamento o réu não poderá se defender da acusação de roubo. Voz 031 – 21/03/2017 Decisão Interlocutória Obs.: Nas decisões interlocutórias não há resolução do mérito. São as que ocorrem no decorrer do processo, incidentalmente ou decidindo questões periféricas ou finais e subdividem-se em: ▪ Simples: São as que resolvem questões processuais no curso do processo, sem extingui-los. Exemplo: Decretação da prisão preventiva; recebimento da denúncia. ▪ Mistas: São aquelas que não apenas extinguem questões incidentais, mas o próprio processo ou etapa dele, sem, contudo, decidir o mérito. Podem ser: o Não terminativas: Aquelas que encerram uma etapa do processo. Exemplo: Decisão de pronúncia. Com essa decisão o juiz encerra a primeira fase. (É a decisão interlocutória clássica.). o Terminativas: São aquelas que, embora não julguem o mérito, encerram a relação processual. Exemplo: A decisão de impronuncia e a que rejeita a denúncia. Caso Concreto 3: Questões Objetivas: 2. (Magistratura/PR-2008). Quanto aos atos jurisdicionais penais, assinale a alternativa correta: a) As decisões interlocutórias simples são aquelas que encerram a relação processual sem julgamento do mérito ou, então, põem termo a uma etapa do procedimento. São exemplos desse tipo de decisão a que recebe a denúncia ou queixa ou rejeita pedido de prisão preventiva; b) As decisões interlocutórias mistas não se equiparam as decisões interlocutórias simples, pois as primeiras servem para solucionar questões controvertidas e que digam respeito ao modus procedendi, sem, contudo, trancar a relação processual. Enquanto que as decisões 30 interlocutórias simples trancam a relação processual sem julgar o meritum causae; c) A decisão que não recebe a denúncia é terminativa de mérito, por isso não pode ser considerada decisão interlocutória mista; d) As decisões interlocutórias simples servem para solucionar questão controvertida e que diz respeito ao modus procedendi, sem, contudo, trancar a relação processual; as interlocutórias mistas, por sua vez, apresentam um plus em relação àquelas: elas trancam a relação processual sem julgar o meritum causae. 3. “A” foi denunciado pela prática de furto, tendo a denúncia narrado que ele abordou a vítima e, após deferir-lhe um empurrão, subtraiu para si a bolsa que ela carregava. Nesse caso: a) O juiz não poderá condenar o réu pelo roubo, por ser a pena desse crime mais grave que a do furto; b) Como o fato foi classificado erroneamente, o juiz poderá condenar o réu por roubo, devendo, antes, proceder ao seu interrogatório; c) O juiz poderá dar aos fatos classificação jurídica diversa, condenando o réu pela praticado do roubo; d) O juiz poderá dar ao fato classificação jurídica diversa da que constou da denúncia, dando ao Ministério Público e à Defesa oportunidade para se manifestarem e arrolarem testemunhas. Comunicação dos Atos Processuais Há dois tipos de comunicação dos atos processuais, sendo elas: ▪ Citação; ▪ Intimação. Citação: Obs.: Só ocorre uma única vez. É o ato por meio do qual o acusado toma ciência da acusação e se forma a relação processual. Regra: A citação deverá ser feita por mandado (Art. 351, CPP). A citação por mandado é a regra e ocorre sempre que o réu estiver na jurisdição do juiz que expedir a ordem. Art. 351, CPP - A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado. 31 A citação possui dois tipos de requisitos, sendo eles: o Requisitos Intrínsecos do Mandado (Art. 352, CPP): Art. 352, CPP - O mandado de citação indicará: I. O nome do juiz; II. O nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III. O nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV. Na residência do réu, se for conhecida; V. O fim para que é feita a citação; VI. O juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII. A subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. O inciso VI do referido artigo não possui aplicabilidade, pois o acusado não é citado para comparecer em juízo, mas sim para apresentar resposta escrita no prazo de 10 dias, na forma do artigo 396 do CPP. Art. 396, CPP - Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. oRequisitos Extrínsecos do Mandado (Art. 357, CPP): Art. 357, CPP - São requisitos da citação por mandado: I. Leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; II. Declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. No processo penal o prazo para a apresentação de resposta é de 10 dias corridos contados a partir da citação. Obs.: No processo penal a data em que a citação é realizada é o marco inicial para a contagem do prazo. O réu preso deve ser citado por mandado no local onde se encontra acautelado (Art. 360, CPP). Art. 360, CPP - Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. o Citação por Carta Precatória (Art. 353 e 354, CPP) Ocorre toda vez que o réu se encontrar fora do território do juízo processante. A citação por precatória segue as mesmas normas da citação por mandado. Art. 353, CPP - Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória. 32 Art. 354, CPP - A precatória indicará: I. O juiz deprecado e o juiz deprecante; II. Na sede da jurisdição de um e de outro; III. O fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV. O juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer. Carta Rogatória: É um pedido do governo brasileiro para que o governo estrangeiro execute o ato. Carta de Ordem: É feita de um Tribunal Superior para um Tribunal Inferior (Não é um favor é uma ordem) (Possui jurisdição federal). o Citação por Edital Art. 361, CPP – Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias. Quando o réu se encontra em local incerto e não sabido a citação será feita por edital. Trata-se de uma citação ficta. Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. A citação por edital é feita quando o réu não comparece ou não constitui advogado, tendo como consequência a suspensão do processo e do prazo prescricional. Voz 037 – 27/03/2017 Continuação... o Citação por Edital Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Suspensão do Processo e Prazo Prescricional ▪ Corrente STF A suspensão do prazo prescricional está condicionada a um evento futuro e incerto, não se confundindo com imprescritibilidade do crime e, além disso, a Constituição não vedou que o legislador estabelecesse outros casos de imprescritibilidade. Concluiu assim que não há limite temporal para suspensão do prazo prescricional do artigo 366 do CPP, podendo a suspensão se perpetuar. 33 Evento Futuro e Incerto – É o sujeito ou comparecer ou contratar um advogado e este último apresentar defesa, pois não há como saber se vai acontecer. ▪ Corrente STJ A suspensão do prazo prescricional do artigo 366 do CPP, deve orientar-se pelo mesmo prazo da prescrição de cada delito, na forma do artigo 109 do CP, tendo por base a pena máxima em abstrato cominada ao delito (Súmula 415, STJ). Art. 109, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I. Em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II. Em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III. Em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV. Em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V. Em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI. Em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Súmula 415, STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Obs.: Em todo crime a prescrição começa a contar a partir do momento em que o delito foi praticado. o Citação por Hora Certa No processo penal a citação por hora certa passou a existir a partir da reforma de 2008, com previsão no artigo 362 do CPP. Parte da doutrina entende ser, este tipo de citação, ficta, pois não há certeza se a pessoa que recebeu o aviso de citação por hora certa pelo oficial vai informar ao indivíduo que deveria ser citado que caso ele não apareça será citado por hora certa. Os efeitos da citação por hora certa não são os mesmos da citação por edital, pois nesta última o processo ficará suspenso, assim como o prazo 34 prescricional. Já na citação por edital, caso o réu não apresente resposta no prazo de 10 (dez) dias os autos serão remetidos para a defensoria pública e o processo irá correr normalmente sem a presença do acusado, sendo este declarado revel. Vale ressaltar que o único efeito da revelia no processo penal é a não intimação do réu para atos posteriores, embora parte da doutrina entenda ser inconstitucional por também se tratar de uma citação ficta. Art. 362, CPP - Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. • COLOCAR DISPOSITIVO CORRESPONDENTE DO CPC DE 2015 Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Intimação: Art. 370, CPP - Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. Citação é o ato inicial que irá inaugurar o processo estabelecendo a relação processual, a partir do momento em que a citação é realizada os atos posteriores serão de intimação. Sendo certo que para o réu no processo penal a intimação é sempre pessoal. Obs.: No processo penal há sempre duas intimações, sendo uma para o patrono do réu e outra para este último. Obs.: DP e MP possuem vista pessoal dos autos. Para advogado constituído a intimação é feita por D.O. Na citação o prazo para apresentar resposta é de 10 (dez) dias corridos, sendo certo que diferente do processo civil o prazo começa a contar no dia em que o ato é realizado (excluindo-se o dia do início e incluindo o dia do fim) e não da juntada do mandado aos autos. Caso Concreto 4: 1. Huguinho, Zezinho e Luizinho praticaram um roubo na Agência do Banco do Brasil, no centro do Rio de Janeiro. Os três comparsas, ao se evadirem do local, seguiram em direções diferentes. Luizinho foi alcançado pela polícia e preso em flagrante e encontra-se preso no Complexo de Bangu, na cidade do Rio. Os outros dois conseguiram escapar. Huguinho, para não ser encontrado vive se ocultando e Zezinho encontra-se em local incerto e não sabido (LINS). Ao receber a denúncia, o juiz da 10ª vara Criminal
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