Capitulo 1 Lei de Introducao ao Codigo Civil LINDB

Prévia do material em texto

1. ESTUDO DA LEI DE INTRODUÇÃO
1.1. PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE A LEI DE INTRODUÇÃO
A antiga Lei de Introdução ao Código Civil é o Decreto-lei 4.657, de 1.942, conhecida anteriormente nos meios jurídicos pelas iniciais LICC. Trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, de uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas (leis sobre leis ou lex legum).
A recente Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou o seu nome de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Isso porque, atualmente, a norma mais se aplica aos outros ramos do Direito do que ao próprio Direito Civil. Em outras palavras, o seu conteúdo interessa mais à Teoria Geral do Direito do que ao Direito Civil propriamente dito.
A Lei de Introdução possui 19 artigos que trazem em seu conteúdo regras quanto à vigência das leis (arts. 1º e 2º), a respeito da aplicação da norma jurídica no tempo (arts. 3º a 6º), bem como no que concerne à sua subsistência no espaço, em especial nas questões de Direito Internacional (arts. 7º a 19). 
OBS: Atribui-se à Lei de Introdução o papel de apontar as fontes do Direito Privado em complemento à própria lei. Não se pode esquecer que o art. 4º da Lei de Introdução enuncia as fontes formais secundárias, aplicadas inicialmente na falta da lei: a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.
1.2. A LEI DE INTRODUÇÃO E A LEI COMO FONTE PRIMÁRIA DO DIREITO BRASILEIRO. A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS (ARTS. 1º E 2º DA LEI DE INTRODUÇÃO)
Sendo concebida a lei como fonte do direito - mas não como a única e exclusiva -, a Lei de Introdução consagra no seu início regras relativas à sua vigência. De início, o art. 1º, caput, da Lei de Introdução, enuncia que "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada". 
OBS: Nos termos do art. 8º, §1º, da Lei Complementar 95/1998, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. Como aponta a doutrina, não interessa se a data final seja um feriado ou final de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte.
a lei passa por três fases fundamentais para que tenha validade e eficácia: elaboração, promulgação e publicação. Depois vem o prazo de vacância, geralmente previsto na própria norma. Isso ocorreu com o Código Civil de 2002, com a previsão do prazo de um ano a partir da publicação (art. 2.044 do CC/2002)
De acordo com o art. 1º, §1º, da Lei de Introdução, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a vigorar, nos Estados estrangeiros, três meses após a publicação oficial em nosso País, previsão esta de maior interesse ao Direito Internacional Público.
Em havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação (art. 1º, §3º, da Lei de Introdução). A norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas como sendo lei nova.
O art. 2º da Lei de Introdução consagra o princípio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir da sua entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou revogue. Dessa forma, tem-se a regra do fim da obrigatoriedade da lei, além do caso de ter a mesma vigência temporária.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, §1º). Entretanto, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, §2º). Vejamos um exemplo concreto.
Ex1: Inicialmente, imagine-se o caso do Código Civil de 2002, que dispôs expressamente e de forma completa sobre o condomínio edilício, entre os seus arts. 1.331 a 1.358. Por tal tratamento, deve ser tida como revogada a Lei 4.591/1964, naquilo que regulava o assunto (arts. 1º a 27). Trata-se de aplicação da segunda parte do art. 2º, §1º, da Lei de Introdução, o que vem sendo confirmado pela jurisprudência nacional (STJ, REsp 746.5 89/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Guimarães Passarinho Junior, j. 15.08.2006, DJU 18.09.2006, p. 327).
o meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é a sua revogação, o que pode ocorrer sob duas formas, classificadas quanto à sua extensão:
a) Revogação total ou ab-rogação - ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral, com a supressão total do seu texto por uma norma emergente. Exemplo ocorreu com o Código Civil de 1916, pelo que consta do art. 2.045, primeira parte, do CC/2002.
b) Revogação parcial ou derrogação - uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior, como se deu em face da parte primeira do Código Comercial de 1850, conforme está previsto no mesmo art. 2.045 , segunda parte, do CC.
No que concerne ao modo, as duas modalidades de revogação analisadas podem ser assim classificadas:
a) Revogação expressa (ou por via direta) - situação em que a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar. Conforme previsão do art. 9.º da Lei Complementar 95/1998, "a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente a lei ou disposições revogadas". O respeito, em parte, em relação a tal dispositivo especial pode ser percebido pela leitura do citado art. 2.045 do Código Civil, pelo qual "revogam-se a Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Primeira Parte do Código Comercial, Lei 556, de 25 de junho de 1850".
b) Revogação tácita (ou por via oblíqua) - situação em que a lei posterior é incompatível com a anterior, não havendo previsão expressa no texto a respeito da sua revogação. O Código Civil de 2002 não trata da revogação de leis especiais, devendo ser aplicada a revogação parcial tácita que parece constar do seu art. 2.043 do CC: "Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual , administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código". Assim, vários preceitos materiais de leis especiais, como a Lei do Divórcio (Lei 6.515/1973), foram incorporados pelo atual Código Civil, permanecendo em vigor os seus preceitos processuais, trazendo a conclusão da sua revogação parcial, por via oblíqua.
Muito importante lembrar que o art. 2º, §3º, da Lei de Introdução, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar, salvo disposição expressa em lei em sentido contrário. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogação da sua revogadora.
OBS: Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada - art. 11, §2º, da Lei 9.868/1999. Também voltará a viger quando, não sendo situação de inconstitucionalidade, o legislador assim o determinar expressamente. Em suma, são possíveis duas situações. A primeira delas é aquela em que o efeito repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade da lei. A segunda é o efeito repristinatório previsto pela própria norma jurídica.
1.3. CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA E SUA APLICAÇÃO. ANALISE DO ART. 3º DA LEI DE INTRODUÇÃO.
A lei, como fonte primária do Direito Brasileiro, tem as seguintes características básicas :
a) Generalidade - a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção, tendo eficácia erga omnes.
b) Imperatividade - a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os membros da coletividade.
c) Permanência - a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia.
d) Competência- a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração.
e) Autorizante - o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta), estando superada a tese de que não há norma sem sanção (Hans Kelsen).
Outra característica básica, está consagrado no art. 3º da Lei de Introdução o princípio da obrigatoriedade da norma, pelo qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer.
1.4. AS FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. ART. 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO.
O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra As lacunas no direito. Entretanto, de acordo com as suas lições, as lacunas não são do direito, mas da lei, omissa em alguns casos.
Como é cediço, há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (vedação do não julgamento ou do non liquet), que era extraído do art. 126 do Código de Processo Civil de 1973, pelo qual "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito". Vale dizer, o dispositivo foi repetido em parte pelo art. 140 do Código de Processo Civil de 2015, com a seguinte expressão: "O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei". Como se nota, o novo preceito não faz mais menção à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, remetendo a sua incidência ao art. 4º da Lei de Introdução.
A primeira dúvida concreta que surge em relação ao comando legal é se a ordem nele prevista deve ou não ser rigorosamente obedecida.
Em uma visão clássica, a resposta é positiva. Filiado a essa corrente, pode ser citado, entre tantos outros, Sílvio Rodrigues, para quem "No silêncio da lei, portanto, deve o julgador, na ordem mencionada, lançar mão desses recursos, para não deixar insolvida a demanda". No mesmo sentido, posiciona-se Rubens Limongi França.
Todavia, até pode-se afirmar que essa continua sendo a regra, mas nem sempre o respeito a essa ordem deverá ocorrer, diante da força normativa e coercitiva dos princípios, notadamente daqueles de índole constitucional. Como é notório, a Constituição Federal de 1988 prevê no seu art. 5º, §1º, que as normas que definem direitos fundamentais - muitas geradoras de princípios estruturantes do sistema jurídico -, têm aplicação imediata. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mecanismo festejado por muitos constitucionalistas. A exemplificar, em casos que envolvem a proteção da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/1988), não se pode dizer que esse princípio será aplicado somente após o emprego da analogia e dos costumes e, ainda, se não houver norma prevista para o caso concreto. Em suma, os princípios constitucionais não podem mais ser vistos somente como último recurso de integração da norma jurídica, corno acreditavam os juristas clássicos. Essa ideia parece ter sido adotada pelo art. 8.º do Novo Código de Processo Civil, norma de caráter revolucionário inegável, ao estabelecer que, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
1.4.1. A analogia
	A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto. Dessa forma, sendo omissa uma norma jurídica para um dado caso concreto, deve o aplicador do direito procurar alento no próprio ordenamento jurídico, permitida a aplicação de uma norma além do seu campo inicial de atuação.
A analogia pode ser assim classificada, na esteira da melhor doutrina:
a) Analogia legal ou legis - é a aplicação de somente uma norma próxima, como ocorre nos exemplos citados.
b) Analogia jurídica ou iuris - é a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem a analogia. Exemplo: aplicação por analogia das regras da ação reivindicatória para a ação de imissão de posse (TJMG, Agravo Interno 1.0027.09.183171-2/0011, Betim, 16.ª Câmara Cível, Rel. Des. Wagner Wilson, j. 12.08.2009,DJEMG 2 8 .08.2009).
1.4.2. Os costumes
Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica. Os costumes, assim, são formados, além da reiteração, por um conteúdo lícito, conceito adaptado ao que consta no Código Civil de 2002. Isso porque em vários dos dispositivos da novel codificação é encontrada referência aos bons costumes, constituindo seu desrespeito abuso de direito, uma espécie de ilícito, pela previsão do seu art. 187. Também há menção aos bons costumes no art. 13 do CC, regra relacionada com os direitos da personalidade, pela qual "Salvo por exigência médica, é defeso ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes".
Os costumes podem ser assim classificados:
a) Costumes segundo a lei (secundum legem) - incidem quando há referência expressa aos costumes no texto legal, como ocorre nos artigos da codificação antes citados (arts. 13 e 187 do CC/2002). Na aplicação dos costumes secundum legem, não há integração, mas subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada.
b) Costumes na falta da lei (praeter legem) - aplicados quando a lei for omissa, sendo denominado costume integrativo, eis que ocorre a utilização propriamente dita dessa ferramenta de correção do sistema. Exemplo de aplicação do costume praeter legem é o reconhecimento da validade do cheque pós-datado ou pré-datado. Como não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e tendo em vista as práticas comerciais, reconheceu-se a possibilidade de quebrar com a regra pela qual esse título de crédito é ordem de pagamento à vista. Tanto isso é verdade que a jurisprudência reconhece o dever de indenizar quando o cheque é depositado antes do prazo assinalado. Nesse sentido, a Súmula 370 do STJ prescreve: "Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado".
c) Costumes contra a lei (contra legem) - incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a lei. Entendemos que, pelo que consta no Código Civil em vigor, especificamente pela proibição do abuso de direito (art. 187 do CC), não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. Eventualmente, havendo desuso da lei poderá o costume ser aplicado, o que não é pacífico. Também aqui, por regra, não há que se falar em integração.
1.4.3. Os princípios gerais do direito
- Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito, obra clássica do século XX, em verbete elaborado pelo jurista alagoano Sílvio de Macedo: "a palavra princípio vem de principium, que significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer dizer fundamento, causa, estrutura. O termo foi introduzido na filosofia por Anaximandro de Mileto, filósofo pré-socrático, que viveu entre 610 a 547 a.C".
confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas vezes com posição definida na Constituição Federal. São esses os pontos que os diferenciam das normas, dotadas de concretismo - denota-se um alto grau de concretude -, de uma posição de firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo que acompanha os princípios.
o próprio art. 5 da Lei de Introdução traz em seu bojo um princípio: o do fim social da norma. O magistrado, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função ou fim social e pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social). O comando legal é fundamental, ainda, por ser critériohermenêutico, a apontar a correta conclusão a respeito uma determinada lei que surge para a sociedade, o que foi repetido pelo art. 8.º do Novo CPC, ainda com maior profundidade e extensão, pela menção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência.
Os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social. Sob o prisma da sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais.
O Código Civil de 2002 consagra três princípios fundamentais, conforme se extrai da sua exposição de motivos, elaborada por Miguel Reale, a saber:
a) Principio da Eticidade - Trata-se da valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa-fé objetiva). Pelo Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral (art. 113 do CC). Serve ainda como controle das condutas humanas, eis que a sua violação pode gerar o abuso de direito, nova modalidade de ilícito (art. 187). Por fim, a boa-fé objetiva tem a função de integrar todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422 do CC). Acrescente-se que a eticidade também parece ser regramento adotado pelo Novo Código de Processo Civil, pela constante valorização da boa-fé processual, notadamente pelos seus arts. 5º e 6.º.
b) Principio da Socialidade - Segundo apontava o próprio Miguel Reale, um dos escopos da nova codificação foi o de superar o caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Assim, a palavra "eu" é substituída por "nós". Todas as categorias civis têm função social: o contrato, a empresa, a propriedade, a posse, a família, a responsabilidade civil.
c) Princípio da Operabilidade - Esse princípio tem dois sentidos. Primeiro, o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação material. Na opinião deste autor, o sistema de cláusulas gerais também foi adotado pelo Novo CPC, pela adoção de um modelo aberto, baseado em princípios como a dignidade da pessoa humana e a boa-fé objetiva.
1.4.4. Equidade
A equidade pode ser conceituada como sendo o uso do bomsenso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Na concepção aristotélica é definida como a justiça do caso concreto, o julgamento com a convicção do que é justo. Na doutrina contemporânea, ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em casos excepcionais, como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme os seus ditames”.
a equidade, de acordo com a doutrina, pode ser classificada da seguinte forma:
a) Equidade legal – aquela cuja aplicação está prevista no próprio texto legal. Exemplo pode ser retirado do art. 413 do CC/2002, que estabelece a redução equitativa da multa ou cláusula penal como um dever do magistrado (“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”).
b) Equidade judicial – presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade o caso concreto. Isso pode ser notado pelo art. 127 do CPC/1973, pelo qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Como visto, a norma foi repetida pelo art. 140, parágrafo único, do CPC/2015.
1.5. APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO. O ART. 6º. DA LEI DE INTRODUÇÃO
A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Entretanto, eventualmente, pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos, desde que sejam respeitados os parâmetros que constam da Lei de Introdução e da Constituição Federal. Em síntese, ordinariamente, a irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção.
Valendo para o futuro ou para o passado, tendo em vista a certeza e a segurança jurídica, determina o art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 que: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A norma constitui outro requisito para a retroatividade.
O art. 6.º da Lei de Introdução, além de trazer regra semelhante pela qual “a lei nova terá efeito imediato e geral respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”, procura conceituar as categorias acima, da seguinte forma:
a) Direito adquirido: é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Pela previsão do § 2.º do art. 6.º da Lei de Introdução, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ela, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Como exemplo pode ser citado um benefício previdenciário desfrutado por alguém.
b) Ato jurídico perfeito: é a manifestação de vontade lícita, emanada por quem esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. De acordo com o que consta do texto legal (art. 6.º, § 1.º, Lei de Introdução), o ato jurídico perfeito é aquele consumado de acordo com lei vigente ao tempo em
que se efetuou. Exemplo: um contrato anterior já celebrado e que esteja gerando efeitos.
c) Coisa julgada: é a decisão judicial prolatada, da qual não cabe mais recurso (art. 6.º, § 3.º, Lei
de Introdução).