15. Técnica Jurídica Ficções e Presunções

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TÉCNICA JURÍDICA - O Elemento Técnico do Direito
• Conceito de técnica: conjunto de operações pelas
quais se adaptam meios adequados aos fins
buscados ou desejados.
• Reta razão no plano do fazer.
• Ciência e técnica se aliam para atender aos
interesses do homem. Em regra, são neutras em
relação aos valores.
• Ciência: dirige o conhecimento humano. Indica o
quê.
• Técnica: tem por objeto a atividade humana.
Indica como. Visa alcançar o útil.
• Técnica jurídica: conjunto de meios e de
procedimentos que tornam prática e efetiva a
norma jurídica.
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Sem o conhecimento prático, a ideia do Direito e a
aspiração de justiça não serão suficientes para o
controle social.
Somente com a conjugação da filosofia, ciência e
técnica, a ordem jurídica pode apresentar-se como
instrumento apto a orientar o bem comum.
Quando o legislador elabora um código, as normas
ficam acessíveis ao conhecimento; ao desenvolver
a técnica de interpretação, o exegeta revela o
sentido e o alcance da norma jurídica; com a
técnica de aplicação, os juízes e administradores
dão efetividade à norma jurídica.
Espécies de técnica jurídica:
1) de elaboração do Direito: ligada ao Direito escrito,
engloba a fase de composição e apresentação do ato
legislativo, denominada técnica legislativa e a chamada
processo legislativo relativa à proposição, andamento e
aprovação de um projeto de lei;
2) de interpretação do Direito: tem por objetivo a
revelação do significado e alcance das expressões
jurídicas; e
3) de aplicação do Direito: tem por finalidade a orientação
aos juízes e administradores, na tarefa de julgar.
Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada
um silogismo, em que a premissa maior é a norma
jurídica, a premissa menor é o fato e a conclusão é a
decisão.
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• Conteúdo da técnica jurídica: falaremos
apenas sobre as presunções e ficções.
• 1) Presunção: é a ilação
(conclusão/inferência) que se tira de um fato
conhecido para provar a existência de outro
desconhecido. É considerar verdadeiro aquilo
que é apenas provável.
Presunções 
Simples ou comum ou de homem
Legal
Absoluta – juris et de jure
Relativa – juris tantum
Mista ou intermediária
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Espécies de presunções:
a) presunção simples ou comum ou de homem:
feita pelo juiz, com base no senso comum, ao
examinar a matéria de fato. Ocorre quando o juiz,
fundado em fatos provados, ou suas
circunstâncias, raciocina, guiado pela sua
experiência e pelo que ordinariamente
acontece, e conclui por presumir a existência de
um outro fato.
São as que se baseiam naquilo que
normalmente, ordinariamente ocorre no
mundo dos fatos, algo que o homem médio
infere da associação de determinados fatos.
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• b) presunção legal: estabelecida por lei,
subdivide-se em 3 espécies:
• Absoluta: também chamada peremptória e
juris et de jure (direito e de direito), não
admite prova em contrária. Se a parte
interessada conseguir provar o contrário, tal
fato será insubsistente.
• O juiz aceita o fato presumido,
desconsiderando qualquer prova em contrário.
Assim, o fato não é objeto de prova. A
presunção absoluta é uma ficção legal.
TÉCNICA JURÍDICA - O Elemento Técnico do Direito 22.10
• Aplicação:
• Exemplos de presunções juris et de jure:
• CC, art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos
dos outros credores as garantias de dívidas que o
devedor insolvente tiver dado a algum credor.
• Vulnerabilidade do consumidor (art. 4.º, I, CDC):
• A vulnerabilidade do consumidor é presunção
absoluta no mercado de consumo, em face do
fornecimento dos produtos e serviços e do domínio da
tecnologia e da informação que o fornecedor possui
sobre eles.
• CP, art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena -
reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
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Aplicação - Presunção juris et de jure:
Lei 8.213/91:
Dos Dependentes
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos
ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou
deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21
(vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou
mental ou deficiência grave;
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
presumida e a das demais deve ser comprovada.
Súmula 593 do STJ: O crime de estupro de vulnerável configura com
a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos,
sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do
ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento
amoroso com o agente.
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• Relativa: (juris tantum) – São aquelas que podem ser
desfeitas pela prova em contrário, ou seja, admitem
contraprova. Assim, o interessado no reconhecimento do
fato tem o ônus de provar o indício, ou seja, possui o
encargo de provar o fato contrário ao presumido;
• Aplicação:
• A norma edita-se munida de presunção de
constitucionalidade, até porque emana – no caso
emblemático da lei ordinária – do poder a quem se conferiu
a atividade soberana de legislar.
• Legitimidade e veracidade dos atos administrativos.
• CPC:
• Art. 99, § 3.º Presume-se verdadeira a alegação de
insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
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• Presunção – juris tantum:
• CC, art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes
presumem-se pagos.
• CC, art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
• I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
• II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
• Súmula 16 TST:
• Notificação Trabalhista - Recebimento - Ônus de Prova
• Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua
postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo
constitui ônus de prova do destinatário.
• Súmula Nº 12 do TST: CARTEIRA PROFISSIONAL
• As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do
empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris
tantum".
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• Presunção – juris tantum:
• CPP, art. 302. Considera-se em flagrante delito
quem:
• I - está cometendo a infração penal (flagrante
próprio);
• II - acaba de cometê-la (flagrante próprio);
• III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que
faça presumir ser autor da infração (flagrante
impróprio);
• IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele autor da infração (flagrante presumido).
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• Mista ou intermediária: como o próprio nome indica,
constituem meio-termo entre a primeira e a segunda
espécie de presunções legais, sendo admitida a
produção de determinadas provas que infirmem a
presunção formada.
• A lei estabelece uma presunção que, em princípio, não
admite prova em contrário, salvo mediante um
determinado tipo por ela previsto.
• CC, art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse
do estado de casadas, não possam manifestar vontade,ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo
da prole comum, salvo mediante certidão do Registro
Civil que prove que já era casada alguma delas, quando
contraiu o casamento impugnado.
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Conteúdo da técnica jurídica:
1) Presunções:
• 2) Ficções: em determinadas situações o legislador é
levado, por necessidade, a aplicar a uma categoria
jurídica (gênero jurídico que reúne diversas espécies
que guardam afinidade entre si. Ex.: pessoa jurídica de
direito privado) o regulamento próprio de outra.
• Técnica legislativa que considera verdadeiro o que
se reconhece ser falso (Ferrara).
• A ficção não converte em real o que não é
verdadeiro, apenas prescreve idêntico tratamento
para situações distintas.
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• Ficções exemplos:
• Os acessórios de imóvel são móveis por natureza, mas
recebem tratamento jurídico próprio dos imóveis.
• As embaixadas estrangeiras, por ficção, são tratadas como
se estivesse no território de seus Estado para efeito de
isenção de impostos e do direito de asilo.
• A teoria da extraterritorialidade, que data do século XVII e
foi exposta por Hugo Grotius, de fato, defendia esta
concepção das embaixadas, mas seu abandono remonta ao
século XIX. Se a embaixada fosse território estrangeiro, o
criminoso só poderia ser entregue por meio de um processo
de extradição, o que na prática não ocorre.
• A teoria atualmente dominante para legitimar as imunidades
da Missão Diplomática é a “teoria do interesse da
função”.
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• Navios e Aeronaves:
• O motivo do tratamento especial oferecido a navios e
aeronaves deve-se ao fato de que, realmente, eles não
são bens móveis comuns, mas especiais, devido ao seu
alto valor econômico e importância para o
desenvolvimento economia e das nações.
• O navio tem nome e o avião marca; ambos estão
sujeitos a registro; têm nacionalidade e domicílio; os
dois são projeções do território nacional no mar e no ar.
•
• São coisas tão especiais que chegam a ser dotadas de
boa parte das características que só uma pessoa pode
ter. Por estas razões, os multicitados bens jurídicos são
pura e simplesmente “coisas móveis de regime jurídico
especial”.
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Aplicação – ficções:
• Código Civil:
• Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar
natural ou artificialmente.
• Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
• I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
• II - o direito à sucessão aberta.
• Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
• I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua
unidade, forem removidas para outro local;
• II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele
se reempregarem.
• CP, art. 71: O crime continuado é uma ficção jurídica porque trata
como unidade o que é pluralidade, ou seja, quando o agente
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser considerados como continuação do primeiro.