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Análise RE 635659

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Wagner Rogério de Andrade 	13189410
Discussão sobre a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei 11343/2006, repercussão geral reconhecida.
Análise do Recurso Extraordiário RE 635659 proposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Regional do Grande ABCD, Unidade de Diadema.
Fatos
	O recorrente Francisco Benedito de Souza, assumindo ser de sua propriedade pequena quantidade de maconha encontrada na cela onde cumpre pena, foi acusado e condenado pelo crime previsto no Artigo 28 da Lei 11343/06.
Fundamentos jurídicos
Já na peça de interposição endereçada ao Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de Diadema a defensoria deixa clara qual seria sua tese principal nas razões do Recurso Extraordinário, a inconformidade das decisões proferidas contra o réu com a Constituição Federal, especificamente o Artigo 5 inciso X que diz:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 
Portanto, a principal tese apresentada pela defensoria pública é a de que as decisões contrárias à Francisco violam seus direitos fundamentais: intimidade e vida privada.
Como requisito para o Recurso Extraordinário é necessário o reconhecimento da repercussão geral do tema discutido, assim, alega a Defensoria que o reconhecimento dos direitos de Francisco à todos importa e usa ainda a decisão recente das cortes supremas Argentina (2009) e Colombiana que no que tange ao consumo de drogas afirmaram não haver a possibilidade de intervenção estatal uma vez que este assunto é caro somente ao usuário e não há coletividade. 
Expressamente na parte Dos Fundamentos Jurídicos a Defensoria Pública do Estado de São Paulo:
1. Explica que a Constituição Federal de 1988 trouxe a classificação do Estado brasileiro como Democrático de Direito frente às diversas garantias ali contidas.
2. Cita o Artigo 5 como grande norte destes Direitos e Garantias individuais.
3. Afirma a força normativa da Constituição Federal sobre as normas abaixo dela e que o legislador precisa se atentar à Constituição, respeitando-à quando legislando.
4. Após deixar clara a relação da CF com as normas infra-constitucionais, afirma que o legislador extrapolou de seus deveres quando criou o Artigo 28 da Lei 11343/2006 com a intenção de incriminar o porte de drogas para consumo próprio, na prática incriminando o uso de drogas.
5. Para afirmar o ponto discutido em 4, traz que ao elaborar o Artigo 28 da Lei 11343/2006 o legislador violou o inciso X do Artigo 5 da Constituição Federal, que vimos acima, protege em cláusula pétrea o direito à intimidade e vida privada e por conseguinte o princípio da lesividade do Direito Penal.
	6. Aprofundando a argumentação sobre o princípio da lesividade diz que para ser considerado crime é necessário que o fato contrarie direito de terceiro, lesionando bens jurídicos alheios e que ao permanecer o fato na esfera de lesividade do autor não há que se falar em crime, em alteridade e lesividade. Portanto uma incriminação nessa hipótese violaria claramente a CF/88
	7. Traz doutrina, como Roxin e Nilo Batista, que afirmam o ponto 6 ao reconhecer que é requisito intrínseco ao que deve ser considerado crime a lesão à interesse alheio.
	8. Diferentemente do tráfico, a conduta descrita no Artigo 28 da Lei 11343/06 não afronta à saúde pública, quando muito afronta à saúde pessoal do indivíduo, portanto não há que se alegar o interesse coletivo, seu comportamento não extravasa seu próprio âmbito pessoal estando a longa manus do Estado portanto, por meio das garantias do Artigo 5 da CF/88 afastada.
	10. Traz ainda ao final, decisão do TJSP favorável à inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei 11343/06 que encontra fundamento também no princípio da lesividade mas abriga também como fundamentos:
10.1 Menção à Salo de Carvalho que discorre sobre o caráter histórico da guerra às drogas e seu proibicionismo.
10.2 Alexandre de Morais Rosa diz ser o bem jurídico tutelado por este artigo, a integridade física e não a incolumidade pública, levando à conclusão de ausência portanto de ofensividade na conduta expresso na garantia do inciso XXXV da CF/88.
10.3 Violação do princípio constitucional da igualdade em função do tratamento desigual para usuários de drogas lícitas e ilícitas sendo que ambas possuem capacidade de determinar dependência física e psíquica.
10.4 O sistema penal moderno não admite crime sem vítima e portanto afirma Maria Lúcia Karan que não se pode punir a autolesão, se não houver perigo concreto de dano à terceiro, comparando o consumo de drogas ao suicídio, não é possível se punir.
10.5 A criminalização do porte de drogas “dá uma bofetada” no respeito ao diferente, punindo uma opção moral do indivíduo, estigmatizando o diferente pelo simples fato de este não acreditar no que seria correto segundo o status quo.
Pedidos 
1. Reconhecimento e provimento do Recurso Extraordinário.
2. Declaração da inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei 11343/06 pelo reconhecimento de que este viola o direito à intimidade e vida privada.
3. Reforma do acórdão que manteve a condenação de Francisco Benedito de Souza e
4. Absolvição do acusado nos termos do Artigo 386,III do CPP, a saber, não constituir o fato infração penal.

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