Semanas 5 Procedimentos I Proc. Comum Ordinário e Sumário

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Procedimentos I 
(Semana 5 - Procedimento Comum Ordinário e Sumário)
Adriana Geisler
2017.1
I – Considerações Preliminares:
I.1 - Distinção entre processo e procedimento: (ver caderno)
I.2 - Critérios orientadores da escolha do procedimento:
• Gravidade do crime: adota-se a quantidade de pena aplicada
• Natureza do delito: considerando a natureza do bem jurídico tutelado, estabelece o processo penal um rito especial para os crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497); tóxicos (Lei n. 11.343); honra (arts. 519 a 523); crimes falimentares (Lei n. 11.101), entre outros.
• Qualidade do agente: isso explica o rito especial para os crimes praticados por servidores
públicos e também aquele desenhado pela Lei n. 8.038 para os que gozam de prerrogativa de função.
IMPORTANTE: O rito comum é subsidiário. Ou seja, em caso de previsão legal deve ser adotado primeiro um rito especial para aquele tipo de crime. Somente quando não houver rito especial, então, por exclusão, será adotado o comum, que poderá ser ordinário, sumário ou sumaríssimo conforme a pena máxima fixada.
I.3 – Tipos de procedimento
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
II – Procedimento Comum Ordinário: estrutura
Art. 394
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:
I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.
Assim, no Código de Processo Penal, encontramos os seguintes ritos (ou procedimentos):
RITO COMUM:
1. Ordinário: crime cuja pena máxima cominada for igual ou superior a 4 anos e está disciplinado nos arts. 395 a 405 do CPP.
2. Sumário: crime cuja pena máxima cominada for inferior a 4 anos (e superior a 2, pois, se a pena máxima for inferior a 2 anos, segue-se o rito sumaríssimo) e está disciplinado nos arts. 531 a 538 do CPP.
3. Sumaríssimo: crime de menor potencial ofensivo (pena máxima igual ou inferior a 2 anos); está previsto no Código de Processo Penal, mas disciplinado na Lei n. 9.099/95 (a Lei n. 11.313/2006 apenas ampliou o conceito de menor potencial ofensivo), sendo o rito sumaríssimo (ou sumaríssimo, como define a Lei) disciplinado nos arts. 77 a 83 do CPP, além dos institutos da composição dos danos civis, transação penal e suspensão condicional do processo (respectivamente arts. 74, 76 e 89 da Lei n. 9.099).
RITO ESPECIAL:
1. Dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: art. 513 a 518 do CPP.
2. Dos crimes contra a honra: arts. 519 a 523 do CPP.
3. Dos crimes contra a propriedade imaterial: arts. 524 a 530-I do CPP e também a Lei n. 9.279/96.
4. Rito dos crimes da competência do júri: arts. 406 a 497 do CPP.
Fora do Código de Processo Penal, encontramos ainda, entre outros, os seguintes ritos especiais:
Crimes falimentares: Lei n. 11.101;
2. Tóxicos: Lei n. 11.343;
3. Competência originária dos Tribunais (Lei n. 8.658/93, que remete para a Lei n. 8.038);
4. Abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65);
5. Crimes Eleitorais (Lei n. 4.737/65);
6. Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613): segue o rito ordinário, mas existem algumas peculiaridades
previstas na referida Lei.
Ainda, nos lembra Aury Lopes:
“(...) forma é garantia”, de modo que os procedimentos são indisponíveis e constituem uma verdadeira garantia do réu. Daí por que a regra deve ser a nulidade absoluta (melhor dizendo, um defeito sanável pela repetição de todo o processo) em caso de inobservância do procedimento adequado. CONTUDO, a jurisprudência brasileira tem relativizado (em quase tudo) as nulidades. Nessa linha, prevalece o entendimento de que, se for adotado o procedimento ordinário (quando mais amplo) em detrimento do especial, não haveria prejuízo para a defesa e nenhuma nulidade ocorreria.”
“Também se deve ter muita cautela em caso de conexão ou continência, pois, conforme estudado, além de modificar a competência, também afeta o rito a ser utilizado. Diante de crimes cujo julgamento é feito através de diferentes ritos, muita cautela deve ser adotada. 
Em geral, o rito ordinário é mais amplo e pode ser o utilizado, pois em nada prejudicaria as partes. Contudo, não pode haver a supressão de atos importantes ou mesmo a violação das regras da competência. 
Por exemplo: 
• Se alguém for acusado da prática de um crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, e ainda de um crime de roubo, por exemplo, o rito a ser adotado não poderá ser o ordinário. Isso porque a competência do
Tribunal do Júri atrai o julgamento de todos os crimes para aquele rito.
• Se um servidor público comete um delito funcional e gozar de prerrogativa de foro, o rito a ser adotado não é aquele especial do art. 513 e ss. do CPP, mas sim o previsto na Lei n. 8.038, para os crimes de competência originária dos tribunais. Enfim, cada caso deve ser analisado com suma cautela.”
Rito Ordinário
• Como vimos, o rito ordinário é destinado aos crimes cuja pena máxima cominada for igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade, estando previsto nos arts. 395 a 405 do CPP. 
• Está estruturado da seguinte forma:
• Síntese dos atos mais importantes do rito ordinário:
Denúncia ou queixa: 
Conforme o crime, a ação penal será de iniciativa pública ou privada, sendo exercida através de denúncia ou queixa. Prazo de 5 dias, réu preso, ou 15 dias, réu solto (art.46); queixa – prazo decadencial de 6 meses (art. 38)
Momento de arrolar testemunhas (até 8 réu/fato, art. 401).
A acusação deverá preencher os requisitos do art. 41 do CPP (sob pena de inépcia), bem como estarem presentes as condições da ação, sob pena de rejeição liminar (art. 395). 
Se recebida, o juiz ordena a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, como veremos.
2. Rejeição liminar: nos casos definidos no art. 395, poderá o juiz rejeitar liminarmente a acusação, como já explicamos anteriormente (ver caderno).
3. Resposta à acusação: regularmente citado, deverá o réu apresentar “resposta à acusação”, por escrito, no prazo de 10 dias (CPP, art. 396, do CPP)
Peça obrigatória: se não apresentada, deverá o juiz nomear defensor para oferecê-la. 
Art. 396 - A: Momento em que o imputado poderá apresentar arguir nulidades da denúncia ou queixa e alegar tudo o que interesse à sua defesa, juntar documentos, indicar suas provas, bem como arrolar testemunhas. (até 8 réu/fato, art. 401).
OBS.: Estrategicamente, pode-se deixar de aduzir questões que prefira reservar para os debates finais. 
§1, do art. 396-A: as exceções previstas no art. 95 do CPP. Deverão ser opostas em peça separada.
 
§ 2º do art. 396-A: quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta à acusação, é que poderá o juiz nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar a marcha do processo
IMPORTANTE.: 
Nos casos de citação por edital ou por hora certa deverá se aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo o processo e a prescrição até que o réu seja encontrado (ver divergência doutrinária quanto à constitucionalidade da suspensão indefinida do prazo da prescrição, considerando a regra determinada por este dispositivo e o período máximo de suspensão do prazo prescricional
corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP (prazo da prescrição) e observada a pena máxima cominada para a infração penal).
4. Absolvição Sumária (art. 397, do CPP): 
Nova modalidade no procedimento comum.
Art. 397 do CPP: Após a resposta escrita, abre-se a possibilidade de o juiz absolver sumariamente o réu, pondo fim ao processo, quando: 
	▪ Existir manifesta causa de exclusão da ilicitude (incisos I) ou culpabilidade (inciso II): exceto a 	inimputabilidade, pois nesse caso o processo continuará seu curso;
	▪ O fato narrado evidentemente não constituir crime (atipicidade) (inciso III), ou,
	▪ Estiver extinta a punibilidade do agente (prescrição, decadência, ou outra causa prevista no art. 107 do 	CP ou lei extravagante).
A absolvição sumária inscrita nos incisos I, II e III caracterizam verdadeira sentença de mérito, de natureza absolutória. 
 
No tocante à extinção de punibilidade (IV), o novo dispositivo é criticável, equivocada e desnecessário:
1) “Equivocado”: A extinção de punibilidade não significa absolvição do acusado. Trata-se de sentença declaratória da extinção do direito de punir - sem que o acusado seja absolvido ou condenado – e não, sentença de mérito (que julga improcedente a imputação formulada).
2) “Desnecessário”: frente ao artigo 61 do CPP que já determina que “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício”. 
5. Audiência de Instrução e Julgamento:
Principal ato do procedimento comum (ordinário ou sumário), pois é o momento da produção e coleta da prova, sendo, ao final, proferida a decisão.
Art. 399, § 2º: o juiz que presidiu a coleta da prova deve ser o mesmo que ao final julgue (consideração do princípio da identidade física do juiz)  uma audiência onde toda a prova deve ser produzida. 
OBS.: É inviável em processos complexos - onde haverá uma pluralidade de audiências, funcionando em processos “simples” (um ou poucos réus e um número reduzido de testemunhas).
Sequência de atos: Oitiva da vítima – testemunha de acusação – testemunha de defesa – peritos, acareações, reconhecimentos – interrogatório – diligências, art. 402 – debates orais ou memoriais – sentença.
- Para esse ato, serão as partes intimadas (logo, o réu é citado para apresentar resposta escrita e intimado para a instrução, onde será interrogado) e requisitado o acusado se estiver preso.
- Art. 400, do CPP: oitivas - determina que nessa audiência sejam ouvidos, em primeiro lugar, a vítima, após, as testemunhas arroladas pela acusação e defesa (não pode haver inversão), eventuais esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, finalizando com o interrogatório.
Quanto à prova testemunhal:
▪ Em primeiro lugar, devem ser ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação e, após, as testemunhas indicadas pela defesa. 
OBS.: Como regra, a inversão dessa ordem gera ato processual defeituoso insanável, que conduz à nulidade, mas isso não se aplica quando a inversão decorrer da expedição e cumprimento de carta precatória ou rogatória.
▪ As testemunhas (8 para cada parte, não computadas as informantes e referidas) são arroladas pelas partes, mas não são “da parte”, mas sim do processo. 
OBS.: Questão importante para evitar uma leitura equivocada do art. 401, § 2º (“a parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste código”): mais do que a possibilidade de o juiz ouvir uma testemunha que a parte ou as partes tenham desistido, é fundamental não esquecer que o princípio do contraditório é inafastável, de modo que não pode ser admitida uma desistência unilateral.
▪ Se quem arrolou uma testemunha quer desistir da sua oitiva, deverá o juiz intimar a outra parte para se manifestar e, não havendo concordância, deverá ser produzida a prova. 
- Art. 400, § 2º, do CPP – “esclarecimento dos peritos”: deverão as partes requerer a oitiva com antecedência mínima de 10 dias da audiência de instrução e julgamento (art. 159, § 5º, I, do CPP)
Interrogatório: 
▪ Último ato da instrução. É neste momento que o réu poderá exercer sua autodefesa positiva ou negativa (direito de silêncio), sendo obrigatória a presença do defensor (ver arts. 185 a 196 do CPP). 
▪ Não poderá ser realizado enquanto não retornarem todas as cartas precatórias expedidas.
▪ Art. 405, § 1º, do CPP: “sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.
▪ Art. 405, § 2º, do CPP: “sem necessidade de transcrição. Problema: a transcrição é fundamental para assegurar o direito de defesa e do duplo grau de jurisdição.
- Memoriais (ou alegações finais orais):
▪ Momento em que cada uma das partes analisa minuciosamente do material probatório e faz sua última manifestação no processo. Oportunidade de desenvolver as teses acusatória e defensiva, nas dimensões fáticas e jurídicas
▪ Deverá sempre a acusação apresentar primeiro sua peça, bem como o assistente, se houver, manifestando-se após a defesa. Caso seja juntado algum documento novo nessa fase, deverá o juiz oportunizar o contraditório, para que a outra parte se manifeste.
▪ Alegações finais defensivas: podem arguir questões preliminares e de mérito, fazendo, ao final, os respectivos pedidos. Peça de suma importância para a defesa e sua falta conduz à necessidade de feitura do ato, ou seja, a sentença deve ser anulada (nulidade absoluta) e determinada a apresentação da defesa escrita, com a repetição do ato decisório. 
▪ Para a acusação: incumbe analisar a prova colhida, fundamentando a comprovação da autoria e da materialidade, ou, caso não tenham sido suficientemente demonstradas, postular a absolvição do réu.
OBS.: Em se tratando de ação penal de iniciativa privada: obrigatório o pedido expresso de condenação, sob pena de perempção, nos termos do art. 60, III, do CPP.
▪ Art. 402 , do CPP: abre a possibilidade de as partes, diante da prova produzida, requererem diligências (perícias, oitiva de testemunhas deferidas, juntada de documentos etc.) “cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução”: nesse caso, não haverá debate oral, mas sim alegações finais, por memorial, no prazo sucessivo de 5 dias, cabendo primeiro ao acusador apresentar suas alegações e após, sucessivamente (ou seja, sem nova intimação), a defesa ou defesas.
▪ Art. 403, do CPP: Quando, ao final da audiência de instrução, não for postulada nenhuma diligência ou forem denegados pelo juiz eventuais pedidos, com alegações finais orais pelo prazo de 20 minutos, respectivamente, pela acusação e defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos, proferindo o juiz sentença na continuação.
▪ Considerando a complexidade do caso ou o número excessivo de acusados, poderão as partes requerer que as alegações finais orais sejam substituídas por memoriais, que, uma vez deferidos pelo juiz, deverão ser apresentados no prazo de 5 dias (sucessivos, iniciando pela acusação). Nesse caso, deverá o juiz proferir sentença em 10 dias.
Rito Sumário (arts. 531 a 538 do CPP)
• Como vimos, destina-se ao processamento dos crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade.
• Somente será utilizado quando não for cabível o sumaríssimo, previsto na Lei n. 9.099, portanto, nos crimes cuja pena máxima cominada for inferior a 4 anos e superior a 2, pois, se a pena máxima for inferior a 2 anos, segue-se o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais
• Diferença entre o rito ordinário e o rito sumário: pouco difere este do rito ordinário, destacando-se:
a redução do prazo de realização da audiência de instrução e julgamento (que passa a ser realizada no prazo máximo de 30 dias, enquanto no ordinário o prazo é de 60 dias) e,
 o número de
testemunhas (limitado no rito sumário a 5, enquanto no ordinário é permitido arrolar até 8 testemunhas).
• Art. 394, § 4º, do CPP: determina que as disposições dos arts. 395 a 398 (na verdade, art. 399, pois o art. 398 foi revogado) aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau. Daí por que a morfologia do procedimento acaba sendo igual àquela existente no rito ordinário. 
OBS.: Observe-se a falta de previsão de pedido de diligências ao final da audiência, como ocorre no rito ordinário (art. 402), e também de substituição dos memoriais por debates orais, tudo numa tentativa de aceleração procedimental. Mas, nada obsta a que esses atos sejam realizados quando, no caso concreto, a complexidade da prova e das circunstâncias fáticas assim o exigir.