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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO ALVES FARIA FACULDADE DE DIREITO Lucas Machado de Sousa Avelar A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, A REICIDÊNCIA E SUA EFICÁCIA NO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA GOIÂNIA DEZEMBRO 2017 2 CENTRO UNIVERSITÁRIO ALVES FARIA FACULDADE DE DIREITO Lucas Machado de Sousa Avelar A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, A REICIDÊNCIA E SUA EFICÁCIA NO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA Trabalho apresentado como exigência parcial para conclusão da disciplina de Metodologia do Trabalho Científico do Curso de Graduação em Direito das Faculdades Alves Faria, sob a orientação do Prof. Esp. Rafael Barreira Alves. GOIÂNIA DEZEMBRO 2017 3 CENTRO UNIVERSITÁRIO ALVES FARIA FACULDADE DE DIREITO Lucas Machado de Sousa Avelar A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, A REICIDÊNCIA E SUA EFICÁCIA NO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA AVALIADORES: ___________________________________________________________________________ Prof. Esp. Rafael Barreira Alves– ALFA (Orientador) ___________________________________________________________________________ Prof. Leitor – ALFA ___________________________________________________________________________ Profa. Leitor – ALFA GOIÂNIA DEZEMBRO 2017 4 Á Deus, minha família e amigos. 5 AGRADECIMENTOS A Deus, por ser o alicerce em toda minha caminha. A minha amada Vó Luzia Teodoro Avelar, bem como a minha família por ter me apoiado nesse sonho. Aos meus professores, por me transmitir todo o conhecimento e por ter feito parte da minha caminhada. Ao meu orientador e professor Rafael Barreira Alves, pela atenção e profissionalismo que contribuíram para a realização dessa pesquisa. 6 “Eduquem as crianças e não será necessário castigar os homens”. Pitágoras 7 RESUMO AVELAR, Lucas Machado de Sousa. A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, A REINCIDÊNCIA E SUA EFICÁCIA NO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA. Monografia, 2017. Faculdade de Direito do Centro Universitário Alves Faria. Goiânia, 2017 O presente trabalho visa analisar um estudo científico abordando Breve Histórico dos Direitos da criança e adolescente e os contornos sobre a imputabilidade penal e o ato Infracional por eles cometidos. Bem como, posicionamentos favoráveis e desfavoráveis a possibilidade da redução da maioridade penal. Por fim, dando ênfase a (in) eficácia das medidas socioeducativas no ordenamento jurídico brasileiro no estado contemporâneo. O trabalho será baseado em método dedutivo. Sendo aquele que tem o objetivo de explicar o conteúdo, sobre análise do geral para o particular, que chega a uma conclusão. Outrossim, será utilizado, método de pesquisa bibliográfica que é aquela feita a partir do levantamento de referência teórico já analisado, e publicado por meios escritos e eletrônicos, bem como artigos científicos, páginas de web sites. PALAVRAS-CHAVE: Inimputabilidade. Menor infrator. Medidas Socioeducativa. 8 ABSTRACT AVELAR, Lucas Machado de Sousa. THE IMPOSITION OF SOCIAL-EDUCATIONAL MEASURES THE CHILD AND ADOLESCENT, THE RECIDIVISM AND ITS EFFECTIVENESS IN GOIÂNIA CITY. Monograph, 2017. Law University of University Center Alves Faria. Goiânia, 2017. This study aims to analyse a scientific study approaching brief historical of child and adolescent laws and the contours about the criminal imputability and the infractional act commited by them. As well as favorable and unfavorable placements to the possibility of reduction of criminal majority. Lastly, giving enphasis to the (in)efficiency of social-educational measures in brazilian legal order system in contemporary state. The work will be based on deductive method. Being that, explaining the content, concerning analysis from the general to the particular that arrives in a conclusion. Besides, it will be used, bibliographic research that wich is the one through review of analysed and published theoretical referencial by means of eletronic writing, as well as scientifics articles, web sites pages. KEYWORDS: Nonimputability. Minor offender. Socio-educational measures. 9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11 1 BREVE HISTÓRICO: A LEGISLAÇÃO MENORISTA BRASILEIRA .......................... 14 1.1 ORDENAÇÕES FILIPINAS ...................................................................................... 14 1.2 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO ........................................................................ 15 1.3 CÓDIGO REPUBLICANO ........................................................................................ 16 1.4 CÓDIGO DE MELLOS MATTOS............................................................................. 17 1.5 CÓDIGO PENAL DE 1940 ........................................................................................ 18 1.6 CÓDIGO DE MENORES DE 1979............................................................................ 19 1.7 ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE ...................................................... 20 2 IMPUTABILIDADE AO MENOR INFRATOR ........................................................... 23 2.1 CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO ..................................................................... 23 2.1.1 Critério Biológico .................................................................................................. 24 2.1.2 Critério Psicológico ............................................................................................... 24 2.1.3 Critério Biopsicológico .......................................................................................... 25 2.2FUNDAMENTOS DA IMPUTABILIDADE .............................................................. 25 2.3PRÁTICAS DO ATO INFRACIONAL ....................................................................... 26 2.4A (IM)POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO ARTIGO 228................................. 30 3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS – LEI 8.069/1990 ........................................... 33 3.1 O FUNCIONAMENTO DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS 33 3.2 TIPOS DE MEDIDAS ............................................................................................... 36 3.2.1 Advertência ......................................................................................................... 36 3.2.2 Obrigação de reparar o dano ................................................................................ 37 3.2.3 Prestação de serviço à comunidade ...................................................................... 38 3.2.4 Liberdade assistida ..............................................................................................39 3.2.5 Do regime de semiliberdade................................................................................. 40 3.2.6 Da internação....................................................................................................... 41 10 4 REALIDADE FÁTICA DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS .............................. 45 4.1 AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS SEGUNDO A ABRANGÊNCIA PEDAGÓGICA ............................................................................................................... 45 4.2 REGIME ABERTO .................................................................................................... 46 4.3 REGIME FECHADO ................................................................................................. 51 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 59 REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 61 11 INTRODUÇÃO O presente trabalho pretende analisar a eficácia das medidas socioeducativas em regime aberto e fechado no Município de Goiânia, verificando a efetividade do caráter ressocializador para os menores infratores. Diante das punições que visam reeducar e ressocializar esses adolescentes, é necessário avaliar essas medidas socioeducativas atualmente estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que este grupo de pessoas são os grandes responsáveis pelo futuro do nosso pais. Dessa forma, o objetivo principal deste trabalho é direcionado à reflexão sobre os aspectos que cercam o mundo infracional juvenil, com ricas pesquisas em órgãos institucionais responsáveis para a execução dessas medidas. Sendo assim, será demonstrado as medidas mais aplicadas aos menores infratores, os índices de aplicabilidade destas, bem como sua eficácia para inibir a reincidência de atos infracionais, relatando suas dificuldades e estrutura no município de Goiânia. Da mesma maneira, com utilização de doutrina, será demonstrado movimentos históricos dos códigos menorista brasileiro, apontando particularidades de cada código, como a idade para imputação da pena, as medidas que eram impostas, dentre outras características. Outrossim, destacando alguns princípios basilares como a proteção integral e situação irregular dos menores. Serão estudados fatos pertinentes sob a ótica constitucional em relação a esses jovens, referindo a sua imputabilidade e garantias fundamentais. Serão algumas entrevistas a eminentes operadores de direito e Diretores gerais na Instituições responsáveis para aplicação e monitoramento dessas medidas, sendo medidas abertas e fechadas, descrevendo assim, dúvidas quanto a atuação prática dos menores infratores, respondendo indagações se as medidas estão sendo aplicadas conforme o ECA prevê, suas fiscalizações se estas são fiscalizadas de forma correta, bem como se temos outros profissionais colaborando para esta ressocialização e não menos importante se essas medidas aplicada a estes infratores, estão sendo eficazes para inibir boa parte das reincidência Entre estas e outras perguntas, serão analisadas e respondidas por pessoas competentes, tanto pela Secretaria Municipal de Assistência Social (SEMAS), Delegacia de Polícia de Apuração de Atos Infracionais (DEPAI) e Juizado da Infância e Juventude na Comarca de Goiânia. Diante disso, o presente projeto visa refletir sobre a problemática da inimputabilidade e previsões constitucionais e a (in) eficácia das medidas socioeducativas e sua aplicabilidade ao menor infrator. 12 A escolha do referido tema se deu em razão da problemática a respeito da inimputabilidade do menor infrator e sua responsabilidade em frente o sistema jurídico brasileiro. No qual é abordado o movimento histórico do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), bem como seus aspectos gerais e suas garantias previstas para o menor infrator, a quem possui garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal de 1998. Insta salientar, que o presente trabalho se ateve a apresentar sobre o princípio proteção integral, sendo aquele que tem como fundamento a concepção de crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e deveres em frente a sociedade, com a devida proteção e imposição do sistema jurídico. Ademais, será abordado o ato infracional cometido pelo menor infrator, e suas possíveis consequências para apuração de seus atos. Desta forma, abordará breves divergências doutrinarias, com renomados nomes da área, onde mostra as suas opiniões a respeito e seus posicionamentos. Considerando à inimputabilidade do menor infrator, abordando de forma técnica, respostas como: O que é inimputabilidade? O que é ato infracional? Temas copiosamente polêmicos, que o presente trabalho visa a responder, para assim, trazer ao querido leitor, novos conceitos e complementação de seus estudos que envolve o aspecto sociais e jurídicos. Assim, partindo de posicionamento científico e Jurisprudencial, sobre a inimputabilidade do menor infrator. Mister se faz trazer à baila a luz do Estatuto da criança e Adolescente (ECA), analisar ás consequências jurídicas imposta pelo Estado, ao menor infrator. O principal objetivo dessa reflexão é trazer a compreensão da implantação do Estatuto da criança e adolescente (ECA) ao longo do período de tempo que se inicia com sua edição em 1990 até os dias de hoje. Com ênfase nas medias socioeducativas abordando a sua função pedagógica e sua instrumentalidade precária no estado contemporâneo. Nesse sentido, é imprescindível fazer uma avaliação da (in) eficácia das medidas impostas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente notando, assim, se o objetivo desejado está sendo alcançado em cada uma das medidas socioeducativas. É este desafio dos operadores do direito: adaptar os princípios constitucionais introduzidos no Estatuto da Criança e Adolescente, mantendo-se o rápido e fácil acesso da sociedade à tutela jurisdicional. Nesse interim, o presente trabalho elucidará em seu primeiro capítulo breves noções históricas, sobre a evolução da proteção da criança e adolescente e o seu desenvolvimento contemporâneo no sistema brasileiro. Ainda, no segundo capítulo, o fundamento encontrado em doutrina e jurisprudência no que diz a respeito da inimputabilidade do menor infrator e suas consequências lógicas aos contornos do menor infrator. 13 Ademais, posteriormente será apresentado, breves análises, sobre o ato infracional, sendo aqueles delitos cometidos pelo menor infrator em confronto com o sistema jurídico. Nesse diapasão, trazer dados realizados por órgão institucionais sobre estatísticas dos atos mais frequentes cometidos os últimos tempos. Desta feita, por fim, em capítulo próprio será apresentado a (in) eficácia das medidas socioeducativas aplicadas ao menor infrator e as suas hipóteses de cabimento afim de apresentar sua função pedagógica. Por fim, feitas considerações pertinentes. A presente monografia é encerrada como uma análise sobre a instrumentalização das medidas socioeducativas que resulta da análise dos estudos aqui desenvolvidos. O trabalho será baseado em método dedutivo. Sendo aquele que tem o objetivo de explicar o conteúdo das premissas por intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, que chega a uma conclusão. Será utilizado o método de pesquisa bibliográfica que é aquela feita a partir do levantamento de referência teórico já analisado, e publicado por meios escritos e eletrônicos, bem como artigos científicos, páginas de websites. Conquantoserá abordado artigos da Constituição brasileira, jurisprudências e a Lei 8.069/90, no que se refere ao Estatuto da criança e Adolescente. É importante salientar que a função do presente trabalho não é apresentar uma verdade incontestável. Nem se pode dizer que será de fato esgotado o tema proposto, haja vista pela sua amplitude no sistema jurídico brasileiro, o que se espera aqui é poder contribuir para maior desenvolvimento intelectual dos queridos leitores e estudiosos da área. Bem como, poder contribuir para o desenvolvimento de um Direito mais justo. 14 1 BREVE HISTÓRICO: A LEGISLAÇÃO MENORISTA BRASILEIRA Nesse capítulo será abordado uma breve história sobre a evolução da imputabilidade no sistema jurídico brasileiro analisando os Códigos e leis que foram imprescindíveis para resguardar o desenvolvimento dos menores infratores, bem como as medidas que foram e hoje são fixadas como instrumentos para a ressocialização do indivíduo na sociedade. 1.1 ORDENAÇÕES FILIPINAS Em aspecto histórico em plano ao Direito Penal, devemos destacar que, quando do descobrimento do Brasil, era aplicado a legislação de Portugal, no qual aplicava-se as ordenações Afonsinas e logo após foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas (SARAIVA, 2013, p.21). Desta feita, em tempo posterior, no Brasil foi implantado as Ordenações Filipinas que passaram a regulamentar as leis em âmbito criminal, no qual estas ordenações vigeram em Portugal a partir de 1603 e, no Brasil, até 1830. Sendo elas bastante criticadas, uma vez consideradas severas, possuindo poucas diferenciações entre crianças e adultos (TAVARES, 2004, p.3). Diante disso, as normas estabeleceram pontos relevantes aos menores infratores que estabelecia patamares a serem seguidos. Um ponto marcante a proteção da responsabilidade penal ao menor infrator, era encontrado nas ordenações Filipinas no Título CXXXV, do Livro V, no descrevia “Quando os menores serão punidos por os delitos que fizerem”. Nesta vertente, é analisada como as primeiras manifestações em relação a proteção do jovem no Brasil. “Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer qualquer delito, dar-lhe-á a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco anos passasse. E se for de idade de dezessete anos até vinte, ficará ao arbítrio dos julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lhe. E neste caso olhará o julgador o modo com que o delito foi cometido e as circunstâncias dele, e a pessoa do menor; e se achar em tanta malícia, que lhe pareça que merece pena total, dar-lhe-á, posto que seja de morte natural. E parecendo-lhe que não a merece, poder-lhe-á diminuir, segundo qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delito foi cometido. E quando o delinquente for menor de dezessete anos cumpridos, posto que o delito mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delito tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do Direito comum”. 15 Neste cenário jurídico, a norma preestabelecia a faixa etária onde cada infrator ia arcar com as consequências de acordo com sua idade. Sendo elas divididas em três etapas. A primeira como se percebe ao ler a integra da lei, destinava aos indivíduos que possuíssem mais de 20 (vinte) anos de idade no qual não teriam nenhuma atenuante, podendo assim, ser penalizado com pena total que era estabelecida na época, como assim fossem maiores de idade, com 25 (vinte e cinco) anos (TAVARES, 2001, p.50). A segunda era destinada aos jovens entre 17 (dezessete) a 20 (vinte) anos de idade, cujo nome era conhecido como ‘jovem-adulto’, a quem poderia vir a sofrer a pena capital considerada a pena de morte natural que era considerado uma das formas mais simples de fazer morrer: enforcamento simples (BRASIL COLÔNIA, 1451). Nesse sentido Tavares; A lei concedia, como “benevolência” em face da tenra idade, a execução da pena de morte, a ser aplicada ao menor de 25 (vinte e cinco) anos e maior de 17 (dezessete) anos, sobre forma “suavizada” de enforcamento simples, o que era chamado de morte natural. Esta pena de morte natural era aplicada em casos de bigamia aos homens menores de 25 (vinte e cinco) anos, na forma do Título 19, §1º, porém maiores de 17 (dezessete) anos, em vista do amparo do Título 135, §5.º, que recebia uma pena menor, ao arbítrio do julgador (TAVARES, 2001, p.51). Por fim, aos adolescentes menores de 17 (dezessete) anos que cometesse crimes passíveis de morte natural, o juiz não poderia aplicar a morte natural, devendo assim, determinar outra mais leve, todavia ele cometesse outro crime que não venha ser de morte, o menor de 17 (dezessete) anos, respondia pela norma comum, isto é, ás mesmas destinadas aos adultos (TAVARES, 2001, p.50). Como se percebe, as primeiras leis brasileiras apresentam uma classificação de responsabilização mais rígida aos menores infratores não estabelecendo assim, distinção entre crianças e adultas, fixando algumas atenuantes de forma generalizada aos menores infratores. Conforme Tavares (2001, p.52), a severidade Filipina regeu no nosso Código Penal praticamente todo o tempo da colônia, sendo somente revogada com o Código penal do Império, de 1832. 1.2 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO 16 Com a independência do Brasil, em 1822, diante da necessidade de novas normas para atender as evoluções necessárias da época, tivemos nosso primeiro Código Penal Brasileiro. Previa o artigo 10 da lei: Art. 10.º Também não julgarão criminosos: 1.º Os menores de 14 anos. Art. 13.º Se se provarem que os menores de 14 anos, que tiverem cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos á casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á de dezessete anos. ” Segundo Dupret (2015), este código criminal, adotou o critério biopsicológico, uma vez que, fixou a imputabilidade penal plena aos maiores de 14 anos. No entanto, ainda que o indivíduo possua de 7 à 14 anos, ou seja, inimputável, mas obrasse com discernimento suas condutas poderiam ser responsabilizadas pelos seus atos, podendo assim ser encaminhados para as casas de correção até seus 17 (dezessete) anos, como previa o código (DUPRET, 2015, p.37). Desta forma, o referido Código fixava a imputabilidade plena aos maiores de 14 anos, adotando nesse caso o critério era objetivo. 1.3 CÓDIGO REPUBLICANO Com o advento da proclamação da República, o sistema jurídico brasileiro começou a se preocupar mais com a questão da infância e juventude no Brasil. Tendo como ponto marcante a criação do Decreto n.º 847, que teve o condão da criação do Código Penal Republicano de 1890. Conforme Saraiva (2013) ainda seguia alguns pontos preestabelecidos pelo Código Penal do Império, no sentido que os adolescentes que encontrasse na faixa etária entre 9 (nove) a 14 (quatorze) anos, que cometesse algum crime, mas sem discernimento, poderia ser considerado semi-imputáveis, não sendo considerado criminoso. No entanto, o Código Penal Republicano, estabeleceu que os menores de 9 (anos) efetivamente seria considerado inimputáveis para o sistema jurídico, como estabelece o artigo 27 do Código Penal Republicano (1890): “Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 anos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento”. 17 Sendo assim, o Código Penal Republicano estabelecia que os maiores de 9 (nove) a 14 (quatorze) anos, que praticasse seus atos com pleno discernimento, seriam penalizados,com a finalidade disciplinar, em tempo estabelecido pelo Juiz a fim de que sejam recolhidos para estabelecimentos industriais. Todavia, estabelecia que o máximo que o menor infrator poderia permanecer no referido estabelecimento, não poderia superar a sua idade de 17 (dezessete) anos (SARAIVA, 2013, p.24). Assim fixado pelo Código no seu artigo 30: Art. 30. Os maiores de 9 anos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 anos Art. 65. Quando o delinquente for maior de 14 e menor de 17 anos, o juiz lhe a aplicará as penas da cumplicidade. Por fim a lei estabelece que a faixa estaria entre os maiores de 14 (quatorze) e menor que 17 (dezessete) anos poderia ser responsabilizado pelos seus atos cometidos, exceto se houvesse algum motivo que os tornasse inimputáveis. 1.4 CÓDIGO DE MELLOS MATTOS Este Código ficou destinado aos menores da América Latina, em homenagem ao primeiro Juiz dos menores José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, sobre o Decreto n.º 17943-A, de 12 de outubro de 1927. Surgindo diante de elevado número de delitos cometidos por menores (TAVARES, 2004, p.6). Tendo em vista com a importância de sua colaboração e participação para elaboração da lei, o Código Ficou reconhecido como Código de Mello Mattos. Foi neste contexto do início de século, marcado pelo caráter tutelar deste novo direito, no surgimento dos grandes aglomerados urbanos, da preocupação com o crescimento da delinquência juvenil, a partir das premissas do Congresso de Paris, que se estabeleceram os fundamentos das legislações de menores no mundo, com o abandono do chamado caráter penal indiferenciado, adotando doravante caráter tutelar. Assim também no Brasil (SARAIVA, 2013, p.31). Estes códigos tratando-se da sua responsabilidade penal do menor infrator abandonado ou delinquente menor de 14 (quatorze) anos ficaria abolido de qualquer processo penal. Ficado assim submetido apenas por um registro na qual verificava a saúde e a situação do menor. Nesse sentido: 18 Art. 68. O menor de 14 anos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submetido a processo penal de espécie alguma; a autoridade competente tomará somente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punível e seus agentes, o estado físico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e econômica dos pães ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva. § 1º Si o menor sofrer de qualquer forma de alienação ou deficiência mental. Fora epiléptico, surdo-mudo, cego, ou por seu estado de saúde precisar de cuidados especiais, a autoridade ordenará seja ele submetido no tratamento apropriado. § 2º Si o menor for abandonado, pervertido ou estiver em perigo de o ser, a autoridade competente proverá a sua colocação em asilo casa de educação, escola de preservação ou confiará a pessoa idônea por todo o tempo necessário à sua educação contando que não ultrapasse a idade de 21 anos. § 3º si o menor não for abandonado. Nem pervertido, nem estiver em perigo do o ser, nem precisar de tratamento especial, a autoridade o deixará com os pais ou tutor ou pessoa sob cuja guarda viva, podendo fazê-lo mediante condições que julgar uteis[...] Por seu turno os maiores de 14 (quatorze) anos e menores de 18 (dezoito) anos ficariam sujeitados as normas vigentes daquele época.1 Mas a norma determina caso o menor possuir alguma deficiência ou assistência de sua família a autoridade competente poderá dispor de procedimentos especiais como escolas, internações entre o lapso temporal de 1 a 5 anos. O que dispõe art.69: Art. 69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou Contravenção, que contar mais de 14 anos e menos de 18, será submetido a processo especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado físico, mental e moral dele, e da situação social, moral e econômica dos pais, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda: § 1º Si o menor sofrer de qualquer forma de alienação ou deficiência mental, for epiléptico, surdo-mudo e cego ou por seu estado de saúde precisar de cuidados especiais, a autoridade ordenará seja submetido ao tratamento apropriado. § 2º Si o menor não for abandonado, nem pervertido, nem estiver em perigo de o ser, nem precisar do tratamento especial, a autoridade o recolherá a uma escola de reforma pelo prazo de um n cinco anos. § 3º Si o menor for abandonado, pervertido, ou estiver em perigo de o ser, a autoridade o internará em uma escola de reforma, por todo o tempo necessário à sua educação, que poderá ser de três anos, no mínimo e de sete anos, no máximo. Pode se dizer que o código Mellos foi considerado, através da situação irregular, a primeira legislação brasileira voltada exclusivamente para Criança e Adolescente. 1.5 CÓDIGO PENAL DE 1940 1Art. 76. A idade de 18 a 21 anos constituem circunstância atenuante (Cod. Penal, art. 42, § 11). Art. 77. Si, ao perpetrar o crime ou contravenção, o menor tinha mais de 18 anos e menos do 21, o cumprimento da pena será, durante a menoridade do condenado, completamente separado dos presos maiores. 19 Diante da revolução Penal, Alcântra Machado, em 1938, comandou uma comissão para a elaboração de novo projeto de Código Penal. Na qual no dia foi concluído no ano 1939. Sendo assim, com advento do Decreto-Lei n. º 2848, de 7 de dezembro de 1940, estabelecendo um novo Código Penal, na qual vigente até os dias de hoje, e foi o responsável para a questão da inimputabilidade criminal no Direito Nacional. Não obstante foi alterado algumas partes legais (SILVA, 1996, p.64). Nesse sentido, o Código passou a adotar o critério biológico em relação a maioridade penal, uma vez que descrevia que os menores de 18 anos são penalmente irresponsáveis, sujeitos a normas de legislação especial.2Conquanto o referido código também previa atenuantes aos menores de 21 anos, a qual prevalece desde o código de 1890. Conforme Silva (1996, p.65) em 1980, foi decidido reformular a legislação penal, na qual foi designada uma comissão específica por Francisco de Assis Toledo. Pela lei 7.209 de 1984 entrando em vigor 133 de janeiro de 1985. Previa em seu artigo 27 que os menores que cometesse delitos fossem classificados como inimputáveis, mudando assim apenas sua nomenclatura e continuando adotando o critério meramente biológico, haja vista que os efeitos já ocorriam 3. 1.6 CÓDIGO DE MENORES DE 1979 Definido pela Lei nº 6.697, em 10 de outubro de 1979, no qual a doutrina da situação foi irregular foi valores inspirado do Código de Menores, entrando em vigor o segundo Código brasileiro destinado aos menores de idade. Para Saraiva (2013, p.34) as crianças e adolescentes torna-se um interesse especial para a sociedade quando apresentasse a denominada ‘patologia social, a chamada situação irregular, ou seja, quando não sustenta ao padrão estabelecido pela sociedade. Sendo assim, o referido autor sustenta as possibilidades das situações irregulares como maus tratos da própria família, abandono pela sociedade, desvio de condutas praticadas pelo próprio infrator. Outrossim, a própria lei, de forma taxativa, demonstrava os que se encontrava em situação irregular no seu artigo 2º: 2Art. 23. Os menores de dezoito anos são penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislaçãoespecial 3 Art. 27 Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial 20 Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a)falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b)manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II- Vítimas de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsáveis; III – Em perigo moral [...] IV- Privado de representação ou assistência legal [...] V- Com desvio de conduta [...] VI – Autor de infração penal. Nesse Código a fiel proteção era destinado aos menores de 18 (dezoito) anos, que se encontrava em situação irregular, no entanto tinha a possiblidade de proteção aos maiores de 18 a 21 anos, caso a lei assim determinasse: Art. 1º. Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores: I - até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular; II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. Parágrafo único. As medidas de caráter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos, independentemente de sua situação. Em análise do Código em sua integralidade, foram estabelecidas, taxativamente, ás medidas a serem aplicadas aos menores infratores, no que previa seu artigo 14: Art. 14. São medidas aplicáveis ao menor pela autoridade judiciária: I - advertência; II - entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade; III - colocação em lar substituto; IV - imposição do regime de liberdade assistida; V - colocação em casa de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado Em sua integralidade pode-se concluir que o Código dos Menores de 1979 não ofertou grandes alterações a legislação que estava vigente, em razão que seu alvo principal era destinado aos menores mais carentes e descriminado pela sociedade. 1.7 ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE Com advento da Lei. 8.069/1990, ao romper permanentemente com a doutrina em situação irregular, admitida anteriormente pelo Código de Menores, pela primeira vez o surgimento na história do Brasil, discute os menores como prioridade absoluta no sistema 21 jurídico, sendo sua proteção destinada aos seus familiares e da própria sociedade e do Estado a sua proteção (CURY, 2002, p.11). Conforme Nogueira (2002, p.7) escolheu-se o nome por Estatuto em vez de Código em razão daquele dar a ideia de direitos, enquanto este tem o espirito de punir. No entanto, deixa claro que independente da termologia utilizada não altera o conjunto de direitos e deveres que são impostos aos menores infratores no qual estabelecendo a conduta que tais indivíduos devem ter dentro da sociedade. Dessa feita, a Constituição Federal proclamou a doutrina da proteção integral, na qual essa opção foi implantada no próprio Estatuto no seu art.1. No qual a criança e o Adolescente ajustam-se no princípio, sem distinção, onde independente de suas condições pessoais era sujeito de direitos e deveres criados em sua fase de desenvolvimento. A doutrina da proteção integral foi estabelecida no Brasil com fundamento principal, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança (DUPRET, 2015, p.41). Importante salientar, que a proteção à criança e adolescente está previsto em vários desdobramentos constitucionais, na qual atribui o seu desenvolvimento um momento exclusivo na vida do ser humano e direciona o próprio Estatuto que promova políticas públicas para resguardar a e aprimorar a proteção especial a esses menores. Ademais, afirma o dever constitucional da família da sociedade e do Estado resguardar os seus direitos (ROSSATO, LÉPORE, SANCHES, 2012, p.74). Nesse sentido: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão Com o advento da Constituição da República Federativa de 1998 art.228, o Estatuto da criança e adolescente à luz da Magna carta, estabeleceu no seu artigo 104 que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos sujeitas assim ás medidas necessárias, sendo considerada sua idade a data do fato. A qual suscita, aos adolescentes, o direito de serem submetidos a julgamento por tribunais especial bem como por um Juiz da infância e juventude (ROSSATO, LEPÓRE, SANCHES, 2012, p.321). Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. 22 Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. O artigo 2º do Estatuto da Criança e Adolescente tipifica criança é o indivíduo que possui a idade até 12 anos incompletos e adolescentes aqueles que tem entre 12 e 18 anos de idade incompletos tendo em vista a partir do momento que o indivíduo completa seus 18 anos completo passa a ter a capacidade tanto na área civil, penal, considerando-o imputável. No entanto, o próprio estatuto no seu artigo 121º estabelece a possibilidade às pessoas com idade máxima até os 21 anos aplicação da medida de internação caso julgue necessário (DUPRET, 2015, p.48). Identificar o indivíduo em desenvolvimento é de suma importância pois o Estatuto confere tratamento especial a cada classe. Uma das diferenças de tratamento está na resposta da prática do ato infracional. Aos Adolescentes podem ser aplicadas medidas de proteção e/ou socioeducativas (art.101 e 102), no tempo em que ás crianças só podem ser deferidas medidas de proteção (art.101) (ROSSATO, LÉPORE, SANCHES, 2012, p.88). Sendo assim, nota-se com a institucionalização do Estatuto da criança e do adolescente e concomitantemente com a adoção da Proteção Integral dos Direitos da Criança tem-se a proteção de todos os menores, para assim, possibilitar a segurança para o seu desenvolvimento pessoal. 23 2 IMPUTABILIDADE AO MENOR INFRATOR Definir sempre foi tarefa árdua e geradora de incansáveis debates entre os estudiosos. Mas é notável a relevância que tal etapa possui dentro da análise de qualquer questão, afim de que seja possível ter a ampla compreensão do que se deseja verificar. No que se refere ao sistema jurídico brasileiro, para que um indivíduo venha ser responsabilizado pelos fatos ilícitos e típicos por ele cometidos é necessário que ele seja imputável. Ou seja, ter condições necessária para que venha ser responsabilizado pelas suas condutas. Sendo assim, a imputabilidade, é considerado a possibilidade de atribuir/imputar o fato típico e ilícito ao agente. Depreendendo que a imputabilidade de forma geral é a regra no qual a inimputabilidade é apontada como a exceção (GRECO, 2016, p.79 ).4 Assim como no Direito privado podemos compreender ao dizer capacidade e incapacidade para realizar negócio jurídico, no Direito Penal utiliza-se a termologia das palavras; imputabilidade (capacidade) ou inimputabilidade (incapacidade) para responder penalmente por uma ação praticada (SANCHES, 2015p. 287). Desta feita, ao se analisar de fato a questão da imputabilidade é mister compreender dois elementos indispensáveis para que haja a imputabilidade, sendo estes; intelectivo, necessariamente consistente na compreensão psíquica do agente no qual permite a ele ter consciência do caráter ilícito do fato; e volitivo no qual o agente consegue dominar sua própria vontade sobre a disposição surgida com o entendimento do caráter ilícito do fato , e age conforme este entendimento (SANCHES, 2016, p. 287). 2.1 CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO O nosso código não definiu de forma expressão que seja inimputabilidade, no entanto, enumera as hipóteses cabíveis (distúrbio mentais, menoridade e embriaguez). Sendo assim, são conhecidos em doutrina três sistemas fixadores da inimputabilidade a) biológico; b) psicológico c) biopsicológico (BITENCOURT, 2016, p.474). 4 Nesse sentido conceitua a Imputabilidade: Zaffaroni. Imputabilidade, em sentido muito amplo, é a imputação física e psíquica, mas nem a lei e nem a doutrina a utiliza com tamanha amplitude. Em geral, com ela se pretende designar a capacidade psíquica de culpabilidade 24 2.1.1 Critério Biológico No sistema biológico o objeto central é saber se o agente dispõe de qualquer patologia mental ou no seu progresso mental imperfeito ou retardado. Nesse sistema, será considerado inimputável independentemente de qualquer verificação concreta se essa anomalia consegue retirar ou não a aptidão do infrator ter a capacidade de entendimento e autodeterminação de suas condutas. Haja vista que há uma presunção legal a qual a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar a sua vontade, sendo irrelevante a análise acerca de suas efetivas consequências no instante da ação ou omissão. A título de exemplo basta ser portador de anomalia psíquica para ser considerado inimputável (CAPEZ, 2015, p.329; SANCHES, 2016, p.288). Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art.27). Pode até ser que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese (CAPEZ, 2015, p.326). Verifica-se, no entanto que tal presunção hoje em dia tem gerado revolta na sociedade haja vista que presencia com frequência, menores de 18 anos praticando toda sorte de injusto penais, valendo-se várias vezes da certeza da impunidade que a sua particular condição o proporciona (GRECO, 2016, p.451). 2.1.2 Critério Psicológico O critério psicológico costuma ser mais objetivo, visto que, não preocupa com a existência de perturbação mental do agente, como analisado no critério biológico. Nesse sistema, leva em consideração no instante da prática do delito se o agente tinha a capacidade para apreciar a natureza do fato ou de proceder-se conforme o entendimento. Ou seja, não necessariamente ser portador de alguma anomalia psíquica para ser considerado inimputável. (NUCCI, 2013, p.316; SANCHES, 2016, p.288; CAPEZ, 2015, p.330). Pode-se dizer que, enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela efetivamente afeta ou 25 não o poder de compreensão do agente, o sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da prática do crime (CAPEZ, 2015, p.330). No sistema jurídico brasileiro conforme Capez (2015, p.330), o sistema psicológico não é contemplado no Código Penal. A título de ilustração, o autor menciona um exemplo: Uma mulher que flagrasse o marido em adultério e, completamente transtornada, com total alteração do seu estado físico-psíquico, e no caso venha matá-lo pelos acontecimentos eficazes demonstrada a ausência da sua capacidade volitiva e intelectiva no momento da ação, adotando- se o critério psicológico, poderia ser excluindo a sua culpabilidade. Dessa feita, a simples emoção não exclui a imputabilidade jamais, porque não está arrolada entre as causas exculpantes. 2.1.3 Critério Biopsicológico Sobre o fundamento do critério biopsicológico, tem a combinação com os dois critérios anteriores sendo a causa geradora de inimputabilidade esteja prevista em lei que atue efetivamente no momento da ação deleitosa e tirando sua capacidade de entendimento e vontade. Desta feita, para o sistema biopsicológico considera inimputável aquele que em virtude das circunstâncias mentais era ao tempo da conduta, não tendo a capacidade de compreender a natureza ilícita do fato ou determinar de acordo com esse entendimento (BITENCOURT, 2016, p.474). O Código Penal segundo os critérios político-legislativo conduziria à inimputabilidade do agente previsto em seu art. 26 dois critérios l- inimputabilidade por doença mental ll- inimputabilidade por imaturidade natural. Sendo assim, adotando nesta, o critério psicológico e naquela os critérios biológicos, isto é, adotando assim seu critério biopsicológico (GRECO, 2016, p.102). 2.2FUNDAMENTOS DA IMPUTABILIDADE O Poder Constituinte Originário, abordando as possíveis ilicitudes praticadas pelas pessoas em desenvolvimento, assegura algumas regras e princípios previsto na constituição, que se julga necessário. Deste modo, a Constituição Federal, conforme o que descreve o artigo 26 228,5 estabelece que sejam penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, no qual assegura às criança e adolescentes o direito a serem submetidos a julgamento por legislação e tribunal especial, igualmente, estabelecendo a necessidade de um juiz da Infância e da Juventude. Considerada uma norma criada em razão dos ilícitos cometidos eventualmente pelos indivíduos (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2013, p.321). Em outra vertente, o Código Penal, por questão de política criminal, estabeleceu em seu artigo 27, em virtude de uma presunção legal, que os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis, haja vista por entender o legislador que estes não gozam da ampla capacidade para compreensão que lhe permita conferir a prática do fato típico e ilícito (critério biológico). A inimputabilidade é prevista também no artigo 104 do Estatuto da Criança e Adolescente,6 no qual a lei recorre a presunção de inimputabilidade por meio de critérios etários, de acordo com a Magna Carta, o referido estatuto, estabelece que para se aferir a inimputabilidade é necessário a análise da idade no momento da conduta comissiva ou omissiva do indivíduo. Ou seja, se o adolescente comete o delito com 17 anos, 11 meses e 29 dias, caso o delito venha a ser descoberto quando te completado seus 18 anos não responderá criminalmente, haja vista que será utilizada a teoria da atividade prevista no artigo 4 do código penal (ISHIDA, 2010, p.188).7 2.3 PRÁTICAS DO ATO INFRACIONAL O artigo 103 do ECA define: “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção”. Trata-se de condutas descritas em lei penal sendo ela crimes e contravenções penais, remete ao princípio da reserva legal consagrado no artigo 5º,XXXlX da nossa Magna Carta a qual proclama em seu primeiro artigo do nosso Código Penal(TAVARES, 2001, p.176).8 Para compreendermos melhoro que venha ser ato infracional e suas consequências na ECA, mister se faz alguns conceitos baseado no Direito penal, senão vejamos: 5Art.228/CF. São penalmente inimputáveisos menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial 6 Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. 7 Na aplicação de medidas socioeducativas prevista no Estatuto da criança e adolescente-ECA, leva-se em consideração a idade do menor ao tempo da prática do fato, sendo irrelevante para efeito de cumprimento da sanção, a circunstância de atingir o agente a maioridade (STJ, RHC 7.308-SP, DJU 27-4-98. p.217). 8 Art. 5º XXXIX da Constituição Federal - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal 27 Como bem sabemos, no Direito Penal, majoritariamente, o conceito analítico de crime é formado por três elementos: fato típico, ilícito e culpável. Neste interim, nota-se que o injusto penal (tipicidade e ilicitude) necessariamente deve ser completado pela culpabilidade para que venha existir o crime. Em ocasião que o menor infrator vier cometer um delito, não poderá ser caracterizado como crime, haja vista como estudado anteriormente, foi adotado o sistema biológico para apuração da inimputabilidade do menor infrator. Ou seja, o menor de 18 (dezoito) anos não pratica crime justamente por não ter a referida culpabilidade (DUPRET, 2015, p.189; ISHIDA, 2010, p.187). A Culpabilidade sendo um dos elementos fundamentais para configuração do crime é composta por elementos como a exigibilidade de conduta diversa, no qual é tida: como a previsibilidade social de uma conduta diversa daquela que foi realizada pelo agente. Segundo elemento: o potencial conhecimento da ilicitude no qual verifica-se a possibilidade do agente prever que sua conduta importa em ato devido aos seus costumes, crenças a qual vive. E por fim: a inimputabilidade como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato (SOUSA, 2013, p. 166). Dessa forma, a criança e adolescente não pratica o crime, mas apenas um análogo a um injusto penal (fato típico e ilícito) no qual é denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto crime quanto contravenção penal (ISHIDA, 2010, p.187). Os dispositivos legais previstos no Estatuto da Criança e Adolescente relativas aos atos infracionais, dividem-se em normas de direito material e normas de direitos processuais. Não definindo apenas o ato infracional, como também preveem o procedimento a ser adotado caso seja praticado (DUPRET, 2015, p.189). Como dispõe o artigo 104, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Para efeito os efeitos desta Lei, devem ser considerados a idade do adolescente a data do fato”. Ao analisar o dispositivo legal, tanto o código penal quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente ambos adotaram a Teoria da atividade, isto é, não importa o dia que realmente venha ser descoberto, o autor do ato infracional cometido, se foi antes ou depois da sua da sua maioridade, porquanto, o que realmente deve ser objeto da questão, é a idade do adolescente a data do fato (DUPRET, 2015, p.190). Nesse diapasão, é necessário a análise de alguns aspectos, muitos são os questionamentos a respeito da prática de crime permanente, isto é, aquela conduta que se protrai no tempo. Ou seja, o crime efetivamente é efetivado em determinada data, no entanto pelas circunstâncias dos fatos, o resultado só é concluso em data posterior. Uma dúvida que pode ser 28 frequente é se o menor infrator venha cometer o ato infracional, mas pelas circunstâncias do fato o resultado venha a ser concluso na data onde o agente já conta com sua maioridade? Em questão, conforme doutrina majoritária ao se referir ao crime permanente, é como se o crime estivesse sendo praticado a cada momento. A título de ilustração, temos o referido crime de sequestro. Nesse sentido, temos o seguinte: O agente, que encontra com 17 (dezessete) anos e 10 (dez) meses, sequestra uma pessoa. No entanto, se ao completar seus efetivos 18 (dezoito) anos, ele ainda não tiver liberado a pessoa, a ele necessariamente será aplicado o Código Penal e não mais ás garantias prevista no Estatuto da Criança e Adolescente, haja vista que o crime de Sequestro é previsto (artigo 148 do Código Penal) como crime Permanente. (DUPRET, 2015, p.190). Outrossim, é necessário que saiba qual é o real momento que o agente completa a sua maioridade. Ponto este que encontra controvérsia entre estudiosos sobre a questão. Para alguns doutrinadores, o agente será considerado sua maioridade, no primeiro minuto do seu aniversário, independentemente qual foi o horário que veio a nascer nesse dia. A título de exemplo, se ele nasceu ás 21 horas do dia 19 de abril de 1995, de fato, completou 18 (dezoito) anos ás 21.00 horas no dia 19 de abril de 2013. Seguindo a norma que encontra no artigo 10º(dez) do Código Penal, a qual determina a contagem dos prazos de Direito Penal seja este incluído o dia do começo, será ele imputável a partir do primeiro minuto do dia 10 de agosto de 2003. Sendo assim, caso o mesmo indivíduo venha a praticar uma ação típica ás13.00Horas nesse mesmo dia, para os que adotam esse posicionamento, ele responderá como adulto (DRUPRET, 2015, p.190). No entanto, outros doutrinadores, sustentam que só haveria a referida imputabilidade após o horário do seu nascimento. Ou seja, no exemplo citado anteriormente, o agente só seria completado a sua maioridade a partir das 13.00 horas do dia 19 de abril de 2013. Em outra vertente, alguns ainda sustenta que a maioridade apenas se daria após o dia do seu aniversário (DRUPRET, 2015, p.190). Dessa maneira, a prova de sua maioridade para o mundo jurídico conforme em virtude do que dispões o artigo 155 do Código de Processo Penal: deve ser feita, em princípio, pela certidão de nascimento do agente (DRUPET, 2015, p.191).9 9Súmula 74 STJ: Para Efeitos Penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. 29 A jurisprudência tem se posicionado a respeito, conforme ditado a súmula 74 do Supremo Tribunal de Justiça, tendo aceitado prova por qualquer documento hábil. Conforme ensina o autor Ishida (2015, p.195), o ato infracional cometido pelo indivíduo, caso seja necessário, terá a capacidade de abranger dois ou mais países, sendo necessária que a lei brasileira estabeleça regra para a resolução do caso. No entanto, nesse sentido, verifica-se que o Estatuto da Criança e Adolescente, só faz referência ao ato infracional no tempo, nada mencionando o ato infracional no espaço. Mas, nessas hipóteses, por analogia legal o aplicador da lei, venha a utilizar ás normas pertinente ao Direito Penal. Nesse sentido, pelo princípio da soberania, aplicar-se a regra da territorialidade, no qual prevê a aplicação da lei brasileira ao fato praticado em território brasileiro (ISHIDA, 2015,195). Por conseguinte, quanto ao lugar do ato infracional, segundo doutrina majoritária, adotado como base a teoria da ubiquidade, é utilizado por analogia legal o artigo 6º do Código Penal. Ou seja, considera-se o fato praticado em território brasileiro ato infracional no lugar em que sucedeu a ação ou omissão, no todo ou em parte, assim como o lugar que foi produzido ou teria que produzir o resultado. A título de exemplo, imagina-se, um adolescente comete um crime de homicídio na argentina e a vítima falece em Goiânia. Pergunta-se, qual vara será competente? Conforme a legislação brasileira, a vara da Infância e Juventude goianiense que será competente para a efetiva execução das medidas socioeducativas. Sendo assim, nota-se que nesse caso, a hipóteses é de territorialidade brasileira (ISHIDA, 2015,195). Igualmente, temos outras hipóteses não menos importante,quanto aplicação da lei brasileira em outros pais. É denominada a extraterritorialidade da lei brasileira. Segundo ensina Ishida (2015, p.196) ao se referir a atos infracionais, quanto a sua aplicação da lei brasileira em outros pais que não seja o território brasileiro, mister se faz á conjugação do Código Penal mais o Estatuto da Criança e Adolescente e do Código de Processo Penal. Assim, nesse sentido subdividindo a extraterritorialidade incondicionada e extraterritorialidade condicionada. Na primeira, o autor, cita um exemplo: um adolescente na Inglaterra venha praticar um homicídio contra o Presidente da República Federativa do Brasil (art. 7º, l, a, CP). Nesse caso, a Vara da Infância e da Juventude brasileira seria competente para aplicação de medida socioeducativa. Na segunda (condicionada), exemplo, um adolescente de naturalidade brasileira, praticasse um homicídio culposo no Japão. Nessa hipótese, a instauração de sindicância contra o adolescente, estaria condicionada alguns requisitos, como a entrada dele no território brasileiro (art.7º, § 2, ‘a’ do CP). 30 Nesse caso, também será necessário, para definição da Vara competente para aferição do ato infracional, utilizar-se, por analogia o Código de Processo Penal, sendo que, nesse será aplicado o artigo 88º no qual o próprio artigo define que o foro competente para aferição do fato típico e ilícito, descrevendo que será o da Capital do Estado onde o agente tenha o último domicílio. Sendo assim, senhor se faz a remissão ao art. 76º do Código Civil, descrevendo que o domicílio do incapaz é do seu representante ou assistente. O flagrante do ato infracional, no qual o adolescente está cometendo o ato infracional ou há pouco tempo o cometeu. O indivíduo será encaminhado à autoridade policial, onde este fará ás medidas necessária, ou seja, lavrará boletim de ocorrência circunstanciada ou, na hipótese caso o ato seja cometido no uso emprego de violência ou grave ameaça, a autoridade desenvolverá o procedimento necessário mais a o auto de apreensão, com o recolhimento de (testemunhas e do próprio adolescente), bem como os instrumentos que foram utilizados na infração e seus produtos, sendo necessária, a requisição de perícia para que venha provar a autoria e materialidade do ato infracional (SOUSA, 2015, p.171). Dessa feita, com o acompanhamento dos pais ou responsáveis o adolescente será liberado, no qual a autoridade policial por meio de termo e compromisso, o encaminhará ao Ministério Público no dia ou no primeiro dia útil imediato. No entanto, caso o ato cometido pelo menor infrator, for muito grave ou no caso tiver repercussão social, este poderá permanecer internado em unidade de atendimento ou na delegacia de investigação de ato infracional (SOUSA, 2015, p.171). 2.4A (IM)POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DO ARTIGO 228 O Direito constitucional é considerado a norma Suprema dos demais atos normativos onde possui regras e princípios tão consagrados e caros a sociedade que não podem, sequer, discutida a sua remoção. O artigo 228 da Constituição Federal muito se discute entre os doutrinadores na qual se verifica se trata realmente de proteção escolhido pelo poder originário como cláusula pétrea. O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe tão-só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto 31 básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro (MENDES, 2015, p.253). A inimputabilidade penal pela primeira vez entre as constituições brasileiras recebeu o tratamento constitucional, com advento da promulgação da constituição Federal de 1988. Anteriormente era tratado apenas em legislação infraconstitucionais. Analisando se um poder constituinte reformador teria a possibilidade (competente) para reformação de normas estabelecidas pelo poder constituinte originário. Assim, alguns doutrinadores defende a possibilidade de sua alteração, nesse sentido: Apesar da inserção no texto de nossa Constituição Federal referente á maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto, de ser levada a efeito tal redução, uma vez que o mencionado artigo. 228 não se encontram entre aqueles considerados irreformáveis, pois não se amolda ao rol das cláusulas elencadas nos incisos I a IV, do§4 do art. 60 da Carta Magna (GRECO, 2015, p.452). Conforme se posicionada Greco (2015, p.452) a única implicação prática a fim de reformar a norma constitucional, será somente por meio de um procedimento qualificado de emenda, podendo assim reduzir a menoridade penal, ficando impossibilitada a redução da maioridade penal. Em outra vertente, outros doutrinadores sustentam que qualquer tentativa para que aja proposta de alteração acerca da inimputabilidade penal, na qual restringirá a proteção e a garantia da criança e adolescente constituirá um grave ataque ao poder constituinte originário, haja vista que tais normas pertence ás cláusulas pétreas previstas art.60 §4 da Constituição Federal. Para Bitencourt (2015, p.474) de nada adianta novos diplomas legais trazendo modernas e democráticas orientações político-pedagógicas, se nossos operadores continuam com ideias e concepções velhas e ultrapassadas que deveriam estar extintas e enterradas com a legislação que as concebeu. A gravidade da Violação das cláusulas pétreas, portanto é retirar a essência do Constituinte Originária, e para muitos, é atentar contra um projeto preestabelecido e politicamente discutido para revelar a vontade da população num contexto especifico. Nesse sentido Dotti (2001, p.412-413) se posicionando no sentido o artigo 228 Magna Carta concebe garantias fundamentais da pessoa humana, embora de forma precisa não esteja inserida no Título (ll) da Constituição que dispõe a matéria. Não obstante, trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do artigo 5º, caracterizando uma cláusula pétrea. Vejamos o que dispõe o item 23 da exposição de motivos da Lei 7.209/1984: 32 Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de dezoito anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinquente, menor de dezoito anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária. O doutrinador Rangel (2015, p.218) sustenta que a sociedade deve avançar sempre retroceder jamais, e a alteração da regra inserida no art.228 da CR será, sem dúvida um grande retrocesso social, inadmissível. 33 3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS – LEI 8.069/1990 Como consequência prática do ato infracional cometidas pelos menores infratores, de forma taxativa, o ECA elenca as medidas Socioeducativas a serem aplicadas decorrente ao ato infracional realizado, predito no artigo 112 da lei, tratando-se de políticas públicas para a ressocialização do menor infrator. É de suma importância não confundir as medidas socioeducativas em relação ás medidas de proteção.Haja vista que as próprias medidas protetivas poderão ser aplicadas tanto ao adolescente, caso seja necessário, quanto á criança que se encontra em situação de risco. Todavia, a medida socioeducativa é o instrumento na qual se aplica apenas aos Adolescente. O Fato de o rol do artigo 112 ser taxativo é um dos fatores para diferenciar as medidas protetivas das socioeducativas. O rol do artigo 101 é apenas exemplificativo. No que tange à aplicação de medidas socioeducativas, a autoridade competente deve restringir-se ás elencadas no artigo 112, não sendo possível estabelecer como medida nenhuma outra prestação que não esteja expressamente prevista no artigo 112 (DUPRET, 2015, p.201). Sendo assim, é importante deixar claro que as medidas a serem estudas só serão aplicadas após o devido processo legal (DUPRET, 2015, p.201). Nesse sentido, diante de tais medidas aplicadas ao menor, deve-se visar a sua integração na própria família (NOGUEIRA, 1988, p.169). 3.1 O FUNCIONAMENTO DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Como é de notório conhecimento o sistema socioeducativo são aplicados de duas formas distintas: meio aberto e meio fechado. São condição que serão submetidos a aplicação das medidas socioeducativas. Tendo em vista que o meio em que será utilizado, sendo aberto ou fechado, irá variar os efeitos realizados pelos agentes de cada uma dessas instâncias do sistema. É importante destacar que a organização socioeducativa engloba as esferas federais, estaduais e municipais no qual será relatado uma breve descrição de seus aspectos institucionais no sistema que integra (SANTIBANEZ, 2016, p.24). Na esfera federal, quem assume a responsabilidade de coordenação nacional do sistema é a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH), no qual realiza a parte burocrática do processo, como elaboração de planos Nacional de Atendimento 34 Socioeducativo, fortalecimento de políticas públicas adequadas ao ECA e ao Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE). Outrossim, decisões tomadas ou relacionadas diretamente com o sistema socioeducativo devem ser em conjunto deliberadas com o Conselho Nacional de Direitos e Adolescentes (CONANDA). Na esfera estadual, o Estado através de suas secretarias são responsáveis pela aplicação das medidas socioeducativas em meio fechado, no qual os adolescentes são privados de sua liberdade. No estado de Goiás, o sistema de regime fechado é vinculado à Secretaria Estadual de Cidadania e Trabalho. Sendo esse órgão dirigente do grupo executivo de Apoio à Criança e Adolescente (GECRIA) sendo responsável pela unidade de internação. Inclusive é ainda competência do governo estadual a administração da Delegacia especializada, na qual encarrega da apuração de atos infracionais, sendo denominada DEPAI (Delegacia de Apuração de Atos infracionais). Na esfera Municipal, de outro modo, as prefeituras são responsáveis pela aplicação de medidas em meio aberto sendo: Liberdade assistida e prestação de serviço à comunidade. Em regra geral, é atribuído ao CREAS (Centro de Referência Especializado em Assistência Social). Agora em análise ao poder Judiciário, são fundamentais duas instituições pré- estabelecidas pelos sistemas socioeducativo: Ministério Público (MP) responsável pela elaboração da denúncia; e Juizado Especializado da Infância e Juventude (JI), sendo aquele que sentenciam a medidas que será aplicada ao menor infrator. Em breve análise de forma didática tentamos analisar o procedimento: Figura 1. Da apreensão ao Juizado da Infância e Juventude. Fonte: SANTIBANEZ, 2016, p. 27 35 Sendo o Ministério Público responsável para elaboração do processo, encaminhará o menor infrator para o Juizado da Infância e da Juventude como exemplificado a cima. Após será realizado uma audiência admonitória, em que o magistrado analisará os critérios para o cumprimento das medidas, estabelecendo se o adolescente deverá cumprir a medida de Internação, de liberdade assistida ou de prestação de serviço à comunidade (SANTIBANEZ, 2016, p.28). Se for aplicada a Medida Socioeducativo no meio fechado, o adolescente autor do ato infracional é recepcionado por uma equipe de profissionais da Secretaria de Cidadania e Trabalho, órgão do poder estatal., no qual encaminhará para um dos centros de internação. No entanto, se a medida socioeducativa aplicada é no meio aberto o adolescente será atendido por uma equipe de Assistência Social, órgão do poder municipal, no qual encaminhará uma unidade de referência na assistência social (CREAS). No município de Goiânia os jovens em cumprimento de Liberdade são encaminhados para a Gerência de cumprimento das Medidas socioeducativas, na Secretaria Municipal de Assistência Social (SEMAS) para aplicação dessas medidas. Sendo esta secretaria responsável pelo monitoramento de LA das três unidades do CREAS (Norte, Noroeste e Centro-Sul). Figura 2. Do Juizado às instituições de cumprimento da medida socioeducativa. Fonte: SANTIBANEZ, 2016, p.28 No Estado de Goiás temos uma conjuntura institucional complexo, que é considerado precária no funcionamento das instituições. O Estado possui 246 municípios, sendo 100 contam com algum CRAS, 10 dispões de Centro de internação, sendo apenas cinco que possui juizado especializado. 36 3.2 TIPOS DE MEDIDAS 3.2.1 Advertência A advertência se exterioriza no artigo 115 do ECA, prosseguindo aos ditames nos seguintes termos: “A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada”. A advertência é considerada a mais modesta das medidas socioeducativas consistindo em admoestação (repreensão) verbal no qual será reduzida a termo e assinada pelo Juiz da Infância e da Juventude, pelo Ministério Público, pelo adolescente e seus pais ou responsável. Neste ínterim, por se tratar de medida socioeducativa deve aplicada pelo próprio juiz da infância e juventude. Este é o entendimento consolidado pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça previsto no enunciado da súmula 10810 ( FULLER, DEZEM, JÚNIOR, 2012,p.104). De acordo com Nogueira (1988, p.176) a advertência por ser considerado um ato simples, não necessita obrigatoriamente do devido processo legal, podendo ser realizada de forma rápida e precisa pelo Juiz. Nesta vertente, para ser considerado mais prático e econômico a admoestação verbal feita pelo Juiz, fosse destinado tanto ao menor quanto aos pais ou entidades. À medida que possui a grande responsabilidade sobre o agente infrator do ato. Por conseguinte, devendo ser aplicada ao infrator quando este praticar infração leves, posto que, dependendo de sua gravidade, existem outras medidas mais apropriadas, no entanto tais medidas deverão necessariamente ter um procedimento formal com contraditório. Qualquer medida a ser aplicado ao menor deve visar, antes de tudo, a sua integração a própria família. Por isso, qualquer ato por ele praticado, ainda que configure infração penal, deve merecer primeiramente uma advertência na presença do próprio responsável (NOGUEIRA,1988, p.169). Não será necessariamente preciso o acompanhamento posterior ao adolescente, uma vez que esta medida esgota em si mesma. No entanto, há necessidade que se registre, mediante a lavratura do termo, o ato praticado (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2013, p.352). Para aplicação da advertência, o ECA contenta apenas com a prova da materialidade do ato infracional necessitando-se apenas de indícios suficientes sobre a autoria. 10 Súmula 108: "A aplicação de medidassocioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz". 37 A advertência apesar de ser considerada a mais branda das medidas não deixa de ser importante, uma vez que caberá o Juiz competente da Infância e da Juventude demonstrar ao menor infrator que o ato por ele praticado, embora não venha receber uma resposta mais branda, seus atos produzem consequências negativas para ele e para toda a sociedade, alertando que em sua continuidade poderá ser aplicada penas mais severas (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2013, p.352). 3.2.2 Obrigação de reparar o dano A Obrigação de reparar o Dano é a segunda medida a ser aplicada prevista no artigo 112 do ECA, sendo tipificada no seu art. 116, no seguinte termo: Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada. A medida da reparação do dano tem como função pedagógica de criar no menor infrator o senso de responsabilidade, consequentemente promover a compensação da vítima, restituindo o prejuízo causado pelo infrator, seja pela restituição por sua reparação seja por outro meio para que se possa compensar. Trata-se de infrações com reflexos patrimoniais, como exemplo, homicídio culposo, delitos em trânsito, falta de habilitação, etc. (LIBERATI, 1993, p.80). De acordo com Liberati (1993, p.81) a prestação de serviço como forma de compensação dos prejuízos causados a vítima só terá validade se o adolescente concordar, não admitindo assim o trabalho forçado conforme §2º do art. 112 conforme o Estatuto. Dessa feita, diferentemente do item anteriormente estudado, a reparação do Dano para que seja aplicada, é imprescindível que haja comprovação da autoria e materialidade da infração, não se contendo apenas com indícios de autoria como ocorre na advertência. Essa modalidade é considerada como medida por tarefa e não por desenvolvimento, haja vista que uma vez reparado o dano causado, não haverá motivos para a continuidade da medida (ROSSATO; LÉPORE; SANCHES, 2013, p.353). De acordo com LIBERATI (1993, p.83): 38 Sendo ás medidas aplicadas apenas aos adolescentes, pois a compensação de prejuízo causado por criança terá seu foro comum. Posto isso, que verificamos que a medida obrigacional, originada por atos ilícitos, tem seu fundamento primeiro no art.1521, l e ll, do CC, quando determina que '' também são considerados responsáveis pela reparação civil: l- Os pais que possua a responsabilidade do menor e que se encontra em sua companhia; e ll- o tutor ou curador, que também possuir a responsabilidade sobre ele. Combinado com o disposto acima, o art.156, do mesmo diploma legal determina '' o menor, entre 16 e 18 anos, equipara-se ao maior quanto ás obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado'' Portanto, quando tratar-se do indivíduo absolutamente inimputável, ou seja, menor de 16 (dezesseis) anos, culpado e obrigado a reparar o dano causado, segundo a autora responsabilidade dessa compensação caberá exclusivamente, aos pais ou responsável. Acima de 16 e abaixo de 18 anos, o adolescente ser solidário com os pais ou responsável quanto ás obrigações resultantes dos atos ilícitos por eles praticados (LIBERATI, 1993, p.83). No trilhar do entendimento Jurisprudencial direcionou-se a fim de admitir a responsabilidade juris tantum dos pai.11No qual reiterou entendimento de ambos os genitores, inclusive o que não detém a guarda, são responsáveis Nesse sentido: (REsp 777.327-RS,j. 17- 11-2009).RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DE FILHO MENOR - PRESUNÇÃO DE CULPA - LEGITIMIDADE PASSIVA, EM SOLIDARIEDADE, DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA - POSSIBILIDADE - NÃO OCORRÊNCIA IN CASU - RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 3.2.3 Prestação de serviço à comunidade A terceira medida a ser aplicada está patenteada no artigo 112 do ECA, segundo o que dispõe o art. 117: Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho. 11RTJ, 62/108 Ainda que o filho menor púbere seja emancipado, o pai, não obstante, é responsável pela reparação do dano por ele causado () 39 Prestação de Serviço à Comunidade consiste no desenvolvimento de tarefas gratuitas para benefício geral da sociedade, no qual o agente será responsabilizado para prestação de serviço junto a hospitais, escolas, bem como programas comunitários ou governamentais (DUPRET, 2015, p.203). Insta salientar que as tarefas a serem aplicadas dependerão de cada caso concreto, com a finalidade de acordo com a aptidão do próprio adolescente. Ademais, tal medida deve ser aplicada e cumprida de maneira que não tenha risco de prejudicar a jornada ou o trabalho do agente, a qual serve para ressocialização do menor infrator em frente a sociedade, a fim de que a tarefa a ser desenvolvida venha ter um plus socioeducativo e importar a soma de conhecimentos e oportunidades. Sendo assim, a prestação de serviços a sociedade deve ser expressamente aceita pelo agente, afim de que não caracterize prestação de serviço forçados. Lembramos ao leitor que a medida em análise não pode ser equivocar-se o descrito no Código Penal, pois a prestação de serviços à comunidade segundo o artigo 43 do Código Penal possui natureza de pena alternativa, substitutiva da privativa de liberdade. No ECA, a prestação de serviço à comunidade é medida socioeducativa que somente poderá ser aplicada ao adolescente em conflito com a lei por meio de processo judicial pela prática do ato, sendo diretamente aplicada na sentença (DUPRET, 2015, p.204). Conforme Nogueira (1988, p.182) o ideal que a prestação de serviço pudesse ser aplicada na proporção que o ato infracional praticado. A título de ilustração, o pichador de parede ficaria vinculado a limpá-las o causador de dano repará-los etc. Por fim, para que esse tipo de medida seja pleno e eficaz, é indispensável a colaboração da sociedade para sua aplicação, porquanto a simples estipulação da medida, sem fiscalização, tornaria ineficaz tal medida. 3.2.4 Liberdade assistida A Liberdade Assistida é uma medida que se trata em meio aberto a sendo considerado uma das mais graves, posto que, além de restringir direitos, possui o prazo mínimo de 6 (seis) meses, podendo, a qualquer tempo, ser prorrogado ou alterado por outra. Não obstante o legislador não se ateve a estabelecer qual seria o tempo máximo para efetivação da medida, estipulou o prazo máximo para o cumprimento da medida, interpreta-se que poderá ser aplicada enquanto o adolescente necessitar da contribuição e orientação. Conforme o que preceitua o art. 118 ECA: 40 Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1º A autoridade designará pessoa capacitada
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