FONTES DO DIREITO - aula 21

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FONTES DO DIREITO
Conceito de Fonte 
Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.
Fontes do Direito
- Fontes imediatas: a lei e o costume. 
- Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudência.
Segundo preleciona Washington de Barros Monteiro, são várias as classificações das fontes do Direito. “A mais importante divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas.
“Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume.
“Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência”.
Vejamos, resumidamente, cada uma. 
Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito. 
“Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente é imposta, coativamente, à obediência de todos”.
Com o efeito, caracteriza-se por ser uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62). Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. 
Costume: as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes. 
Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que lacunosa seja a ordem jurídica, e então a questão será resolvida mediante recursos aos costumes, Segunda fonte imediata do Direito. 
A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O costume é o produto de uma elaboração entre os homens. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume. 
Nestas condições, pondera Ricardo Teixeira Brancato “algumas normas há em nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias. Tais normas são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser cumpridas, muito embora não esteja gravadas numa lei escrita. Aliás, mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do país. Exemplo de norma costumeira que, não obstante não estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatório, é a chamada “fila”, seja de ônibus, seja para ingresso em qualquer lugar. 
Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com caráter obrigatório, o direito de precedência dos que chegam primeiro, de acordo com os costumes tradicionais. 
Para que um costume seja reconhecido como tal é preciso: a) que seja contínuo; fatos esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes; b) que seja constante, vale dizer: a repetição dos fatos deve ser diuturna, sem dúvidas, sem alteração; c) que seja moral; quer dizer: o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral; d) que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.
O Direito revelado pelo costume, já vimos, chama-se consuetudinário. Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu maior parte de sua importância, sendo aplicado somente por exceção, em caso de omissão da lei (v.art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil). 
Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, lei dimana de um órgão do Estado (o Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças entre eles. 
Doutrina. É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito. 
Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. 
Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para feitura de lei mais perfeita. 
Jurisprudência: Prudência do Direito. São regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudência. É uma fonte indireta do Direito. Não vincula o juiz, mais costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso. 
Um exemplo concreto ajudará a elucidar o valor da jurisprudência na formação do Direito. 
Antigamente, não tinha a concubina qualquer direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico. Longa série de julgados alterou, todavia situação, e hoje, embora não o diga expressamente a lei, já reconhece a ela à remuneração de seus serviços de valor econômico e a sua parte no adquirido pelo esforço comum (RT 452/206, 483/195 etc.). aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica neste sentido, cuja Súmula 380 dispões: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabíveis a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. E sob o influxo dessa jurisprudência, começou a concubina a adquirir em nossa legislação alguns direitos (pode ser inscrita como dependente do companheiro na esfera previdenciária e junto ao imposto de renda; tem, segundo a Lei 6.015, de 31.12.1973, o direito de incluir em seu nome o patronímico de seu companheiro, cf.art. 57, § 2.º), que desaguaram na regra contida no art. 226, § 3.º da atual Constituição, que reconheceu como entidade familiar, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher. 
À série de exemplos pode ser acrescido um dos temas mais polêmicos da sociedade moderna: a união entre homossexuais. Recentemente, verificamos decisões de nossos Tribunais reconhecendo a sociedade de fato na união entre homossexuais, assegurando o direito da meação dos bens adquiridos na constância do convívio e com esforço comum.