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COMPARATIVO SOBRE FONTES DO DIREITO SÉRGIO PINTO MARTINS - Claude de Pasquier afirma que fonte de regra jurídica ”é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”; - Fontes Formais: são as formas de exteriorização do direito. Ex: leis e costumes; - Fontes materiais: são fatores que ocasionam o surgimento de normas envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc. fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica; - As fontes do Direito têm por objetivo estabelecer como o Direito se expressa. Pode significar o ente que produz a norma; - Podem ser classificadas em heterônomas e autônomas; - Heterônomas são as impostas por agentes externos. Ex: Constituição, leis, decretos, sentença normativa; - Autônomas são elaboradas pelos próprios interessados. Ex: costumes, convenção e acordo coletivo, contrato; - Fontes estatais, em que o estado estabelece a norma. Ex: Constituição, leis, sentenças normativas - Fontes extra-estatais são oriundas das próprias partes, como regulamento de empresa, o costume, a convenção e o acordo coletivo; - Quanto à vontade das pessoas, as fontes podem ser voluntárias e interpretativas; - Voluntárias: depende da vontade dos interessados como o contrato, a convenção e o acordo coletivo; - Imperativas: são as impostas coercitivamente às pessoas pelo Estado; - São fontes do Direito: a Constituição, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os contratos, as convenções e os acordos coletivos. CONSTITUIÇÃO - As normas jurídicas têm hierarquias diversas, porém iniciam-se na Constituição; - A Constituição é como se fosse o esqueleto ou um tronco de uma árvore. LEI - Na Declaração dos Direitos Universais do Homem, de 1791, “lei é a expressão da vontade geral”; - Portalis afirmava que “lei é o Direito reduzido a regras positivas e preceitos particulares; - A lei é estabelecida genericamente para regular conduta. Obriga igualmente a todos; - A lei é geral: disciplinando o comportamento de várias pessoas; - A lei é abstrata: determina uma categoria de ações e não de uma ação singular; - Lei no sentido formal é a norma emanada pelo Estado, e tem caráter imperativo; - A lei em sentido material é a disposição imperativa, que tem caráter geral, contendo regra do direito objetivo; - Classificação: - Quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou processuais; - As materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito do casamento, à filiação, o direito de trabalho, etc - As instrumentais ou processuais são os meios que a pessoa tem de fazer valer o seu direito material, que são os Códigos de Processo Civil, Código de Processo Penal e outras normas; - Quanto aos órgãos em relação aos quais são provenientes as leis, elas podem ser federais, estaduais e municipais; - As federais são oriundas do Congresso Nacional, as estaduais, das assembléias legislativas e as municipais das Câmaras Municipais. FORMAS DAS LEIS - Compreende 3 fases: iniciativa, aprovação, execução; - Iniciativa: faculdade que a pessoa tem de propor um projeto lei; - Execução: compreende sansão, veto, promulgação e publicação de norma; ATOS DO PODER EXECUTIVO - Os decretos complementam as leis, regulamentando-as. DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS - os contratos são leis entre as partes, fixando regras, condutas e até multas pelo inadimplemento de certa cláusula; - São, portanto, fontes do Direito. USOS E COSTUMES - Na reiterada aplicação de certo costume pela sociedade é que pode se originar a norma legal; - O costume é a vontade social decorrente da uma prática reiterada, de certo hábito, de seu exercício; - O costume tem valor normativo e existe sanção por seu descumprimento, que pode até mesmo ser moral; - O uso não é fonte do direito objetivo; - Distingue-se a lei do costume, pois a primeira é escrita; - O costume não se promulga, é criado, formado no curso do tempo; - Havendo um conflito entre a lei e o costume, o primeiro prevalece; - Dispõe o art. 4º da Lei de introdução ao Código Civil que, sendo a lei omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com os costumes; - Indica o art. 8º da CLT que os usos e costumes são fontes supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre questões trabalhistas; DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA - A doutrina e a jurisprudência também exercem importante papel no Direito, mas a verdadeira fonte é a legislação; - Não pode ser considerada como fonte do Direito a jurisprudência; - A Jurisprudência não cria o Direito. Interpreta-o; - A doutrina constitui se constitui em valioso subsídio para análise do Direito, mas também não se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes; - A analogia, a equidade, os princípios gerais do Direito e do Direito Comparado não constituem fontes formais e, sim, critérios de integração da norma jurídica; HIERARQUIA - A Constituição é hierarquicamente superior as demais normas, pois o processo de validade destas é regulado pela primeira. RICARDO TEIXEIRA BRANCATO - Entende-se por fonte do Direito o veio de onde o direito surge; - Existem controvérsias sobre as várias fontes do direito; - O Código Civil dá como fonte do direito a lei, os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito; - Outros apresentam fontes diretas ou imediatas do direito a lei e os costumes, e como fontes indiretas ou mediatas a doutrina e a jurisprudência; - Fazendo uma simbiose chega-se a uma terceira classificação: fontes diretas ou imediatas têm-se as leis e os costumes; como fontes indiretas ou mediatas, a doutrina e a jurisprudência; e como fontes de explicitação ou integração, a analogia e os princípios gerais do direito na seguinte forma: diretas leis costumes Fontes do Direito indiretas doutrina jurisprudência ‘ de explicitação analogia ou integração princípios gerais de direito FONTES DIRETAS - A lei é a principal fonte do direito; - O costume depois da lei é a mais importante fonte do direito; - Nossa tradição jurídica remonta o direito romano, portanto a base do direito é a escrita; - Na falta da lei escrita, o costume constitui uma fonte de nosso direito; - Para que o costume seja reconhecido como tal é preciso: que seja contínuo (fatos esporádicos não), que seja constante (repetição dos fatos diuturna), que seja moral (não pode contrariar os bons hábitos) e que seja obrigatório (não seja facultativo); - No direito Civil não é freqüente a ocorrência do costume como fonte do direito; FONTES INDIRETAS - A doutrina: opinião dos jurisconsultos em teses, tratados e monografias; - A jurisprudência sendo o conjunto de decisões dos tribunais manifestas num mesmo sentido, torna-se uma fonte indireta do direito; FONTES DE EXPLICITAÇÃO OU DE INTEGRAÇÃO - A Analogia é uma fonte pois se adapta a uma situação jurídica a outras semelhanças (nivelamento); - Não se pode fazer estudo completo sobre determinados institutos de direito sem o recurso a analogia, como é o caso do habeas corpus, cujas origens remontam ao direito anglo-saxão; - Princípios gerais do direito: são as exigências do ideal de justiça a ser concretizada na aplicação do direito (equidade, ética, moral, solidariedade humana, dignidade a pessoa); - Princípios gerais do direito: atributos que sirvam de índole à consciência coletiva da sociedade em que vigore o ordenamento jurídico. QUADRO COMPARATIVO SOBRE FONTES DO DIREITO SÉRGIO PINTO MARTINS RICARDO TEIXEIRA BRANCATO - Fontes Formais: Ex: leis e costumes; - Heterônomas: Constituição, leis, decretos, sentença normativa; - Autônomas: costumes, convenção e acordo coletivo, contrato; - Fontes estatais: Constituição, leis, sentenças normativas; - Fontes extra-estatais: regulamento de empresa, o costume, a convenção e o acordo coletivo; - Voluntárias:contrato, a convenção e o acordo coletivo; - Imperativas: são as impostas coercitivamente às pessoas pelo Estado; - Fontes materiais: fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc. fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica; - São fontes do Direito: a Constituição, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os contratos, as convenções e os acordos coletivos; - Contratos são leis entre as partes - São, portanto, fontes do Direito; - O uso não é fonte do direito objetivo; Indica o art. 8º da CLT que os usos e costumes são fontes supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre questões trabalhistas; - Não pode ser considerada como fonte do Direito a jurisprudência; - A Jurisprudência não cria o Direito. Interpreta-o; - A doutrina constitui se constitui em valioso subsídio para análise do Direito, mas também não se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes; - A analogia, a equidade, os princípios gerais do Direito e do Direito Comparado não constituem fontes formais e, sim, critérios de integração da norma jurídica; - O Código Civil dá como fonte do direito a lei, os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito; - Outros apresentam fontes diretas ou imediatas do direito a lei e os costumes, e como fontes indiretas ou mediatas a doutrina e a jurisprudência; - Fazendo uma simbiose chega-se a uma terceira classificação: fontes diretas ou imediatas têm-se as leis e os costumes; como fontes indiretas ou mediatas, a doutrina e a jurisprudência; e como fontes de explicitação ou integração, a analogia e os princípios gerais do direito; FONTES DIRETAS: - A lei é a principal fonte do direito; - O costume depois da lei é a mais importante fonte do direito; - Na falta da lei escrita, o costume constitui uma fonte de nosso direito; - Para que o costume seja reconhecido como tal é preciso: que seja contínuo (fatos esporádicos não), que seja constante (repetição dos fatos diuturna), que seja moral (não pode contrariar os bons hábitos) e que seja obrigatório (não seja facultativo); - No direito Civil não é freqüente a ocorrência do costume como fonte do direito; FONTES INDIRETAS: - A doutrina: opinião dos jurisconsultos em teses, tratados e monografias; - A jurisprudência sendo o conjunto de decisões dos tribunais manifestas num mesmo sentido, torna-se uma fonte indireta do direito; FONTES DE EXPLICITAÇÃO OU DE INTEGRAÇÃO: - A Analogia é uma fonte pois se adapta a uma situação jurídica a outras semelhanças (nivelamento); - Princípios gerais do direito: são as exigências do ideal de justiça a ser concretizada na aplicação do direito (equidade, ética, moral, solidariedade humana, dignidade a pessoa); CONSTITUIÇÃO LEIS DECRETOS
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