Procedimento trifásico de aplicação da pena

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Procedimento trifásico de aplicação da pena.
O tipo penal e suas formas.
			O legislador, quando deseja proibir alguma conduta, a ela estabelece uma pena. A imposição dessa pena àquele comportamento é realizada através da criação de um tipo penal. 
 			O tipo penal é um molde, uma estrutura feita de linguagem que descreve aquelas condutas tidas, pelo legislador, como tão inaceitáveis, reprováveis, que à sua prática se estabelece uma pena.
			Incumbe ao operador do Direito Penal (delegado de polícia, advogado, promotor de justiça e juiz de direito) verificar se o fato histórico se amolda, contém os elementos descritos do tipo penal. Essa subsunção é o primeiro passo para declarar que aquela conduta é merecedora de pena.
			Pois bem. O tipo penal pode ser classificado de diversas maneiras, para nós, agora, interessa qualifica-lo pela gravidade da conduta descrita. 
			Quando a gravidade da conduta, descrita no tipo penal, é padrão, ou seja, é a base de comparação, entendida pelo legislador como o modelo básico da conduta que ele deseja proibir, ele cria o chamado “tipo simples”, “tipo básico”. Então, pode-se dizer que o tipo simples é aquele que contém os elementos essenciais da conduta que se quer proibir.
			Ao tipo simples é prevista uma faixa de pena (Exemplo: o Código Penal, prevê, na cabeça, caput, do artigo 121: Matar alguém. Pena – reclusão de, de seis a vinte anos. Esse é o crime de homicídio)
			Pois bem, quando a essa espécie de conduta (“matar alguém”) se agrega uma circunstância que, de qualquer forma, diminui a sua gravidade (o quanto é reprovável) o legislador cria o tipo privilegiado.
			Vejamos o artigo 122 do Código Penal:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
        Pena - detenção, de dois a seis anos. 
 
			Nesse tipo penal, o legislador agregou o “estado puerperal”, circunstância que determina a menor reprovabilidade da conduta, e estabeleceu uma faixa de pena menor do que aquela prevista para o homicídio. Assim, o infanticídio é uma espécie de homicídio qualificado.[1: Ensinam Julio Mirabete e Renato Fabbrini que: “O crime de infanticídio exige que a mãe esteja, por ocasião da conduta, sob a influência do estado puerperal. Este é o período que vai do deslocamento e expulsão da placenta à volta do organismo materno às condições normais, havendo discordância quanto a seu limite de duração (de 6 ou 8 dias a 6 semanas). Não se trata especificamente de uma perturbação psíquica, mas de eventual diminuição da capacidade de a parturiente determinar-se livremente, causa de sua incriminação por infanticídio e não homicídio” (Mirabete, Julio Fabbrini e Fabbrini, Renato N. Código Penal interpretado. São Paulo, Atlas, 8º ed. 2013, p.788)]
			Por outro lado, o legislador pode prever uma circunstância que torne o crime mais grave (mais reprovável). Por exemplo: o emprego de tortura. Pelo grau de sofrimento que causa à vítima, é circunstância que justifica o aumento da pena, Assim é que o legislador estabeleceu, para essa forma de cometer homicídio, faixa de pena diversa, e maior, do que aquela prevista para o homicídio em sua forma básica, ou simples. 
			Repare: 
			Homicídio simples
			Art. 121. Matar alguém:
			Pena – reclusão, de seis a vinte anos. 
			Homicídio qualificado
			§ 2º Se o homicídio é cometido:
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Pena – reclusão, de doze a trinta nos.
 			Portanto, o crime simples é aquele na sua forma básica; o privilegiado é aquele em que faixa de pena é atenuada; e, por fim, o qualificado é aquele outro, em que a faixa de pena é majorada em relação à forma simples.
			O que é importante frisar, agora, é que o procedimento trifásico de determinação da pena incidirá sobre as faixas de pena dos crimes simples, privilegiados ou qualificados. É dizer, inicialmente o juiz verifica se o crime é simples, qualificado ou privilegiado. Aí, então, é que, definido aquele ponto fundamental, passa a fazer uso do procedimento trifásico para determinar a pena cabível dentro de uma daquelas faixas de pena. 
O núcleo do tipo penal. 
A proibição de dar valor mais de uma vez ao mesmo elemento da infração penal. 
 			Inicialmente vale definir que o termo “elemento” aqui está sendo empregado como circunstância e parte da infração penal. 
 			Nenhuma pessoa pode ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Essa é regra que decorre da lógica, do princípio da legalidade e da proporcionalidade. A prática do crime desfecha a pena, apenar múltiplas vezes pelo fato praticado, ou parte dele, significa estabelecer pena maior do que aquela prevista no tipo penal e, por conseguinte, violar o princípio da legalidade. Por outro lado, punir várias vezes a mesma a mesma ação implica em violar o princípio da proporcionalidade. 
 			A este princípio, que proíbe punir mais de uma vez pela mesma conduta, dá-se o nome de “proibição de incorrer em bis in idem” ou “ne bis in idem”.
			Para dar efetividade a esse princípio foram estabelecidas regras de interpretação subsequentes (uma em seguida da outra, em uma sequência obrigatória):
Sendo o elemento parte do núcleo do tipo penal, em nenhuma outra circunstância pode ser ele valorado (se é parte do núcleo do tipo, afasta a qualificação e o privilégio, a causa especial de aumento e a causa especial de diminuição da pena, a agravante e a atenuante e, por fim, não pode ser valorado como circunstância judicial).
Não sendo o elemento parte do tipo penal, mas sim, parte de qualificadora ou privilegiadora, em nenhuma outra circunstância pode ser valorado (se é parte da circunstância que qualifica ou privilegia, afasta a causa especial de aumento ou diminuição de pena, a agravante e atenuante e, por fim, não pode ser valorado como circunstância judicial).