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INSTITUTOS CAMBIÁRIOS AVAL PROFª MARIA ELCI MOREIRA GALVÃO DIREITO EMPRESARIAL II ESTRUTURA DE CONTEÚDO UNIDADE II Atos cambiais 2. Aval; 2.1 Conceito. Características. 2.2 Diferenças Aval. Fiança 2.3 Pluralidade de Avais 2.3.1.Avais Simultâneos. 2.3.2 Avais Sucessivos. 2.4.Aplicabilidade do Código Civil 2.4.1.Consentimento do Cônjuge. 2.4.2 Nulidade do Aval Parcial AVAL - Conceitos “Aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)”. (Fábio Ulhoa) “Entende-se por aval a obrigação cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento da letra de câmbio nas mesmas condições de um outro obrigado. È uma garantia especial, que reforça o pagamento da letra, podendo ser prestada por um estranho ou mesmo por quem já se haja anteriormente obrigado no título” ( Fran Martins). AVAL - Conceitos AVAL É uma garantia especial, que reforça o pagamento da letra, podendo ser prestada por um estranho ou mesmo por quem já se haja anteriormente obrigado no título. A pessoa que dá a garantia tem o nome de avalista e aquela a quem ele se equipara, e por intermédio da qual é assumida a obrigação de pagar o título, denomina-se avalizado. Para assumir tal obrigação o avalista necessita ser capaz, como, aliás, deve acontecer com todos quantos se obrigam cambialmente AVAL Aval é a garantia pessoal de dívida (pagamento), de que a obrigação constante do título de crédito será paga por um terceiro ou por um dos signatários, (endossante ou o próprio sacador avalizam o título). O aval pode ser prestado mediante a assinatura do avalista no anverso do título ou no verso com as seguintes expressões: por aval, bom para aval ou qualquer outra expressão equivalente. O avalista é solidariamente responsável com aquele em favor de quem deu o seu aval. A sua obrigação é autônoma e equivalente (ele é devedor do título da mesma maneira que o avalizado(L.U., art.32). AVAL Na falta de indicação (aval em branco) de quem está sendo avalizado, entende-se que o aval foi dado em favor do sacador. (L.U., art. 31) Art. 31 LUG. O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras "bom para aval" ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval. O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O pagamento do título ou o cumprimento da obrigação cambiária nas condições nele estabelecidas, tornando-se sempre um devedor cambiário de regresso (art. 32.3 LUG e art. 899 §1° CC), que por sua vez poderá ser um devedor cambiário direto ou indireto AVAL Art. 30 LUG. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra. Art. 32 LUG. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada [leia-se avalizada]. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub- rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra. Art. 29 L 7.357/85. O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título. Local da aposição do aval: O aval pode ser aposto tanto no verso quanto no anverso (frente) do título (art. 31 LUG, art. 14 D 2.044/1908; art. 30 L 7.357/85 - lei do cheque e art. 898 CC): quando feito no anverso, é feito pela simples assinatura; quando feito no verso: deve ser precedido das expressões "por aval", "bom para aval", "em garantia de …", etc. Art. 14 D 2.044/1908. O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra. AVAL AVAL Art. 31 L 7.357/85. O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado. Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma. Parágrafo único - O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque. Art. 899 CC. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. § 1° Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. § 2o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma Diferença entre aval e fiança O Aval e a fiança não se confunde, pois são diferentes. O aval é de família cambiária, enquanto a fiança é contratual. O aval é válido mesmo se anulada a obrigação do avalizado, o que não se pode dizer da fiança. Não se pode negar que existe ponto comum entre os dois, pois, ambos constituem garantia pessoal de um terceiro em favor do devedor. Diferença entre Aval e Fiança QUADRO COMPARATIVO - AVAL X FIANÇA AVAL FIANÇA deve ser exarado no próprio título de crédito A fiança pode ser lançada em documento separado é uma garantia cambial a fiança é garantia contratual é uma garantia objetiva a fiança é uma garantia subjetiva é uma relação autônoma A fiança é uma relação acessória de um contrato a obrigação do avalista é autônoma em relação à do avalizado; a obrigação do fiador é acessória em relação à do afiançado o avalista é devedor da mesma forma que o avalizado o fiador tem o benefício de ordem Sobre a autonomia do aval - já decidiu o STJ: Execução. Nota promissória. Avalista. Discussão sobre a origem do débito. Inadmissibilidade. Ônus da prova.– O aval é obrigação autônoma e independente, descabendo assim a discussão sobre a origem da dívida. – Instruída a execução com título formalmente em ordem, é do devedor o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza. Recurso especial conhecido e provido (STJ, Resp 190753/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ19.12.2003, p.467). Direito comercial. Nota promissória. Avalista. Discussão da causa debendi. Impossibilidade, como regra. Exceções. Má-fé do beneficiário. Nulidade do negócio subjacente por erro, dolo ou fraude. Temas não abordados pelas instâncias ordinárias. Recurso desacolhido. I–Em regra, na linha dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não se permite ao avalista da nota promissória opor exceção pessoal do avalizado ou discutir a causa debendi. II– Excepcionalmente, como nos casos de má-fé do beneficiário do título ou de nulidade do negócio subjacente por erro, dolo ou fraude, é dado ao avalista a discussão da causa originária da cártula. Aval Art. 30 L 7.357/85. O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras „‟por aval‟‟, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera- se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente. Art. 898CC. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título. § 1o Para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista. § 2o Considera-se não escrito o aval cancelado. Data do aval: Quando não há data do aval aposto no título, considera-se que foi feito antes do vencimento do titulo. AVAL Natureza jurídica do aval: A doutrina majoritária entende que o aval é uma declaração unilateral de vontade que consiste em uma garantia autônoma, ou seja, se a obrigação do avalizado tiver algum defeito, este defeito não poderá ser alegado pelo seu avalista. Do mesmo modo, as defesas pessoais do avalizado não poderão ser alegadas pelo avalista, pois nesta no aval, também engloba o principio da autonomia. AVAL Efeitos jurídicas do aval: O aval dado a alguém, equipara o avalista a mesma condição do avalizado (art. 32 LUG). EX.: se João dá aval ao endossante José, tanto João quanto José encontram-se no mesmo nível obrigacional no título de crédito. Se não está especificado quem é o avalizado, equipara-se o avalista ao criador do título; art. 15 D 2.044/1908; art. 899, segunda parte, CC; art. 30, L 7.357/85 - lei do cheque): a) no caso de letra de câmbio, ao sacador; b) na nota promissária e ao cheque, ao emitente; c) na duplicata, ao comprador AVAL Art. 32 LUG. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (avalizada). Art. 15 D 2.044/1908. O avalista é equiparado àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, àquele abaixo de cuja assinatura lançar a sua; fora destes casos, ao aceitaste e, não estando aceita a letra, ao sacador. Art. 899 CC. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. Art. 30 L 7.357/85. O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. (...) Parágrafo único - O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente AVAL REQUISITOS DO AVAL São requisitos do aval a assinatura do próprio punho do avalista ou de mandatário especial e que essa assinatura seja dada no próprio título, em virtude do princípio da literalidade da letra de câmbio. Art. 31 LUG. O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. (...) O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á ser pelo sacador. Quando lançado no verso da letra, o aval deve constar sempre de uma declaração do dador (“Bom para aval” ou outra semelhante), assinada pelo o mesmo. AVAL Figuras intervenientes no aval Qualquer pessoa com capacidade pode ser avalista. Avalista: quem se responsabiliza pelo pagamento, que presta o aval. Avalizado: quem tem a garantia do pagamento, por quem é dado o aval. A LUG, silencia sobre a capacidade cambiária, assim a regra do art. 42 do D 2.044/1908 prevalece sobre o tema: pode assumir obrigações cambiárias quem tem capacidade jurídica. Art. 42 D 2.044/1908. Pode obrigar-se, por letra de câmbio, quem tem a capacidade civil ou comercial. AVAL Direitos dos avalistas O avalista que cumpre a obrigação constante no título de crédito sub-roga-se dos direitos emergentes do título (direito de regresso,art. 899 do CC) contra quem avalizou (avalizado) e os demais obrigados para com tal avalizado (devedores indiretos). Caso haja pluralidade de avalistas, cada um poderá se sub- rogar da cota parte do aval. Art. 899 CC. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar (...). § 1° - Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. AVAL Deveres ou obrigações dos avalistas O avalista responde pelo pagamento do título perante todos os credores do avalizado e da mesma maneira que o avalizado: a) se o avalizado for devedor direto, o avalista será igualmente devedor direto; b) se for devedor indireto, o seu avalista será também devedor indireto (endossante). Ressalta-se que, sendo o aval autônomo em relação à obrigação, mesmo que esta desapareça ele continua existindo, inclusive se a obrigação for nula (art. 32.2 LUG). AVAL RESPONSABILIDADE DO AVALISTA O avalista ocupa, na mesma letra, a mesma posição daquele a quem avalizou. Não toma o avalista o lugar do avalizado pois, na verdade, pagando, poderá receber do mesmo a importância paga. Mas, apesar disso, a sua obrigação é semelhante à do avalizado, pois pode o credor agir contra um ou outro, indiferentemente. AVAL RESPONSABILIDADE DO AVALISTA O avalista quando paga a letra, este adquire os direitos emergentes da letra contra o avalizado, podendo exercê-los a fim de reembolsar-se do valor pago. Pode ele agir contra o avalizado, compelindo-o a efetuar o pagamento sem que a recíproca seja verdadeira, já que o avalizado, obrigado anterior ao avalista, não tem ação contra ele. AVAL Espécies de aval O aval pode ser dado em branco ou em preto: Aval em branco: essa modalidade de aval não se identifica o avalizado e é aposta a assinatura no anverso (frente) do título ou no verso dizendo apenas avalizo. No caso da letra de câmbio, presume-se em favor do sacador (art. 31.4 LUG; art. 77.3 LUG; art. 30 L 7.357/85 e art. 899, caput, segunda parte, CC); Nos demais títulos, cheque (art. 30, parágrafo único da lei de cheque), nota promissória e duplicata art. 12 da lei de duplicata, em favor do emitente. AVAL Espécies de aval O aval pode ser dado em branco ou em preto: Aval em preto- indica-se o sujeito que está sendo avalizado Aval em branco – o avalista não indica a quem dá o aval. Art. 30 L 7.357/85. O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Parágrafo único - O aval deve indicar o avalizado. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente. Art. 899 CC. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. AVAL O aval também pode ser parcial ou total (art. 30.1 LUG; art. 29 L 7.357/85 - lei do cheque): Aval total: é a modalidade de aval que garante a dívida toda. Aval parcial - este garante apenas uma parte da obrigação. Para que haja o aval parcial é preciso que o avalista insira na cártula, no verso ou no anverso, esta peculiaridade, uma expressão que o identifique expressamente tal manifestação (garantir apenas uma parte da obrigação), caso contrário o aval será considerado total. Art. 29 L 7.357/85. O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título Art. 30 LUG. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. AVAL Aval plúrimo ou pluralidade de avais Aval sucessivo ou aval do aval. No aval sucessivo o sujeito da relação cambiária é avalizado por um avalista e posteriormente este avalista é avalizado por outro avalista e sucessivamente. No aval sucessivo, a solidariedade entre os avalistas é cambiária e há o direito de regresso apenas em relação aos avalistas anteriores, pois os avalistas que concederam o aval depois do que realizou o pagamento, não serão obrigados ao pagamento. AVAL EX.: emitente: A; beneficiário: B; avalista de A: X; avalista de X: Y e avalista de Y: Z. Tratando-se de avais sucessivos, são obrigados do mesmo grau. Se X pagar o título terá ação somente contra A, seu avalizado. Não poderiacobrar de Y e Z por serem posteriores. B - Beneficiário A X (avalista A) Y (avalista de X) Z (avalista de Y) AVAL aval simultâneo ou co-avais: É a pluralidade de avais concedidos ao mesmo tempo, simultaneamente, em relação a uma mesma obrigação cambiária, mas são considerados, juntos, como uma só pessoa (um só avalista). No aval simultâneo a solidariedade é civil, aquele que pagar o titulo poderá ingressar com ação de regresso contra todos os demais avalistas. Ex. emitente: A; beneficiário: B; avalistas de A: X Y e Z. Tratando-se de avais simultâneos, se X pagar o título terá ação cambiária contra A, seu avalizado. Se cobrar de Y e Z, terá apenas cota parte de ⅓ de cada um dos co-avalistas. Aval Diferença entre o aval sucessivo e o aval simultâneo A relação existente entre os avalistas e o credor será a mesma tanto no aval sucessivo ou no simultâneo, pois credor pode cobrar de um, de alguns ou de todos os avalistas, que são devedores diretos, pois avalizam o emitente, logo não há necessidade nem mesmo do protesto. A diferença entre o aval sucessivo e o aval simultâneo se dá na relação interna entre os avalistas, pois: • se o aval for sucessivo a solidariedade entre os avalistas será cambiária e • se o aval for simultâneo a solidariedade entre os avalistas é civil. Aval Aval após o vencimento do título O Decreto 2.044/1908 silencia sobre o tema, o CC, art. 900 trata do assunto e o art. 20 da LUG e o art. 27 da Lei 7.3.57/85 - lei do cheque, que tratam do endosso póstumo, pode-se, por analogia, construir que esse recorte temporal tem relevância na análise dos efeitos do aval. Se o endossante póstumo não é devedor cambiário, o avalista póstumo também deve ter o mesmo tratamento. Art. 900 CC. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado [aval anterior]. Art. 20 LUG. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. Art . 27 L 7.357/85. O endosso posterior ao protesto, ou declaração equivalente, ou à expiração do prazo de apresentação produz apenas os efeitos de cessão. Aval Aval por mandato – necessidade de poderes especiais O aval por mandato exige poderes especiais. O avalista pode obrigar-se mediante assinatura de próprio punho ou por procurador a quem tenha conferido “poderes especiais” para avalizar. exigência de poderes especiais (art. 14 do Dec. 2.044/1908). O art. 8° da LUG, aponta que aquele que não tem poderes para apor assinatura na letra, fica responsável pelas obrigações nela contida, logo a outorga de poderes especiais sana esse problema. Aval Art. 14 D 2.044/1908. O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra. Art. 661 CC. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. Art. 8º LUG Todo aquele que apuser a sua assinatura numa letra, como representante duma pessoa, para representar a qual não tinha de fato poderes, fica obrigado em virtude da letra e, se a pagar, tem os mesmos direitos que o pretendido representado. A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes. Aval Consentimento do cônjuge no aval Em regra, os bens do casal não respondem pelas dívidas assumidas por um dos cônjuges. O credor deverá provar o benefício para o casal de quem prestou o aval. Cabe ao cônjuge fazer a prova em contrário. O art. 899 CC c/c art. 1.647 III CC, prever a possibilidade de ser considerado nulo o aval sem consentimento expresso do cônjuge. Há críticas doutrinárias acerca do dispositivo e a jurisprudência está amplamente inclinada pela não nulidade do aval, mas sim preservar a meação do cônjuge prejudicado. Art. 899, CC – outorga uxória ou marital, é exigida sob pena de nulidade do aval. Exige-se em razão de que com o aval pode acabar havendo uma confusão patrimonial. Aval Consentimento do cônjuge no aval Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - prestar fiança ou aval; “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AVAL. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INEFICÁCIA APENAS QUANTO AO CÔNJUGE. O desatendimento da autorização do cônjuge para a prestação de fiança ou aval não importa em nulidade, mas apenas em ineficácia em relação à sua meação do patrimônio comum do casal. Inteligência do artigo 1.647, II, CCB.” (TJMG, AC n° 1.0073.05.021706-3/001, 13ª CC, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, J. 25/11/2010, Publ 19/01/2011.) Aval Cancelamento e extinção do aval. A extinção do aval ocorrerá pelas seguintes razões: a) pelo pagamento: meio comum para extinção de uma obrigação, extingue-se a vida cambiária do título por ocorrer pagamento extintivo. b) pela decadência: • na falta de protesto, em se tratando de avalista de devedor indireto de letra de câmbio, nota promissória ou duplicata (art. 53 LUG e art. 13 § 4° L 5.474/68 - lei da duplicata); ou • pela não apresentação no prazo legal ao banco sacado ou pela não comprovação da recusa de pagamento, ambos no caso de cheque. Aval Cancelamento e extinção do aval. A extinção do aval ocorrerá pelas seguintes razões: c) pela anulação: nas causas referidas no art. 171 CC d) pela prescrição cambiária: (art. 70 LUG, art. 59 L 9999/99 - lei do cheque e art. 18 L 5.474/68 - lei da duplicata) e) pelo cancelamento da assinatura do avalista. Art. 44, §1° D 2.044/1908 - Para os efeitos cambiais, são consideradas não escritas: § 1º Para os efeitos cambiais, o endosso ou aval cancelado é considerado não escrito Aval Aval parcial. A doutrina é divergente ao tratar do aval parcial, posto que há um conflito de leis, entre o Código Civil e a LUG, uma antinomia jurídica, mas a solução é, de certa forma, simples A LUG trata do tema nos art. 30, prevendo o aval parcial: Art. 30 LUG.O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. O Código Civil trata diferentemente e, expressamente, vedou o aval parcial Art. 897 CC. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial. O art. 903 do CC determina que deve prevalecer o disposto nas leis especiais, entretanto é imprescindível que o aval parcial conste literalmente na cártula, face ao principio da literalidade, caso contrário a vedação prevalece. Aval CASO CONCRETO CASO CONCRETO: Ao receber uma letra de câmbio por endosso, Augusto exigiu de Bernardo um avalista, mesmo a letra já aceita e com a assinatura do sacador e de mais três endossantes. Assim, Bernardo conseguiu com seu pai o aval, porém este não indicou que Bernardo seria seu avalizado e o fez na modalidade parcial. Indaga-se: 1. Determine a responsabilidade do avalista nesse título. 2. É possível a modalidade parcial do aval? EXERCÍCIO - QUESTÃO OBJETIVA QUESTÃO OBJETIVA: O aval A) tem o mesmo efeito do endosso no título de crédito cambial. B) tem omesmo efeito de uma cessão do título de crédito cambial. C) é garantia de pagamento dos contratos públicos e privados. D) é uma garantia de pagamento. CASO CONCRETO – (EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV) Alan saca uma letra de câmbio contra Bernardo, tendo como beneficiário Carlos. Antes do vencimento e da apresentação para aceite, Carlos endossa em preto a letra para Eduardo, que, na mesma data, a endossa em preto para Fabiana. De posse do título, Fabiana verifica que na face anterior da letra há a assinatura de Gabriel, sem que seja discriminada a sua responsabilidade cambiária. Com base nessa questão, responda aos itens a seguir. A) Gabriel poderá ser considerado devedor cambiário? B) Caso Fabiana venha a cobrar o título de Gabriel e ele lhe pague, poderia este demandar Eduardo em ação cambial regressiva? Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. QUESTÃO OBJETIVA - QUESTÃO OBJETIVA 1(EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV) Em relação ao Direito Cambiário, é correto afirmar que: (A) o aceite no cheque é dado pelo banco ou instituição financeira a ele equivalente, devendo ser firmado no verso do título. (B) a duplicata, quando de prestação de serviços, pode ser emitida com vencimento a tempo certo da vista. (C) o protesto é necessário para garantir o direito de regresso contra o(s) endossante(s) e o(s) avalista(s) do aceitante de uma letra de câmbio. (D) o aval dado em uma nota promissória pode ser parcial, ainda que sucessivo. QUESTÃO OBJETIVA - 2- (EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV) Em relação aos Títulos de Crédito, é correto afirmar que, quando (A) presente na letra de câmbio, a cláusula não à ordem, impede a circulação do crédito. (B) insuficientes os fundos disponíveis, o portador de um cheque pode requerer a responsabilidade cambiária do banco sacado pelo seu não pagamento. (C) firmado em branco, o aval na nota promissória é entendido como dado em favor do sacador. (D) não aceita a duplicata, o protesto do título é a providência suficiente para o ajuizamento da ação de execução contra o sacado.
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