PROCESSO PENAL II RESUMO PARA AV 2 CASOS CONCRETOS (1)

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CASOS CONCRETOS
Aula 1
R: Com base na “teoria geral da prova”, a corrente majoritária entende que a pretensão do advogado mediante habeas corpus seria concedida em decorrência do principio da prova ilícita por derivação.
No entanto, com base na corrente minoritária, o caso em tela sustenta o principio da proporcionalidade em exceção da prova ilícita por derivação, devendo o magistrado ponderar os bens jurídicos em confrontos, o da segurança publica e o status libertatis do infrator 
Objetiva – “C” (art. 386, do CPP)
Aula 2
R: O magistrado não poderá obrigar o padre depor em juízo , pois este está proibido de depor com base no art. 207 do CPP. Entretanto, o padre, se quiser, poderá depor em juízo, mas será feito em concordância do acusado.
Objetiva – (todas estão erradas)
Aula 3
R: O magistrado não agiu corretamente, pois ele deveria abrir vista ao MP, para que este possa editar a denúncia, para que a parte apresente sua defesa e produza prova. 
O juiz agiu equivocadamente, violando o principio da correlação. (caso de mutatio libelli)
Objetiva 1 - “D”
Objetiva 2 – “C” (art. 383 do CPP)
Aula 4
R: Não foi correta a decisão do juiz, tendo em vista que os três acusados se encontram em situações deferentes.
Pois Luizinho, por estar preso, deverá ser “citado pessoalmente”, já o Huguinho, por “citação por hora certa”, sendo o Zezinho por “edital”.
Objetiva – “B” (carta rogatória)
Aula 5
R: A nulidade da AIJ, tendo em vista que não foi observada a ordem estabelecida pelo artigo 400 do CPP, e a inversão da oitiva de testemunhas, presume-se prejuízo para o réu. Com efeito, a hipótese de nulidade está prevista no art. 564, IV, do CPP.
Aula 6
R: Não agiu corretamente o magistrado, tendo em vista que a citação no JECRIM só pode ser feita de forma pessoal.
Diante dessa assertiva, na hipótese de necessitar - se de uma “citação por hora certa” ou “citação editalícia”, deverá ser remetido ao juízo comum.
Objetiva – “D”
Aula 7 
R: Não assiste razão à defesa do Juninho Boca, pois não há vedação expressa em lei que proíba o perito, que subscreve o laudo prévio, de atuar o laudo definitivo.
Objetiva 1 – “C”
Objetiva 2 – “B”
Aula 8 
R: a) Desqualificar o crime doloso para o homicídio culposo.
b) Desclassificação do tipo penal.
c) O recurso em sentido estrito remetido ao juízo a quo e as razões ao juízo ad quem.
Objetiva – “B”
Aula 9
R: Deverá ser pleiteada a nulidade do julgamento, com base na sumula 206 do STF, pois é vedada a participação de Marcelo, porque ele que já havia participado no mesmo processo que correu no Tribunal do Júri.
Objetiva – “B”
Aula 10 
R: O recurso é tempestivo, pois entre o conflito de recorrer do réu e a vontade do advogado, deverá prevalecer sempre a vontade de recorrer.
Mas com base no caso em tela, o recurso é tempestivo, pois o prazo começa a contar a partir do prazo do ultimo dia, da ultima intimação.
Objetiva – “C”
Aula 11
R: a) Recurso sentido estrito , art. 581 art. 4 do CPP.
b) O prazo de 5 para interposição e 2 dias para razões art.586 CPP.
c) Concausa preexistente absolutamente independente. Assim, deve Pedro responder pelos atos praticados e não pelo o resultado. Respondendo, desta forma, por tentativa de homicídio e não homicídio qualificado.
Objetiva – “B”
Aula 12
R 1: O recurso cabível é de apelação com base no art. 593, art. 3 do CPP, pois houve violação ao princípio Constitucional do direito de ficar em silêncio, bem como o CPP que assegura o silêncio do réu não pode ser interpretado em seu detrimento.
Portanto, a defesa deve argumentar pela nulidade do julgamento.
R 2: O recurso interposto pelo MP foi de “apelação”.
R 3: Sim, pelos princípios do tantum devolutum, quantum appellatum, porque o Tribunal reconhece a matéria que está sendo devolvida.
Objetiva – “A”
Aula 13
R: a) Embargos de declaração.
b) 18 de junho.
c)Dia 21 de junho, pois a interposição do embargo de declaração suspende o prazo para a interposição do recurso.
RESUMO PARA PROVA AV 2 - 1)DIREITO AO SILÊNCIO; 2)APELAÇÃO NO RITO SUMARÍSSIMO; 3)HIPÓTESE EM QUE CABE APELAÇÃO; 4)ASPECTO DA CITAÇÕES POR EDITAL; 5)CITAÇÕES E INTIMAÇÕES; 6)PROCEDIMENTOS; 7)AÇÃO PENAIS PRIVADAS; 8)RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO; 9)PROVAS ILÍCITAS.	
1)DIREITO AO SILÊNCIO
"De acordo com o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 2, g), toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. O ônus da prova, no processo penal moderno, pertence todo ao Ministério Público, não sendo admissível que o indiciado tenha que suportar o encargo de municiar o órgão de acusação para que este ofereça denúncia contra aquele" (Paulo Rangel, Direito Processual Penal, págs. 784-785, ed. Lúmen Júris 2002) (a) Pacto da Costa Rica foi Aprovado pelo Congresso Nacional em 1992 através do Decreto Legislativo 27/1992 e com cumprimento integral determinado pelo Dec. 678/1992).
O silêncio e a mentira do acusado não podem se constituir base para a convicção do juiz. Esta deve se arrimar em outras provas com amparo legal, acostadas aos autos do processo, que deverão ser avaliadas no momento da prolação da sentença: se absolutória ou condenatória.
Assim, no interrogatório de qualquer acusado não será permitido ao juiz intervir nas respostas. Foi o que ocorreu no depoimento de Lula. Após responder as perguntas do juiz, do promotor e do advogado de defesa, foi-lhe permitido que declarasse o que sabia do fato descrito na denúncia e o que teria a dizer mais sobre o fato e sua defesa.
Já o depoimento da testemunha em juízo é diferente. Ela é obrigada a prestar um juramento de dizer apenas a verdade, sob pena de cometer perjúrio, o crime de falso testemunho. Ao contrário do acusado, este não comete crime de perjúrio. É a lei processual penal, é a Constituição Federal, é aqui no Brasil como nos países que assinaram o Pacto de São José da Costa.
2) RITO SUMARÍSSIMO (LEI Nº 9.099/95) - PARTE ESPECIAL - PROCESSO PENAL II‎
	É aplicável às infrações de menor potencial ofensivo, que, nos termos do art. 61 da Lei, são todas as contravenções e crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Possui as seguintes fases:
 
Fase Preliminar:
- Termo Circunstanciado
- Audiência preliminar: - Composição civil
- Transação penal
- Oferecimento da denúncia/queixa
 
Rito Sumaríssimo: (Audiência de instrução e julgamento)
- Defesa preliminar
- Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição)
- Oitiva da vítima
- Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa
- Interrogatório
- Debates
- Sentença
 
Nos Juizados Especiais Criminais, antes que se inicie o rito sumaríssimo propriamente dito, devem ser seguidas algumas providências preliminares que podem até mesmo levar à extinção do feito, sem que exista ação penal. Vejamos, então, a Fase Preliminar.
Se uma infração de menor potencial ofensivo for praticada, não há instauração de Inquérito Policial, apenas é lavrado pela autoridade policial um Termo Circunstanciado, contendo histórico do fato, as declarações dos envolvidos e requisições de eventuais perícias. Trata-se de um Boletim de Ocorrência “mais elaborado” (art. 69).
 
Finalizado o Termo, ele deve ser encaminhado ao Juizado, juntamente com as partes. Se não for possível o comparecimento imediato e se o autor do fato se compromete a comparecer quando intimado, não se impõe prisão em flagrante (art. 69, parágrafo único).
 
É designada, então, pelo Juizado, Audiência Preliminar. Nela, busca-se primeiro a composição civil entre o autor do fato e a vítima. Havendo acordo, se a ação penal for condicionada à representação ou privada, haverá renúncia ao direito de representação ou queixa, extinguindo-se a punibilidade do agente. Não havendo acordo, a vítima terá o direito de representar ou oferecer queixa dentro do prazo decadencial.
 
Se for caso de ação penal pública, havendo ou não acordo, ou no caso da condicionada, havendorepresentação, em seguida, o Ministério Público avaliará a possibilidade de propor a transação penal, se não for caso de arquivamento. Esta consistirá na imediata aplicação de uma pena não privativa de liberdade, presentes os seguintes requisitos:
 
a) não ter sido o agente condenado em definitivo pela prática de crime à pena privativa de liberdade (deve levar em conta prazo da reincidência);
b) não ter sido o agente beneficiado com outra transação penal no prazo de 5 anos;
c) indicarem a personalidade, a conduta social, os antecedentes do agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração, que a medida é suficiente para a repressão e prevenção do delito.
 
Aceita e homologada pelo juiz, extingue-se a punibilidade do agente. Não sendo caso de transação ou se ela for rejeitada, deverá ser oferecida a denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. É aqui que se inicia o Rito Sumaríssimo.
Reduzida a termo, uma cópia será entregue ao acusado, que ficará citado e cientificado da data em que se realizará a audiência de instrução e julgamento. Anote-se que se a causa for complexa, o feito poderá ser remetido ao Juízo Criminal Comum.
 
Se o acusado não esteve presente na audiência preliminar, será regularmente citado para comparece à audiência acima referida, levando suas testemunhas ou apresentando requerimento até 5 dias antes da data designada, para intimação. Caso não seja localizado, o feito seguirá para o Juízo Criminal Comum, uma vez que não há no Juizado citação por edital, apenas citação pessoal.
 
Na audiência de instrução e julgamento, primeiramente será tentada a conciliação, nos termos da audiência preliminar, mas apenas na hipótese de, por algum motivo, ela não puder ter sido tentada quando do momento oportuno. Se não for o caso, inicia-se a audiência de instrução conferindo-se a palavra ao defensor do acusado para se manifestar sobre a inicial, tratando-se de verdadeira defesa preliminar. Após, o juiz decide se recebe ou não a denúncia ou queixa.
 
Recebida, há a oitiva da vítima, das testemunhas de acusação e defesa, em número de até 3, cada parte, e, por fim, o interrogatório. Em seguida, ocorrem os debates orais, pelo tempo de 20 minutos (prorrogáveis por mais 10), primeiro acusação e depois defesa. Após, o juiz profere a sentença. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como da sentença, caberá apelação, no prazo de 10 dias.
3) HIPÓTESES DE CABIMENTO DA APELAÇÃO
O rol de hipóteses de Apelação estão constantes no art. 593 do CPP, sendo considerado pela doutrina e jurisprudência como meramente exemplificativo. Vale lembrar as hipóteses de cabimento da apelação do art. 593:
A) SENTENÇAS DEFINITIVAS DE CONDENAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR (ART. 593, I, CPP)
Será cabível o recurso de Apelação quando o Magistrado vir a proferir Sentença condenando ou absolvendo o réu. Estes dois tipos de Sentença são consideradas definitivas já que resolvem o mérito da causa. As disposições referentes às Sentenças condenatórias e absolutórias estão previstas no art. 386 e 387 do CPP, no caso de rito comum ordinário e sumário, bem como no art. 492, I e II, do CPP, no caso de rito do Tribunal do Júri. A previsão constante do art. 593, § 4º do CPP, no sentido de que quando for cabível a Apelação, não poderá ser usado o RESE, ainda que somente de parte da decisão se recorra, somente vale para a Apelação com fundamento no art. 593, I, do CPP, tendo em vista que, no caso de existir a hipótese do art. 593, II, do CPP, ela será considerada residual.
B) DECISÕES DEFINITIVAS, OU COM FORÇA DE DEFINITIVAS, PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO CAPÍTULO ANTERIOR (ART. 593, II, CPP)
Esta hipótese de Apelação é chamada de residual, pois ocorre todas as vezes que o Juiz resolver uma questão definitiva ou com força de definitiva e que não era caso de Recurso em Sentido Estrito.
C) DECISÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI, QUANDO (ART. 593, III, CPP)
I. Ocorrer nulidade posterior à pronúncia (art. 593, III, a, CPP): Esta hipótese de Apelação relaciona-se as nulidades relativas, tendo em vista que as nulidades absolutas podem ser alegadas em sede de apelação mesmo que tenham ocorrido antes da pronúncia.
Quanto às espécies de nulidade, vale lembrar a seguinte diferenciação:
► Nulidade Absoluta – pode ser arguida a qualquer tempo, a qualquer instante do processo, até em sede de segundo grau. Neste caso, poderá ser utilizada a Apelação com base no art. 593, III, a, do CPP mesmo que a nulidade tenha ocorrido antes ou depois da pronúncia do réu. 
Ex. Impedimento ou suspeição do juiz, a qualquer tempo poderá arguir esta nulidade.
Ex. Ausência de resposta à acusação, neste caso há o cerceamento de defesa, havendo o rompimento da ampla defesa e do contraditório.
► Nulidade Relativa – são arguíveis em tempo hábil ou irão gerar preclusão. Normalmente elas são alegadas na resposta à acusação, pois se não for questionada neste momento haverá preclusão. Assim, no caso de existirem nulidades relativas ocorridas após a pronúncia, deve a defesa argui-las na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão. Caso a parte tenha alegado a nulidade relativa ocorrida posteriormente à pronúncia e seja proferida uma sentença, após a deliberação dos jurados, que não reconheça a ocorrência da referida nulidade, será cabível a apelação com fundamento no art. 593, III, a, do CPP.
É necessário destacar, ainda, na possibilidade de Apelação com base nesse inciso, se houver qualquer nulidade posterior à pronúncia, que não houve arguição na fase do art. 422 do Código de Processo Penal, que geraria nulidade absoluta do processo, como o caso de suspeição do Juiz. Apresentada com base no fundamento da nulidade processual, deverá ser pedida a invalidação do ato considerado nulo, ou seja, pede-se a anulação do feito em razão da nulidade.
II. For a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados (art. 593, III, b, CPP)
No Tribunal do Júri, o Juiz Presidente está adstrito à decisão dos jurados em matéria de mérito. Em caso de descumprimento, seja da decisão do Conselho de Sentença, seja de previsão legal, caberá hipótese de Apelação com base nesta alínea (Ex. Os jurados decidiram que houve homicídio simples, mas o juiz sentenciou o agente, dosando a pena como homicídio qualificado. Neste caso, deverá ser apresentada Apelação). 
Também será cabível a Apelação com base nesta hipótese se a sentença do Juiz Presidente for contrária à lei expressa. Na apelação, com base neste inciso, deve-se pedir a retificação da sentença do Juiz Presidente pelo Tribunal, como bem prevê o § 1º, do art. 593 do CPP, na medida em que esta hipótese visa impugnar apenas sentença do Juiz Presidente do Tribunal do Júri, não havendo qualquer afronta ao princípio constitucional de soberania dos veredictos.
III. Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança (art. 593, III, c, CPP)
Nesta hipótese, o Juiz Presidente, após a deliberação dos jurados, aplicou a pena de forma incorreta, ou seja, houve um erro na quantum da pena ou na qualidade da pena que deveria ter sido imposta ao condenado.
Ex. Os jurados decidiram que o réu deve ser isento de pena em decorrência de erro de proibição e merece tratamento ambulatorial, devendo ser aplicada medida de segurança, mas o juiz condenou o réu a pena privativa de liberdade.
Ex. Os jurados condenaram o réu pelo crime de aborto, mas o juiz aplica o regime inicial de pena em fechado, mesmo a pena mínima sendo inferior a 4 anos.
Na Apelação com base neste inciso deve-se pedir a retificação da decisão pelo Tribunal, modificando-se a pena, como bem prevê o § 2º, do art. 593 do CPP.
IV. For a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP)
Esta hipótese somente ocorrerá no caso de existir uma contradição gritante entre a decisão dos jurados e as provas trazidas aos autos. Ou seja, existe um completo descompassoentre a decisão dos jurados e as provas produzidas dentro do processo. Esta hipótese tem como razão de existir o fato de que a soberania dos veredictos no júri NÃO é tida de forma absoluta.
Ex. Resta provado nos autos que o réu agiu em legítima defesa, entretanto, o conselho de sentença resolve condená-lo.
Na Apelação, com base neste inciso, deve-se pedir a nulidade do feito, devendo haver a realização de um novo julgamento e com novos jurados, nos termos da Súmula 206 do STF e do art. 593, § 3º, do CPP.
Vale lembrar o teor da súmula, bem como o referido artigo:
Súmula 206 do STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
§ 3º. Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.
Quanto a esta hipótese de cabimento, existe, ainda, a previsão do art. 593, § 3º, do CPP, no sentido de que NÃO poderá ser usado este fundamento, novamente, em outra apelação e no mesmo processo. Ou seja, esta hipótese de apelação somente é cabível uma única vez. Caso os jurados venham a decidir novamente de forma manifestamente contrária à prova dos autos, deverá ser respeitada a soberania dos veredictos e o critério da íntima convicção.
 OBS.: A maioria da doutrina entende que as hipóteses de apelação do rito do Tribunal do Júri são de fundamentação vinculada, ou seja, somente será cabível a apelação se houver o enquadramento do caso em alguma hipótese prevista no art. 593, III, do CPP. Esta conclusão é uma decorrência da Súmula 713 do STF, que determina que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.
 OBS.: No caso de serem proferidas sentenças de impronúncia ou absolvição sumária, a fundamentação da apelação será no art. 416 do CPP e NÃO no art. 593, III, do CPP, tendo em vista disposição legal expressa neste sentido.
 DICA – Cuidado que é possível o intento de Apelação, no caso do Rito previsto na Lei 8.666/93, com prazo de interposição de 05 dias. Nesse sentido:
Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.
DICAS IMPORTANTES:
• Caso a Apelação tenha sido feita pela parte acusatória, a defesa seguirá a mesma linha. Na petição de interposição, o nome será CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 600 do Código de Processo Penal.
• Em se tratando de crime do rito do Tribunal do Júri, logo na interposição, o apelante deve indicar a motivação de seu recurso, em consonância com a súmula 713 do STF. Ao apresentar suas razões, este estará adstrito à motivação indicada na interposição. Ou seja, no caso de apelação do Rito do Tribunal do Júri a apelação é de fundamentação vinculada e cabe nas hipóteses trazidas pelo art. 593, III, do CPP. Nos termos da Súmula 713 do STF.
Súmula 713 STF – O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.
4) ASPECTO DA CITAÇÕES POR EDITAL;
Preliminarmente, para melhor compreensão do tema, torna-se mister explicitar no que consistem os dois institutos. A citação por edital e a citação por hora certa são tipos de citações fictas ou presumidas, isto é, são realizadas de forma não pessoal, presumindo-se que o réu obteve ciência de que contra ele estava sendo instaurado um processo judicial. Diante disso, afirma-se que essas visam transmitir o conteúdo citatório de maneira indireta.
A citação por edital se dá quando o réu, depois de esgotados todos os meios legais de tentativa de localização, não é encontrado, ou seja, se encontra em local incerto ou não sabido. A previsão legal desse instrumento citatório está presente no artigo 361 do Código de Processo Penal, conforme se pode analisar in verbis:
Art. 361.  Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
Insta mencionar que essa citação só será válida se forem exauridos todos os meios possíveis de localização do réu, sob pena de nulidade. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado esse entendimento, conforme podemos verificar na jurisprudência:
Tentada a citação pessoal, sem sucesso, porque não localizado o endereço constante do mandado de citação e, após esgotados os meios a esclarecê-lo, procedeu-se a citação-edital (HC 73.082-SP, 2.º T., Rel. Néri da Silveira, 12.12.1995, v. u., DJ 22.10.1999, p.58)
Já a citação com hora certa é uma inovação trazida pela Lei nº 11.719/08 que alterou a redação do artigo 362 instituindo essa modalidade citatória. Nessa toada, podemos verificar o artigo em seus termos:
Art. 362.  Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
Visto isso, a citação com hora certa será feita nos termos do Código de Processo Civil que verbera:
Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Então, haverá citação com hora certa quando o réu se oculta para ser citado por três vezes, fazendo com que se opte por esse meio citatório. Urge ressaltar que a decisão da realização dessa modalidade de citação será feita exclusivamente pelo Oficial de Justiça.
Feita essa devida introdução, podemos adentrar nos efeitos das supracitadas citações. Na citação por hora certa, se o réu não comparecer, haverá nomeação de um defensor dativo ou o caso será remetido para a Defensoria Pública. Além disso, conforme posição majoritária no Excelso Tribunal pátrio, o processo correrá normalmente, como se o réu fosse revel. Esse efeito se assemelha ao da citação pessoal ou real, pois implica em revelia.
Já a citação por edital tem efeitos distintos. Conforme preceitua o artigo 366 do Código de Processo Penal, haverá a suspensão do processo e do prazo prescricional. Nesse diapasão, vejamos o artigo in verbis:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Diante disso, o processo será suspenso, se o réu não comparecer, até que seja encontrado para não ser processado sem o real conhecimento de que há um processo em seu desfavor. Ademais, na situação do não comparecimento do réu, haverá a suspensão do prazo prescricional. Conforme verbera NUCCI, esse lapso temporal em que é suspensa a prescrição será de até a pena máxima abstrata para o delito. À guisa de explicitação, torna-se mister verificar as palavras do ínclito autor:
Não pode ser, em nosso entendimento, suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritível, o que somente deve ocorrer por força de preceito constitucional, como acontece nos casos de racismo e de terrorismo. Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois, começa a correr normalmente.
Nessa toada, o STJ editou a Súmula 415 que verbera:
SÚMULA N. 415: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
Há ainda a possibilidade de antecipação da produção de provas, nos termos do artigo 366 do CPP. Essaé uma situação excepcional, pois somente poderão ser alvo do exposto as provas realmente necessárias que poderiam não ser mais produzidas em outro tempo.
Por fim, o artigo ainda verbera sobre a possibilidade de decretação da prisão preventiva. Essa somente poderá ser decretada se preenchidos os requisitos 
inerentes a ela, previstos no artigo 312 do CPP.
5) CITAÇÕES E INTIMAÇÕES ;
No caso da citação (artigos 351-369 do CPP), ela é a forma de chamar o réu ao processo para que este tome conhecimento da acusação que lhe é imputada e assim exerça o seu direito de ampla defesa e contraditório. Sem a citação do réu, não há a configuração da relação triangular e processual, o que por sua vez torna a sentença processual nula e insanável.
O instituto da citação, no intuito de ser mais eficiente e dar mais celeridade a ação penal, se subdivide em algumas espécies.
Temos a citação REAL do acusado, que consiste na citação feita diretamente a pessoa do acusado.
Também a citação por EDITAL, que só é utilizada após esgotados todos os meios de citação pessoal. Trata-se de uma forma indireta de citação. Essa espécie de citação que também pode ser chamada de citação FiCTA, é uma forma de citação presumida ou como se diz em latim “citatio editctalis”. É feita via imprensa oficial e com o edital afixado na porta do juízo.
O Professor Pedro Durão elenca abaixo as formas de citação ficta ou editalícia:
réu não for encontrado (art. 361) - esgotadas as diligências possíveis para localização da residência indicada pelo réu no feito ou durante o inquérito policial (15 dias)
réu se oculta (art. 362) - não comparece, nem constitui advogado, o processo e a prescrição ficam suspensos. Prazo menor em caráter punitivo indicado pelo legislador (5 dias).
residência é inacessível (art. 363) - prazo fixado de acordo com as circunstâncias (15 à 90 dias)
incerta a pessoa acusada - cuida-se de alguém que o nome e endereço não estão suficientemente claros para citação pessoal (30 dias)
réu no estrangeiro (art. 368) - afiançável ou não pode ser cumprida rogatória (30 dias)
No processo penal não cabe citação por hora certa, bem como, a citação por AR.
É proibida a citação do acusado no caso do cônjuge, parente consanguíneo e afins até o 3º grau, até 7 dias após o falecimento dos mesmos, no período de seu noivado ou em caso de doença grave do mesmo ou de parente.
Já a nossa corte suprema tem se posicionado de forma muito favorável ao trabalho do judiciário acerca da citação, entendendo, por exemplo, não ser nula a citação por edital que indique o dispositivo de lei, ainda que não mencione o conteúdo da queixa ou denúncia, bem como, de forma resumida os fatos em que se fundamenta.
INTIMAÇÃO
Já no que tange a intimação, embora ela seja confundida por muitos com a citação, ela se diferencia por ter como único objeto informar as partes sobre os atos e termos do processo, bem como, solicitando o que dever ser feito ou não a partir daquele momento.
As intimações podem ser feitas por imprensa oficial, por cartório e pelo próprio escrivão ou pelo oficial de justiça.
Há alguns casos que acarretarão possíveis nulidades ao processo, caso a intimação não seja feita da forma correta, como bem observa mais uma vez o Professor Pedro Durão. “In Verbis”:
Nulidade relativa - falta de intimação do réu para sessão de julgamento pelo júri, quando a lei não permitir a revelia (art. 564, III, g).
Nulidade relativa - falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, conforme a lei (art. 564, II, h).
Nulidade absoluta - falta de inclusão do nome do acusado nas intimações feitas aos advogados nas intimações feitas pela imprensa, só sanável pelo art. 570. (art. 370, §1º)
Nulidade absoluta - falta de intimação para ciência de sentenças e despachos que cabem recurso, só sanável pelo art. 570 (art. 564, III, o).
O Supremo Tribunal Federal em entendimento já sumulado, entende que nos processos penais, os prazos devem ser contados a partir da data da intimação e não do momento em que são juntados aos autos o mandado, a carta precatória ou de ordem.
Ainda acerca do instituto da intimação, vale destacar a alteração do artigo 366 na redação do seu caput e com o acréscimo de dois parágrafos nos termos da lei nº 9.721/96. Vejamos:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
§ 1° As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo.
§ 2° Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o processo em seus ulteriores atos.
Para finalizar e resumir, é importante ter em mente que a citação refere-se a um chamamento do acusado ao processo para se defender de uma acusação, enquanto que a intimação é o ato que da ciência a parte dos atos processuais para que se tome ou não alguma medida cabível.
6) PROCEDIMENTOS PENAIS: ORDINÁRIO, SUMÁRIO E SUMARÍSSIMO
Procedimento ordinário
Procedimento será ordinário quando a pena máxima em abstrato do crime cometido for maior ou igual a 4 anos.
Este procedimento se inicia com a denúncia do réu (ação penal pública), ou com a queixa-crime (ação penal privada).
Neste procedimento as partes poderão arrolar até 8 testemunhas.
Após oferecida a denúncia ou a queixa-crime, os autos irão para conclusão e o juiz poderá tomar uma de duas decisões:
- Receber a denúncia/queixa-crime
- Este recebimento se dará apenas se a peça inicial cumprir com os requisitos do artigo 41, ou seja, houver indícios de autoria e materialidade do crime.
- Para esta decisão não cabe recurso, porém poderá haver eventual Habeas Corpus.
- Rejeição (395)
- O juiz rejeitará a peça inicial caso esta seja inepta, falte condição ou pressuposto processual ou haja falta de justa causa.
- Para esta decisão cabe Recurso em sentido estrito (RESE)
Desconsideremos a rejeição por hora. Recebida a denúncia/queixa, o réu será citado no mesmo despacho em que o juiz realiza e comunica o recebimento.
Após citado, o réu irá dispor de 10 dias para apresentar a sua resposta à acusação.
A resposta a acusação é uma "prima" da contestação do processo cível, é a oportunidade que a defesa tem de apresentar todas as teses pertinentes à defesa do acusado.
Na resposta a acusação o advogado poderá levantar três tipos de teses, que levaram a três tipos diferentes de pedidos, quais sejam
- preliminar – levantam-se questões de nulidade processual.
- mérito – tese que tentará convencer o juiz a conceder a absolvição sumária do réu (art. 397 – julgamento antecipado da lide a favor do réu)
- tese subsidiária – Se, eventualmente, o juiz recusar as duas primeiras teses, poderá o advogado, sem prejuízo, alegar circunstâncias que visem melhorar a condição do réu caso este venha a ser condenado.
Como na denúncia/queixa o MP/querelante podem arrolar suas testemunhas, este é o momento em que a defesa poderá realizar o arrolamento de suas testemunha.
O processo volta a conclusão para que o juiz aprecie os pedidos, podendo ocorrer uma de três hipóteses diferentes:
- Diante de novo juízo de admissibilidade, com uma nova cognição poderá rejeitar a denúncia (art. 395 do CPP);
- Determinar a absolvição sumária do réu (art. 397 do CPP); ou
- Designar a data de audiência de instrução e julgamento (art. 399 do CPP).
A audiência deverá ocorrer no prazo de 60 dias e, em regra, haverá uma única audiência.
Há exceções prescritas em lei:
- número de acusados for alto;
- causa complexa; ou
- deferida diligência complementar.
Não ocorrendo qualquer das hipóteses de exceções o juiz ouvirá as alegações finais de ambas as partes e então julgará o caso.
Procedimento Sumário
Procedimento será sumário quando a pena em abstrato for superiores a 2 anos e inferiores a 4. Aqui podem ser arroladas até 5 testemunhas.O procedimento sumário ocorrerá da mesma forma que o ordinário, respeitando as mesmas regras processuais, com exceção do prazo para a realização da audiência que deverá ocorrer em 30 dias e não em 60, como no ordinário.
Procedimento Sumaríssimo
Este é o procedimento adotado para o julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, quais quer contravenções penais ou crimes cujas penas máximas em abstrato não ultrapassem 2 anos e a competência para o julgamento destes é do Juizado Especial Criminal (JECRIM)
Este procedimento não está previsto no Código de Processo Penal, mas sim na lei 9099/1995.
Suas diferenças com os outros procedimentos desde antes do surgimento da ação penal, pois se o sujeito for preso em flagrante será lavrado um termo circunstanciado, ou se logo após o crime comparecer imediatamente ao juizado e assinar termo de compromisso informando que irá comparecer em audiência em data e local marcados, a este não será imposta prisão nem se exigirá fiança.
Nesta primeira audiência haverá, primeiramente, uma tentativa de conciliação que poderá ser de duas formar:
- Composição Civil: acordo entre vítima e acusado com a finalidade de se alcançar a reparação do dano causado.
- Transação Penal: acordo entre o acusado e o MP onde se estabelece alguma pena alternativa e, se o acusado cumprir o acordo, o MP deixará de propor ação penal. Porém, caso o acusado não venha a cumprir o acordo, a situação inicial retornará e o MP irá dar início a ação penal.
Caso seja infrutífera a conciliação será oferecida a denúncia, aqui feita de forma oral. Neste procedimento o número de testemunhas não está estipulado em lei, sendo adotado de modo geral até 5 testemunhas e em casos mais complexos pode vir a ser aceito até 8 testemunhas, há ainda correntes que dizem que por este ser um procedimento mais célere o número máximo deva ser 3 testemunhas.
Oferecida a denúncia será designada audiência de instrução e julgamento, nesta audiência una a defesa oferecerá sua defesa prévia, neste mesmo momento o juiz apreciará a defesa, caso rejeite cabe recurso de apelação em 10 dias, se aceita, haverá a oitiva das testemunhas, interrogatório, debates orais (20 minutos prorrogáveis por mais 10), neste procedimento não há previsão legal para substituição dos debates por memoriais.
Dada a audiência o juiz proferirá sentença, recorrível através de recurso de apelação, prazo de 10 dias, ou poderão ser oferecidos embargos de declaração no prazo de 5 dias.
7) AÇÃO PENAL PRIVADA
 Ação Penal Pública é dividida em duas: Penal Pública Condicionada e Penal Pública Incondicionada. Nos termos do artigo 257, I, do Código de Processo Penal, toda Ação Penal Pública é promovida, de forma privativa, pelo Ministério Público. Mas segundo o artigo 24 do Código de Processo Penal o Ministério Público atua de duas formas:
De forma incondicionada, quando age por seus próprios impulsos, sem necessitar de representação ou requisição; e
De forma condicionada, quando representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Não há desistência após feita representação ou requisição.
Ação Penal Privada
Definição: uma Ação Penal Privada é toda ação movida por iniciativa da vítima ou, se for menor ou incapaz, por seu representante legal. Transcrevemos abaixo a fundamentação no Artigo 100, § 2º, do Código Penal:
Art. 100, § 2º do CP - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
E no Artigo 30 do Código de Processo Penal:
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.
O que a gente não pode deixar de lembrar é que o direito de punir é do Estado e nunca nosso - como diz o artigo 345 do Código Penal. Assim, o direito do ofendido neste caso não é o de querer fazer justiça ou não, mas o de poder escolher se aciona ou não o Poder Público. Assim, enquanto na Ação Penal Pública a legitimidade ativa é do Ministério Público, na Ação Penal Privada é do sujeito ofendido.
Mas não é só isto. Existem três espécies de Ação Penal Privada:
Exclusiva;
Personalíssima; e
Subsidiaria da Pública.
8) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Recurso em sentido estrito é, em regra, a medida cabível para as partes se insurgirem contra as decisões interlocutórias proferidas pelo juiz criminal.
Embora não sejam decisões interlocutórias, serão passíveis de revisão pelo recurso em sentido estrito:
• Decisão de absolvição sumária;
• Decisão que concede ou nega habeas corpus;
• Decisão que julga extinta a punibilidade do agente.
Competência para Julgamento
O recurso em sentido estrito subirá ao tribunal nos próprios autos:
a) Quando o juiz:
• Não receber a denúncia ou queixa;
• Julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
• Pronunciar ou impronunciar o réu;
• Absolver o réu sumariamente;
• Decretar a prescrição ou julgar extinta a punibilidade; 
• Conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
b) Quando o recurso não prejudicar o andamento do processo.
No caso da pronúncia, o recurso subirá mediante traslado se houver dois ou mais réus ou quando um deles não recorrer da pronúncia ou ainda não tiver sido dela intimado.
O recurso em sentido estrito deve ser interposto perante o juízo a quo. Suas razões recursais são endereçadas ao tribunal competente.
Efeitos
O recurso estrito terá efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, denegação, deserção da apelação e decisão que considerar quebrada a fiança – somente a modalidade atinente à perda da metade do valor (art. 581, VII, primeira parte, CPP). Fernando Capez e Júlio Fabbrini Mirabete sustentam, ainda, o efeito suspensivo do recurso em sentido estrito nos casos de pronúncia, mas apenas quanto à realização do julgamento, de impronúncia, da decisão que julgar extinta a punibilidade (não impede que o réu seja posto em liberdade) e de desclassificação de crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular.
Prazo
O prazo para a interposição do recurso em sentido estrito será de cinco dias, salvo na hipótese do artigo 581, XIV, do CPP, que será de 20 dias (art. 586, parágrafo único, CPP).
Se o recurso subir ao tribunal ad quem, (ao qual) a parte deverá indicar as peças que formarão o instrumento. Isso se faz necessário para não prejudicar o andamento do processo em primeiro grau, quando recebido apenas no efeito devolutivo.
9) DA PROVA ILÍCITA
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, estabelece que 'são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."
Segundo Ada Pellegrini Grinover,  "a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada em lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando ao contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida."   [12]
Impõe-se, por oportuno e desde já, esclarecer que, neste estudo, consideraremos a prova ilícita, assim como a prova ilegítima, espécies do gênero de provas vedadas.
Nesse sentido, quando a nossa Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVI, estabelece que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos", significa dizer que são vedadas não só as denominadas provas ilegítimas como, igualmente, as ilícitas.
Prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual.
Assim, a própria lei processual (penal e civil)  contém inúmeros dispositivos excludentes de determinadas provas, bastando, para tanto, trazer à colação os seguintes exemplos:
 artigo 206 - CPP -  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro meio, obter-se ou integrar-sea prova do fato e de suas circunstâncias.
 artigo 207 - CPP - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho;
 artigo 405 - CPC - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas....
Verifica-se, pois, que a própria lei processual  determina as formas e modalidades de produção da prova, indicando, inclusive, a sanção correspondente em caso de transgressão.
A prova ilícita, por seu turno, é aquela obtida com infração a normas ou princípios de direito material, por envolver questões relativas às liberdades públicas, mais especificamente, aos direitos e garantias pertinentes à intimidade, à liberdade e à dignidade humana.
Além da natureza da norma violada - processual ou material - pode-se, ainda, distinguir a prova ilegítima da prova ilícita, em relação ao momento da sua produção.
Na prova ilegítima, a ilegalidade ocorre no momento da sua produção no processo, ao passo que a prova ilícita pressupõe a violação no momento da produção da prova, sempre externamente ao processo.
É solar, portanto, a distinção da prova ilícita com a prova ilegítima, vez que a primeira além de violar regra de direito material, antecedendo, portanto, à fase processual, não podendo ser juntada aos autos e não podendo ser renovada. Já a segunda, é um fenômeno endoprocessual e é nula (assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. [573] do CPP).
Nesse sentido, Ana Pellegrini Grinover afirma que "a distinção é feita em dois planos:  quanto à natureza da norma violada (sendo de caráter processual, a prova será ilegítima; sendo de caráter material, será ilícita); e quanto ao momento da transgressão, pois a prova ilícita indica violação no momento da colheita da prova, enquanto na ilegítima ocorre no momento de sua produção no processo."  [13]
Feitas tais considerações que se faziam pertinentes, podemos conceituar provas ilícitas "como instrumentos inaptos à formação do convencimento do juiz por estarem inquinadas de vícios comprometedores da norma material, assim como dos princípios constitucionais".  [14]
As provas ilegítimas ou ilícitas hão de ser tidas, assim, como imprestáveis a sua função em virtude dos vícios que as contaminam.
Contudo, indaga-se, assim como o fizemos anteriormente:
O princípio da inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos, seria absoluto?
6.- DEVIDO PROCESSO LEGAL
A Carta Magna assegura, como direito e garantia fundamental, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, ex vi do inciso LIV, artigo 5º, ressurgindo, portanto, de forma cristalina, que em todos os momentos processuais deverão ser obedecidas regras e princípios que tragam a necessária efetividade.
Com efeito, dentre os princípios, encontra-se solar a vedação constitucional inserta no inciso LVI do mesmo artigo, que diz serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Posto isto, “é de rigor reconhecer que qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à invalidade da prova[15].
Ensina-nos o mestre que
A integral exigência de nossa Corte Suprema aos “padrões normativos” e “parâmetros ético-jurídicos” na colheita de “elementos probatórios” é igualmente observado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, ao se referir ao devido processo legal como fundamental para “evitar abusos estatais” e construir “a confiança do povo numa administração imparcial da Justiça” (Decisão – Beschluss – do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1959 – 1 BvR 396/53).
Não são por outros motivos que, como corolário ao devido processo legal, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas, definidas como aquelas obtidas com infringência ao direito material, entendendo-as como sendo aquelas colhidas em desrespeito aos direitos fundamentais e inviolabilidades públicas (por exemplo, por meio de tortura psíquica, desrespeito a intimidade e vida privada, desrespeito à inviolabilidade domiciliar, quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico sem ordem judicial devidamente fundamentada), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.
A inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois, a previsão constitucional não afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos (HC 69.912/RS, HC 74.152/SP, RHC 74.807-4/MT, HC 75.8926/RJ, HC 76.231/RJ); Entretanto, a consequência da ilicitude da prova é sua imediata nulidade e imprestabilidade como meio de prova, além da contaminação de todas as provas que dela derivarem [16].
A mais alta corte do país vem adotando de forma pacífica, a doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da árvore envenenada).[17]
Outro ponto curioso e que deve ser considerado, para a consagração do devido processo legal, é posição do eminente jurista Luiz Flávio Gomes, ao apregoar que “É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a contaminação só atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgador, ainda que inconscientemente.[18] E continua a argumentar que “Por tudo isso, mais do que desentranhar a prova ilicitamente obtida, há que se pensar na exclusão do ilustre julgador que teve contato com essa prova e, portanto, está contaminado”
Dentro dessa esteira, o ilustre professor defende a tese de que “Com isso estamos negando validade para a clássica jurisprudência construída pelos tribunais brasileiros, no sentido de que a proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar a autoria e a materialidade; em caso contrário, deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez que fundado em outras provas (cf. o já citado HC 40.637-SP , do STJ, rel. Min. Hélio Quaglia, j. 06.09.05). Quem garante que a prova ilícita não teve nenhuma influência na convicção do juiz sentenciante? É por essa razão que aqui tem total aplicação o disposto no art. [573] do CPP: Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada (...) serão renovados ou retificados”.
7.- DAS VÁRIAS TEORIAS A RESPEITO DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS
O aspecto tormentoso e preocupante, contudo,  consiste em saber, por exemplo, se deveríamos admitir uma prova  contundente da materialidade e autoria do crime, ainda que violasse  direitos individuais, ou, ao reverso, deveríamos desentranhá-la e desvincular seu conteúdo dos autos, ainda que se livrasse solto uma pessoa, comprovadamente, culpada.
Qual seria esse limite?  Em que situações poderia ser admitida a prova obtida por meios ilícitos?
A questão das provas ilícitas, desde a tortura até a sofisticação tecnológica das interceptações telefônicas e das comunicações de dados, via internet, gera, ainda, nos dias atuais, dissenso doutrinário e jurisprudencial.
Há três vertentes, bem diferenciadas, no que tange à admissibilidade ou não das provas ilícitas.
7.1.- ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS
Numa fase preambular e por séculos dominante,  prevaleceu a corrente doutrinária que professava a admissibilidade da prova ilícita, em razão de um apego exacerbado ao princípio do livre convencimento do juiz e da busca da verdade real.
Em decorrência, caberia, ao juiz, tão somente, decidir pela existência, ou não, do crime, abstraindo-se, por completo, da forma como lhe chegaram - lícita ou ilicitamente - as provas do fato.
Sustentava-se que, no caso, o ato anterior de captação da prova, embora ilícito, não teria o condão de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente de produção da prova que seria lícito em si mesmo.
Nestas condições, deveria prevalecer, em qualquer hipótese, o interesse da Justiça, objetivando descobrir a verdade, reputando-se eficaz a prova ilicitamente obtida, sem prejuízo da aplicação de sanções civis, penais ou disciplinaresaos responsáveis.
Portanto, a regra consistia na admissibilidade de toda e qualquer prova no processo, como meio hábil de se convencer o juízo do direito material alegado, tendo em vista que vigorava no ordenamento jurídico o sistema do livre convencimento fundamentado e da busca da verdade real,  aplicando-se aos responsáveis, pela ilicitude praticada, as sanções civis, administrativas ou penais cabíveis. Inutilizáveis seriam, tão somente, as provas produzidas em afronta à lei processual.
7.2.- INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS
Outra corrente, contudo, entendia que há outros valores igualmente relevantes e que devem ser levados em consideração, prevendo-se exceções, tendo por fundamento as liberdades individuais. 
Para essa corrente doutrinária, que tem por base a preservação dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, e muito menos consentir que dele se aproveite quem haja desrespeitado preceito legal, com prejuízo alheio, de forma que o órgão judicial não poderá conceder eficácia à prova ilegalmente obtida.
Em decorrência, essas provas, obtidas ilegalmente,  devem ser desentranhadas dos autos, não podendo influir sequer no critério subjetivo do órgão julgador, ou seja, o juiz não deverá nem tomar conhecimento da existência destas provas para evitar a influência no julgamento final.
No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, o direito positivo adotou a linha que consagra a inadmissibilidade das provas ilícitas (artigo 5º, inciso LVI), apenas excepcionando-a no que tange às comunicações telefônicas, previstas no art. 5º, inciso XII in fine, e  regulamentada pela Lei nº 9296/96.
7.3.- PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Uma terceira corrente, contudo, busca atenuar a rigidez da exclusão da prova ilícita em casos de excepcional gravidade, através do princípio da proporcionalidade, quando nos depararmos diante da presença de valores fundamentais contrastantes.
Alexandre de Moraes, ensina que "os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no artigo 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito
Em decorrência, complementa que "quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua."  [19]
Como se pode observar, os dispositivos constitucionais trazidos à colação ( inciso LV - ampla  defesa e contraditório e o  inciso LVI - provas ilícitas), estão inseridos no mesmo artigo 5º, desfrutando da mesma hierarquia, não se podendo falar em supremacia de um em relação ao outro.
Nesse sentido, caberia ao Poder Judiciário, diante do caso concreto, consignar a predominância de determinado valor sobre o outro, uma vez que ao legislador constituinte seria impossível prever todas as hipóteses.
Ada Pellegrini Grinover, em relação ao princípio da proporcionalidade, sustenta que "o que releva dizer é que, embora reconhecendo que o subjetivismo ínsito no princípio da proporcionalidade pode acarretar sérios riscos, alguns autores têm admitido que sua utilização poderia transformar-se no instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em situações tão extraordinárias que levariam a resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova ilicitamente acolhida."  [20]
8.-  DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA NACIONAL
Anteriormente à promulgação da Constituição Federal, "o que de mais significativo havia na matéria, eram, inquestionavelmente, três decisões do Supremo Tribunal Federal, banindo as interceptações telefônicas clandestinas, quer em matéria civil, quer em matéria penal, a caracterizar posição sólida já tomada pelo tribunal de cúpula do pais.
A primeira decisão é de 11.11.1977, ocasião em foi determinado o desentranhamento de fitas gravadas, correspondentes à interceptação de conversa telefônica da mulher, feita pelo marido, para instruir processo de separação judicial (RTJ 84/609). Segue-se a essa, em outro processo cível, a decisão de 28.06.1984, também em caso de captação clandestina de conversa telefônica, igualmente determinando o desentranhamento dos autos da gravação respectiva. (RTJ 110/798)
Finalmente, para o processo penal, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de 18.12.1986, determinou o trancamento de inquérito policial baseado em interceptações telefônicas feitas por particulares, confessadamente ilícitas. (RTJ 122/47)   [21]
Prevalece, nos dias atuais, de forma majoritária, a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas, consagrando a idéia de que o direito à prova não é absoluto, considerando-as como inconstitucionais e   violadoras das garantias básicas, como se pode observar dos V. Acórdãos a seguir transcritos:
"HABEAS - CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. NULIDADE. Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei nº 9296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida.    [22]
HABEAS CORPUS - 1.- Noticia criminis originária de representação formulada por Deputado Federal com base em degravação de conversa telefônica. 2.- Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 3.- O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passe a ter a situação de investigado. 4.- À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 5.- Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita."   [23]
HABEAS CORPUS - FORMAÇÃO DE QUADRILHA - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO -  NULIDADE - Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à lei nº 9296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Nulidade da Ação Penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida."   [24]
Anote-se, ainda, que na Ação Penal 307/DF, proposta pelo Ministério Público Federal em face de Fernando Affonso Collor de Mello e outros, o Supremo Tribunal Federal, através V. Acórdão em que foi relator o Ministro Ilmar Galvão, publicado no Diário da Justiça em data de 13/12/1994, acolheu
a inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meio ilícitos (art. 5º LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art.5º, inc. X, da C.F.); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI da C.F.)
Contudo, em que pese esse entendimento seja francamente dominante, começa a surgir outra corrente fundada no princípio da proporcionalidade, admitindo tais provas, em circunstancias especialíssimas, cabendo ao Poder Judiciário, com sabedoria e prudência, indicar qual dos princípios deva prevalecer, esclarecendo-se, ainda mais, que a garantia do cidadão estaria resguardada diante da necessária motivação da decisão judicial.
9.- DAS PROVAS ILÍCITAS PRO REO
A doutrina e a jurisprudência, de forma mansa e pacífica, têm albergado a tese da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seu ou de terceiros.
Trata-se, segundo Ada Pellegini Grinover, "da aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, tudo informado pelo princípio do favor rei. Além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legitima defesa, que exclui a antijuridicidade".
Nesse sentido, tem se manifestado o E. Supremo Tribunal Federal, como se pode observar do V. Acórdão trazido à colação:
Habeas Corpus - Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legitima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando o crime - é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o art. 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). Habeas Corpus indeferido. [25]
9.- PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO
Por vezes, as informações obtidas através de  provas ilícitas propiciam a produção de outras provas, cuja colheita se faz licitamente, muito embora sua produção não tivesse sido possível sem aquelas informações obtidas, hipóteses que ocorrem, freqüentemente, em casos de busca domiciliar ilegal, prisão ilegal, confissão extorquida mediante tortura etc.
É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte Americana dos "frutos da árvore envenenada", segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
A despeito da prova derivada ser essencialmente lícita e admissível no ordenamento jurídico, com a aplicação dessa doutrina, a ilicitude daquela que lhe deu origem contaminaria o seu conteúdo, carreando, como conseqüência, a extensão da sua inadmissibilidade processual.
O E. Supremo Tribunal Federal, de forma mansa e pacífica, vem acolhendo esse entendimento, senão vejamos:
HABEAS CORPUS - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PROVA ILÍCITA - ESCUTA TELEFÔNICA.  1.- É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da lei nº 9296, de 24/07/1996, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal;  são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos 'frutos da árvore venenosa'.  2.- Inexistência de prova autônoma.  3. - Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1PB - 4.- Hábeas Corpus conhecido e deferido por empate na votação (RI-STF, art. 150, § 3º), para anular o processo ab initio, inclusive a denúncia, e determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente."   [26]
A teoria dos frutos da árvore envenenada só se aplica às provas decorrentes, direta ou indiretamente, da prova ilegal, não se aplicando a provas que não tenham relação alguma com aquela. 
Com efeito,
é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito: ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em 'independente source' e, no segundo, na 'inevitable discovery'.  Isso significa que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivaram de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo.   [27]
Nesse sentido tem se manifestado nossos E. Tribunais como se pode depreender dos V. Acórdãos a seguir transcritos:
"HABEAS CORPUS - PROVA ILÍCITA - ESCUTA TELEFÔNICA - FRUITS OF THE POISONOUS TREE. - NÃO ACOLHIMENTO - Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9296, de 24/07/1996, e que contaminava as demais prova que dela se originavam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Hábeas Corpus indeferido."  [28]
RECURSO DE HABEAS CORPUS - CRIMES SOCIETÁRIOS - SONEGAÇÃO FISCAL - PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO, COEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. 1.- A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto probatório. 2.- Cuidando-se de diligência acerca de emissão de notas frias, não se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se a hipótese comporta ou não conluio entre os titulares das empresas contratantes e contratada, em detrimento do erário. 3.- Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade."   [29]
CONCLUSÃO
Em razão do exposto, permitimo-nos apresentar nossas conclusões, sujeitando-as, evidentemente, ao crivo do contraditório:
Neste estudo, consideramos, como provas vedadas, não só as provas ilegítimas, cuja colheita infringe normas processuais, como, igualmente, as provas ilícitas, cuja produção afronta normas ou princípios de direito material;
Os princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos na Constituição Federal (artigo 5º, inciso LV), não podem ser tidos como  absoluto, na medida em que o próprio diploma contempla regra de exclusão, ao considerar como inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, conforme, mansa e pacificamente, tem se manifestado o E. Supremo Tribunal Federal;
Contudo, os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no artigo 5º, da Constituição Federal, não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco, como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Em decorrência, da relatividade dos direitos assegurados no artigo 5º, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantiasfundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da proporcionalidade, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua;
Dentro desse contexto, começa a surgir, ainda que de forma tênue, uma corrente doutrinária que, nada obstante o subjetivismo ínsito no princípio da proporcionalidade, admite a sua utilização, única e exclusivamente, em situações de extraordinária relevância, desde que a inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida acarretasse resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes;
Adotando-se, ainda, o princípio da proporcionalidade, admite-se, de forma prioritária, no processo penal, a prova ilícita colhida pelo próprio réu, por entender-se que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade;
Com base na doutrina dos frutos da árvore envenenada cunhada pela Suprema Corte Norte Americana, são reputadas como ilícitas, ainda que obtidas sem infração a normas processuais ou materiais, por contaminação, as provas obtidas através de informações coletadas em decorrência de provas ilícitas.
Assinale-se, contudo, que a teoria dos frutos da árvore envenenada só se aplica às provas decorrentes, direta ou indiretamente, da prova ilegal, não se aplicando às provas que não tenham relação alguma com aquela.