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INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 1 Apresentação ................................................................................................................................ 4 Aula 1: Intervenção do estado na propriedade dos institutos afins à desapropriação – limitação e servidão administrativa .............................................................................................................. 6 Introdução ................................................................................................................................. 6 Conteúdo ................................................................................................................................ 8 Limitações administrativas – Introdução...................................................................... 8 Limitações administrativas – Forma ............................................................................ 11 Servidão Administrativa – Natureza jurídica e indenização ................................... 14 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 25 Aula 1 ..................................................................................................................................... 25 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 25 Aula 2: Intervenção do estado na propriedade: dos institutos afins à desapropriação – tombamento, ocupação temporária e requisição ...................................................................... 28 Introdução ............................................................................................................................... 28 Conteúdo .............................................................................................................................. 30 Tombamento - Introdução............................................................................................ 30 Legislação federal ............................................................................................................ 31 Natureza jurídica .............................................................................................................. 32 Natureza jurídica - posicionamento ............................................................................ 33 Fundamentos .................................................................................................................... 34 Forma ................................................................................................................................. 35 Tipos de tombamento .................................................................................................... 36 Ocupação temporária ..................................................................................................... 41 Objeto ................................................................................................................................ 43 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 46 Notas ........................................................................................................................................... 49 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 50 Aula 2 ..................................................................................................................................... 50 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 50 Aula 3: Desapropriação – competências exclusivas e regra geral .............................................. 52 Introdução ........................................................................................................................... 52 Conteúdo .............................................................................................................................. 54 Natureza jurídica e forma de aquisição ...................................................................... 54 Os condicionantes constitucionais da desapropriação ........................................... 57 INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 2 Competência exclusiva para desapropriar ................................................................. 71 Referências........................................................................................................................... 76 Notas ........................................................................................................................................... 79 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 80 Aula 3 ..................................................................................................................................... 80 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 80 Aula 4: Modalidades de desapropriação ..................................................................................... 82 Introdução ............................................................................................................................... 82 Conteúdo .............................................................................................................................. 84 Da competência para promover a desapropriação .................................................. 84 Chaves de resposta ................................................................................................................... 111 Aula 4 ................................................................................................................................... 111 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 111 Aula 5: Imissão provisória na posse .......................................................................................... 113 Introdução ......................................................................................................................... 113 Conteúdo ............................................................................................................................ 115 Considerações iniciais .................................................................................................. 115 Da decisão que defere a medida e do recurso cabível .......................................... 126 Chaves de resposta ................................................................................................................... 139 Aula 5 ................................................................................................................................... 139 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 139 Aula 6: Casos especiais .............................................................................................................. 141 Introdução ............................................................................................................................. 141 Conteúdo ............................................................................................................................ 142 Fundamentos da desapropriação indireta ................................................................ 142 Chaves de resposta ...................................................................................................................168 Aula 6 ................................................................................................................................... 168 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 168 Aula 7: A questão da revenda ................................................................................................... 170 Introdução ............................................................................................................................. 170 Conteúdo ............................................................................................................................ 170 Considerações iniciais .................................................................................................. 170 O Artigo 4º do Decreto-lei nº 3.365/41 ..................................................................... 175 Poder expropriatório ..................................................................................................... 176 Desapropriação por zona ............................................................................................. 183 Valorização da zona ...................................................................................................... 184 INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 3 Desapropriação para fins de urbanização ................................................................ 187 Chaves de resposta ................................................................................................................... 198 Aula 7 ................................................................................................................................... 198 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 198 Aula 8: Intervenção econômica ................................................................................................. 200 Introdução ............................................................................................................................. 200 Conteúdo ............................................................................................................................ 201 Meios de atuação do estado ........................................................................................ 201 Monopólio ....................................................................................................................... 201 Fomento público e planejamento econômico ........................................................ 210 Subsídio específico ........................................................................................................ 221 Chaves de resposta ................................................................................................................... 229 Aula 8 ................................................................................................................................... 229 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 229 Conteudista ............................................................................................................................... 231 INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 4 Nesta disciplina, daremos ênfase ao estudo da intervenção do Estado na propriedade: dos institutos afins à desapropriação – limitação e servidão administrativa. A seguir, entenderemos o instituto do tombamento, os diversos efeitos que causa à coisa tombada bem como a possibilidade do destombamento. Além disso, trataremos dos seguintes temas: a ocupação temporária e a requisição, com destaque aos sujeitos ativo e passivo, a indenização e o objeto, de acordo com as decisões dos Tribunais Superiores brasileiros. Abordaremos, ainda, os fundamentos constitucionais para desapropriação – identificando como funciona a fase de sua materialização e o que pode ser desapropriado – e a competência exclusiva de alguns entes da federação para expropriar – indicando quais são os efeitos do decreto expropriatório e em que consiste o controle judicial desse procedimento. Posteriormente, analisaremos casos especais de tais institutos. Diante de divergências, indicaremos a linha de raciocínio a ser adotada – aquela que está de acordo com as mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 5 Por fim, apresentaremos os meios de que o Estado dispõe para intervir no domínio econômico e as medidas de polícia administrativa contra o abuso desse poder. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Identificar o procedimento e os conflitos da atuação estatal em termos de intervenção supressiva da desapropriação; 2. Listar as características dos institutos afins à desapropriação como forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada e suas consequências jurídicas; 3. Definir os princípios da autoridade do Estado no domínio econômico. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 6 Introdução Hoje, a postura genérica é a de que o Estado tem o domínio eminente sobre todos os bens situados em seu território, sejam eles públicos (o domínio aqui também será direto) ou privados. A CF reconhece expressamente a existência da propriedade particular (CF, 5°, XXII). Logo após essa regra, vem a CF, 5°, XXIII, que estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social e prevê a possibilidade da intervenção do Estado na propriedade para garantir que essa função social seja respeitada. Sobre os bens públicos, o Estado possui aquele controle já visto (ora como gestor, ora como proprietário). Sobre os bens privados, o Estado pode intervir para garantir o cumprimento da função social da propriedade (exigido pelo CF, 5°, XXIII). As mais importantes formas de intervenções do Estado na propriedade serão as limitações administrativas, ocupações temporárias, servidões administrativas, tombamento e requisição. Depois delas, chegamos à mais importante e drástica forma de intervenção na propriedade, que é a desapropriação. Cada uma das cinco formas iniciais de intervenção do Estado na propriedade deverá passar pela análise de cinco indagações básicas: 1) quem é o sujeito ativo (quem vai intervir); 2) quem é o sujeito passivo (quem sofrerá a intervenção); 3) qual o objeto da intervenção; 4) se haverá ou não indenização; e 5) a forma com que ela é feita. Na desapropriação, que é mais importante, INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 7 veremos mais coisas, portanto, não nos prenderemos só a essas cinco indagações. Objetivo: 1. Entender que a Constituição ao mesmo tempo garante o direito de propriedade, contudo limita e condiciona seu uso, gozo e disposição, bem como, identificar as diversas características da limitação/servidão administrativa, como forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 8 Conteúdo Limitações administrativas – Introdução A intervenção do Estado na propriedade (como um todo) ora atinge o caráter absoluto da propriedade (faculdades de usar, fruir e dispor), ora atinge a utilização exclusiva dela (só a faculdade de uso). As limitações administrativas atingem o caráter absoluto da propriedade, e são consideradas intervenções brandas doEstado na propriedade, pois não retiram do particular a propriedade daquele bem, apenas impõem algum gravame sobre ele, com base no interesse social, para atender a alguma finalidade pública. Então, a limitação administrativa é uma intervenção branda do Estado na propriedade (não retira a propriedade do particular), que atinge o seu caráter absoluto. Ela limita o uso, o gozo e a disposição. Sujeito ativo e passivo Entenda a diferença entre sujeito ativo e passivo nas limitações administrativas: Ativo: serão todos os entes da federação, com nítido predomínio dos Municípios, já que esse assunto é eminentemente de direito urbanístico, e a CF diz que a política urbana cabe aos Municípios. Isso aparece na Lei Orgânica, no Plano Diretor e no Código de Obras. A mais famosa limitação administrativa é a fixação de gabaritos. Passivo: é um grupo genérico, abstrato. As limitações geralmente atingem um grupo indeterminado de pessoas. Na fixação de gabarito de um certo bairro, não se atinge especificamente uma pessoa ou um grupo. Geralmente, é lei que cria a limitação administrativa. É a lei que prevê, mas é o decreto que especifica as incidências daquela limitação. Limitações administrativas – Objeto INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 9 Geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (restrição ao direito de construir pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades. Exemplo: um determinado prefeito tentou limitar a venda de produtos de supermercado em farmácias. Essa seria uma limitação de atividade. Farmácia deveria vender só remédios. O Código de Posturas traz várias limitações administrativas, tanto para imóveis como para atividades. Gasparini divide as limitações administrativas em três classes: Limitações positivas O Poder Público impõe ao particular uma obrigação de fazer. Exemplo: o particular tem a obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em ordem. Limitações negativas Impõe-se uma obrigação de não fazer. Exemplos: fixação de gabaritos, que obriga o particular a não construir acima de certo número de andares; obrigação de não desmatar o terreno além do permitido. Limitações a permitir Atingem mais as atividades do que as construções, e ocorrem com mais frequência através das vistorias. Exemplo: fiscal de salubridade das atividades, fiscal de posturas. Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Essa divisão de Gasparini vai contra aquela posição clássica (Diogo e Celso), segundo a qual o poder de polícia só atua negativamente, impondo obrigações negativas, de não fazer. Essa corrente chega a dizer que as obrigações positivas seriam impostas não pelo poder de polícia, mas pela função social da propriedade, que seria algo separado do poder de polícia. A função social imporia obrigações positivas, enquanto o poder de polícia imporia obrigações negativas. Há autores que não concordam, dizendo que a função social da INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 10 propriedade é espécie do poder de polícia, portanto, pode impor obrigações positivas ou negativas, não se descaracterizando por isso. Limitação administrativa é exemplo típico do exercício do poder de polícia. É limitação do direito individual em prol do coletivo. E há a previsão de obrigações positivas, de fazer, também impostas pelo poder de polícia. O CTN, 78, que conceitua o poder de polícia, já traz a previsão dessa atuação positiva. Limitações administrativas – Quanto à indenização A limitação administrativa só a prevê se houver dano. Essa é a regra para todas as cinco formas de intervenção branda do Estado na propriedade (na desapropriação é diferente). Deve-se comprovar o dano para que haja direito à indenização. Se não houver dano, não se indeniza. Aqui, nem poderá haver prejuízo individual em razão da limitação em si, já que ela será fixada por lei, e o Estado não tem responsabilidade por seus atos legislativos. Posteriormente, poderá haver a responsabilização do Estado por ato legítimo e lícito (realizado com base naquela lei). A regra é não haver dano, mas, caso haja, a responsabilidade do Estado por ato lícito permite a indenização, mesmo que o ato que causou o prejuízo seja lícito. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 11 Atenção Primeiro exemplo: criação de área ambiental em área particular, inviabilizando sua exploração econômica. Isso é uma limitação administrativa. Os proprietários propõem ação ordinária de desapropriação indireta ou ação ordinária de indenização (conforme eles queiram que o Estado efetivamente compre o bem, já que ele não tem mais utilização econômica, ou que o Estado lhes dê indenização pela perda da atividade econômica antes exercida). Segundo exemplo: recuo do alinhamento (só pode haver a construção a partir de tantos metros para dentro do terreno, a partir do alinhamento), que será visto no direito urbanístico, mais à frente. Limitações administrativas – Forma A forma pela qual surge no mundo jurídico uma limitação administrativa, como vimos, é a lei. Natureza Jurídica Para ser coerente com o que foi dito, devemos encarar as limitações administrativas como espécies de manifestação do poder de polícia em sentido amplo, já que incidem especificamente sobre a propriedade ou atividades que possam ser desenvolvidas nelas (ou com elas). Celso Antônio Bandeira de Mello define Polícia Administrativa como “a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação, ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 12 de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”. Se restringimos o alcance desse enunciado ao âmbito do direito de propriedade, poderemos enxergar a definição de limitação administrativa. Aliás, é o que o mesmo autor faz, linhas à frente, quando se refere às limitações administrativas como forma de expressão do Poder de Polícia. No mesmo sentido parece se expressar Lúcia Valle Figueiredo, para quem “a noção de ‘poder de polícia’ sempre foi ligada à ideia de limitações ou restrições à liberdade e à propriedade”. Diferentemente, entretanto, José dos Santos Carvalho Filho entende que a natureza jurídica das limitações administrativas é a de leis ou atos administrativos de caráter geral que dão o contorno do próprio direito de propriedade. E coloca o ilustre prof. da Universidade Estácio de Sá, o Poder de Polícia como fundamento dessa forma de intervenção do Estado na propriedade1. Com isso, o que parece pretender destacar o autor citado é o tipo de ato que veicula as limitações. Distinção entre limitação administrativa e direito de vizinhança Como tivemos a oportunidade de verificar anteriormente, as limitações administrativas têm como fundamento o interesse público e/ou coletivo, que se sobrepõem aos interesses meramente individuais. À vista de um conflito entre esses interesses de diferentes graus de relevância, haverão de prevalecer os interesses público e social. No âmbito da propriedade, tal conflito resultará numa das formas de ingerência do Estado no domínio privado, seja restringindo ou suprimindo parte do patrimônio particular.1 JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, 17ª edição, Editora Lumen Juris, 2007, p. 492. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 13 Atenção De outra forma, os limites impostos pelo direito privado, que configuram normas de vizinhança, estão a proteger interesses iguais, entre particulares, sem que um tenha prevalência sobre o outro, razão pela qual se diz que não há verdadeiramente uma restrição ao direito de propriedade, mas uma identificação de seu âmbito de atuação para que não se prejudique igual direito de outrem. Tais considerações podem ser decisivas numa demanda em que um determinado Município tenha instituído pretensa limitação administrativa para defender não um interesse público ou social, mas um interesse privado, configurando verdadeira norma de vizinhança. Obviamente que, ocorrendo essa hipótese, tal norma será inconstitucional, posto que cabe exclusivamente à União legislar sobre direito civil, ex vi do disposto no art. 22, I, da CRFB/88. E, consequentemente, não prevalecerá a limitação imposta. Nesse sentido é que o prof. Diógenes Gasparini diz não poder “prevalecer a limitação que impede a construção de motel ou drive-in, com a finalidade de prestigiar a política da igreja”. Essa é, então, a mais importante consequência prática que se pode verificar a partir da distinção do que seja limitação administrativa e direito de vizinhança. Servidão administrativa – Considerações É uma intervenção branda sobre a propriedade do particular, pois só atinge o uso exclusivo da propriedade. Ela força o proprietário a dividir o uso do bem com o Poder Público. A grande maioria das intervenções na propriedade é branda. Todos os entes da federação podem instituir servidão administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriação nos fala da INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 14 possibilidade da servidão (DL 3365, art. 40). O “expropriante” pode ser qualquer ente da federação, conforme diz o art. 2°. Em regra, a servidão recai sobre bem imóvel (a servidão seria um direito real). Servidão Administrativa – Objeto Todos os entes da federação podem instituir servidão administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriação nos fala da possibilidade da servidão (DL 3365, art. 40). O “expropriante” pode ser qualquer ente da federação, conforme diz o art. 2°. Em regra, a servidão recai sobre bem imóvel (a servidão seria um direito real). Exemplo: servidão administrativa instituída para o transporte gratuito de militares e carteiros uniformizados em ônibus de empresas particulares. Essa seria uma espécie de servidão, onde o serviço militar ou postal seria a coisa dominante, e o serviço de transporte coletivo seria a coisa serviente. Seria um exemplo de servidão administrativa não limitada a bens imóveis. Mas a ideia predominante é que a servidão só recai sobre imóveis, tendo até caráter de direito real. Atenção Vale observar que o passe livre de idosos e estudantes não pode ser servidão, pois eles não são servidores. Isso é mera liberalidade da legislação. Servidão Administrativa – Natureza jurídica e indenização Natureza jurídica: no Direito Civil, a servidão tem sempre natureza de direito real. No Direito Administrativo, entretanto, alguns acreditam que a servidão poderia ser direito pessoal em certos casos (como esse do transporte), sempre em favor da Administração. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 15 Indenização: quanto à possibilidade de indenização na servidão administrativa, em regra, o mesmo art. 40 do DL 3365 fala que o expropriante pode instituir servidões mediante indenização. A servidão administrativa (como quase todas as formas de intervenção do Estado) só dará ensejo à indenização se ela causar algum dano ou prejuízo ao proprietário. Exemplo: passagem de fio de alta tensão por terrenos particulares. Se aquilo não afeta a atividade econômica do dono do terreno, não há porque haver indenização. Se afeta, se ele tiver de interromper a exploração econômica daquela área, isso será um prejuízo, que deverá ser indenizado pelo Poder Público. A servidão administrativa é instituída de forma bem semelhante à desapropriação. Ela também deve ser objeto de um decreto, declarando a utilidade pública de um bem para fins de servidão. O próprio decreto diz se haverá prejuízo ou não ao proprietário, e se será paga ou não indenização. O particular pode concordar ou não com isso. Se concordar, faz-se um acordo e pronto. Se ele não concordar em exigir indenização (maior), fazendo surgir o impasse, parte-se para as vias judiciais. A servidão não será autoexecutória, pois a Administração não poderá impô-la. Havendo dúvida sobre se há ou não indenização, ou sobre o valor da eventual indenização, o particular não celebra o acordo administrativo, e a Administração terá que ir a juízo para sacramentar a servidão. Em juízo, até por meio de perito, discute-se sobre o valor da indenização a ser paga. Para a servidão administrativa, portanto, deve também haver decreto declarando a utilidade pública do bem e, se não houver acordo sobre o cabimento ou o montante de indenização, a servidão só pode ser imposta ao particular por sentença judicial. A feitura da servidão segue o mesmo caminho da desapropriação. A Administração indireta não pode declarar a servidão, mas pode efetivá-la. Há raros casos em que a servidão decorre de lei, como a que institui o tombamento. Um dos efeitos do tombamento é a criação de uma INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 16 servidão administrativa. O DL 25/37, que trata de tombamento, diz em seu art. 18 que, com o tombamento, surgem servidões do bem tombado (que será o dominante) sobre os vizinhos (que serão os servientes), que ficarão limitados em sua possibilidade de fazer obras que impeçam a visibilidade do imóvel. Havia outro exemplo de servidão administrativa criado por lei, no DL 9760/46, art. 4°, que atinge os terrenos marginais de rios. Até 15 metros da margem, havia servidão administrativa, não para que qualquer do povo entrasse lá, mas para que a polícia hídrica (polícia administrativa de águas públicas) possa agir mais eficazmente. Com a nova CF, os terrenos marginais transformam-se bens da União (o que mata nosso exemplo), mas antes eles eram servidões administrativas. Servidão administrativa é, então, uma intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge o uso exclusivo dela, instituída da mesma forma que a desapropriação (decreto declarando a utilidade pública, seguido de acordo ou de sentença judicial, dispondo sobre a existência e o montante da indenização, que deve ser levado(a) ao Registro de Imóveis), por qualquer dos entes da federação. Traços distintivos – limitação administrativa e servidão administrativa Em concursos, uma famosa “casca de banana” é o questionamento sobre a diferença entre servidão administrativa e limitação administrativa. Há um exemplo de servidão administrativa criada por lei que é confundida com limitação administrativa, que é a fixação de gabaritos em torno de um aeroporto. Gabarito lembra limitação administrativa, mas, sendo em torno de aeroporto, isso será uma servidão, onde a coisa dominante será o serviço público de navegação aérea, e a coisa serviente será os imóveis vizinhos ao aeroporto. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 17 Essa servidão é instituída por lei. Ela não será limitação administrativa. Os gabaritos geralmente são fixados emlimitação, mas, nesse caso, existe servidão, pois há uma coisa dominante e outras servientes. Questão da magistratura Há quatro diferenças entre servidão administrativa e limitação administrativa que podem ser apresentadas: 1 - Quanto ao caráter de intervenção na propriedade A servidão atinge o caráter e o uso exclusivo da propriedade; a limitação é mais ampla, atingindo o caráter absoluto da propriedade, abrangendo todas as faculdades da propriedade (uso, gozo e disposição). 2 - Quanto ao sujeito passivo A servidão atinge um sujeito determinado (o dono do imóvel serviente), enquanto a limitação tem sujeito passivo indeterminado (atinge toda uma rua ou um bairro igualmente), ou seja, é limitação genérica. 3 - Quanto à forma de criação Em razão do fato de não ter sujeito passivo determinado, a limitação é instituída em regra por lei, que tem efeito genérico e abstrato. Já a servidão, tendo sujeito passivo determinado (o dono do imóvel serviente), é feita por decreto. Há exceções a isso, pois há servidões instituídas por lei, e limitações fixadas em decreto, obviamente respeitando lei autorizativa. 4 - Quanto ao fim de cada uma delas A limitação administrativa defende interesses públicos genéricos, abstratos (melhoria da qualidade de vida, diminuição da poluição). Já a servidão tem um fim específico, voltada para uma atividade concreta (passagem de fio de alta tensão ou gasoduto, fixação de placa com nome de rua em casas de esquina). No primeiro contato que se tem com o tema “intervenção do Estado na propriedade”, via de regra posterior às tradicionalistas lições de direito civil INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 18 sobre o dominium, a perplexidade toma conta de nossa mente. A noção do absoluto direito de propriedade se esvai e os publicistas nos tentam mostrar por que não é mais bem assim. Quando nos contam, então, sobre aquela evolução conceitual e passamos a aceitar isso, que, inicialmente, nos parecia uma violência, a primeira indagação que nos vem é sobre a indenização pelo desfalque no patrimônio das pessoas atingidas. Ora, se uma ou algumas pessoas têm a sua propriedade limitada em favor do interesse público ou social, nada mais justo que tal ônus seja repartido por todos, como uma medida de respeito ao valor de igualdade, núcleo do conceito de justiça, como já anunciado por Gustav Radbruch.2 Daí se pensar, ipso facto, no direito à indenização. E esse tem sido um importante argumento utilizado para fundamentar a tese do direito à indenização nessas hipóteses. Entretanto, na maioria das vezes, só tem encontrado acolhida nos casos de intervenção drástica do Estado na propriedade. Via de regra o que se afirma é que, nas modalidades de intervenção branda, que são aquelas em que não há supressão do direito de propriedade, só será o particular indenizado se comprovar efetivo dano causado pela atuação estatal. Essa é a posição predominante na doutrina. Com relação às limitações administrativas, especificamente, José dos Santos Carvalho Filho nos ensina que a inexistência do direito de indenização decorre do fato de a lei, que é seu veículo, por ser genérica e abstrata, não atingir uma propriedade determinada. Vejamos suas palavras: “As normas genéricas, obviamente, não visam a uma determinada restrição nesta ou naquela propriedade. Abrangem quantidade indeterminada de propriedades. Desse modo, 2 GUSTAV HADBRUCH, Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes. In: Derecho injusto y derecho nulo, Aguilar, Madrid, 2005, p. 14. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 19 podem contrariar interesses dos proprietários, mas nunca direitos subjetivos. Por outro lado, não há prejuízos individualizados, mas sacrifícios gerais a que se devem obrigar os membros da coletividade em favor desta”.3 Veja-se que, com isso, utiliza-se, ainda que implicitamente, o princípio da igualdade para fundamentar a tese contrária àquela utilizada anteriormente, que se vale, curiosamente, do mesmo valor jurídico-constitucional. O que se tem admitido, por outro lado, é a possibilidade de uma intervenção drástica na propriedade se disfarçar de limitação administrativa para não gerar o dever do Poder Público de indenizar os atingidos pela norma. Isso ocorre quando a pretensa limitação retira do bem toda ou quase toda a possibilidade de utilização, anulando ou diminuindo significativamente o seu valor econômico. Na prática, essa hipótese tem ocorrido com muita frequência e os tribunais, nesses casos, têm abraçado a tese do dever de indenizar. Vejamos, a esse respeito, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Desapropriação indireta. Área florestal abrangida por parque estadual de reserva ecológica. Vigilância permanente do Poder Público, privando o uso, gozo e livre disposição do bem. Indenização devida”. As limitações administrativas, como regra, não dão direito à indenização por serem de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem estar social. Mas, se a pretexto de limitação administrativa ou tombamento, a Administração impõe à propriedade particular restrição que afeta integralmente o direito de uso, gozo e livre disposição do bem, tratar-se-á de desapropriação, à qual deve corresponder a devida indenização, sob pena de configurar-se o confisco. 3 Ob. cit., p. 493. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 20 Assim, provado que a área de terras pertencentes aos embargantes está incluída no Parque Estadual do Desengano e que, em razão disso, perderam o uso, gozo e livre disposição da mesma, impõe-se o dever de indenizar. Provimento dos embargos”.4 O Supremo Tribunal Federal abraça esse entendimento, mas adverte para o fato de que, se a limitação administrativa é imposta anteriormente à data de aquisição do imóvel atingido pelo comando legal, não assistirá ao proprietário adquirente o direito de cobrar indenização do Estado, ainda que seja notado aquele esvaziamento do conteúdo econômico do bem. Vejamos a ementa do seguinte Acórdão, que julgou o Recurso Extraordinário nº 140.436-SP: “Constitucional. Administrativo. Civil. Limitação administrativa. Indenização. I - Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes, com base em tais restrições, pedir indenização ao poder público. II - R. E. não conhecido”.5 Portanto, não nos parece suficiente afirmar, simplesmente, que as limitações administrativas não rendem direito à indenização. Não que isso esteja incorreto, mas ignora o fato de outras modalidades interventivas vestirem a roupa de limitação para liberar-se o ente político instituidor do dever de pagar a devida indenização pela desapropriação indireta. Atividade proposta 4 TJRJ, II Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. SÉRGIO CAVALIERI FILHO, Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 4.324. 5 STF, 2ª Turma,Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, RE 140.436-SP. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 21 Leia o CASO CONCRETO a seguir e responda à questão formulada: João é proprietário de um hotel em Nova Friburgo e pretende ampliá-lo com a construção de mais três andares sobre os quatro já existentes. No entanto, foi surpreendido pela denegação do poder público municipal de seu pedido de ampliação do prédio, sob a alegação de que o espaço aéreo de seu imóvel será utilizado para a instalação de um teleférico, o qual passará a integrar o sistema de transporte coletivo urbano – consoante lei municipal – de modo a viabilizar a locomoção da população de baixa renda de um bairro de difícil acesso ao centro da cidade. Procurado por João, na condição de seu advogado, diga a espécie de intervenção que restou caracterizada e se o proprietário do hotel terá direito ao recebimento de indenização em razão da instalação do teleférico. Chave de resposta: Creio na caracterização de servidão administrativa, porque o espaço aéreo é parte do imóvel, e a finalidade da intervenção restritiva em apreço será a de viabilizar a prestação de serviço público (transporte coletivo previsto em lei municipal). O fato de existir a possibilidade de a propriedade continuar a ser utilizada, afasta, em meu sentir, a necessidade da desapropriação com fundamento no art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 3365/41, porque o prejuízo patrimonial a que se refere o dispositivo não deve ser interpretado literalmente. Todavia, a argumentação por parte do aluno no sentido da necessidade da desapropriação (em vez de servidão), com fundamento no referido dispositivo, poderá ser aceita, porque não se apresenta fora dos limites do razoável. Quanto ao direito à indenização, a resposta é positiva diante da configuração de servidão administrativa (ou mesmo para aquele acredita na necessidade de desapropriação). Não restam dúvidas de que o proprietário ficou prejudicado, do ponto de vista econômico e patrimonial, pela restrição provocada pelo novo transporte coletivo municipal. Referências INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada: Tomo II. 12ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. Exercícios de fixação Questão 1 O imóvel de José foi objeto de um ato administrativo, segundo o qual, sobre o referido imóvel, foi constituída uma servidão administrativa para a afixação, bem ao centro, de um equipamento eletrônico de telefonia. O citado ato administrativo, fundado em argumentos técnicos, restringia a utilização do seu imóvel, de maneira que José passou a não mais poder utilizá-lo para qualquer fim. Diante da situação hipotética de José, assinale a alternativa correta: a) José terá direito à indenização em razão da servidão administrativa configurada. b) José terá direito à indenização em razão da ocupação temporária, que, a rigor, configurou-se no caso. c) José terá direito à indenização, em razão da caracterização de desapropriação indireta. d) José não terá direito à indenização por falta de previsão legal para as situações da espécie. e) José não terá direito à indenização em virtude da preponderância do princípio da supremacia do interesse público. Questão 2 Um imóvel de 500 m², onde funcionava um posto de gasolina, foi desapropriado para alargamento de uma estrada, restando ao proprietário uma área de 50 m², beirando o acostamento da rodovia. O proprietário: a) Poderá pleitear a inclusão da área de 50 m² no preço da indenização, remanescendo com a propriedade dela. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 23 b) Não terá êxito em eventual demanda judicial proposta, vez que, não havendo fundamento legal para questionar judicialmente os motivos da desapropriação, não há como pretender discutir a dimensão da área desapropriada. c) Deverá ajuizar ação de desapropriação indireta, buscando indenização pela área remanescente de 50 m², que restou inutilizável. d) Poderá contestar a ação de desapropriação, questionando o cabimento da medida. e) Poderá invocar, em contestação, direito de extensão, pretendendo a inclusão dos 50 m² remanescentes na área expropriada, porque a área restou economicamente inaproveitável. Questão 3 O Estado do Acre ocupa, há mais de 15 anos, uma propriedade rural denominada Reserva Boi-Bumbá. Essa área não foi desapropriada, estando registrada em nome de particulares, muito embora haja uma lei estadual transformando a referida propriedade em área de proteção ambiental. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta acerca da intervenção estatal na propriedade e dos precedentes dos tribunais superiores. a) A hipótese trata de desapropriação indireta. Caso o pedido indenizatório do proprietário seja julgado procedente, o estado do Acre deve ser condenado a pagar juros compensatórios contados desde a efetiva ocupação do imóvel, à taxa de 6 % ao ano. b) A responsabilidade pelo pagamento do IPTU incidente sobre um imóvel urbano que esteja localizado no interior da propriedade é do proprietário, independentemente da ocupação pelo Estado. c) A ação de desapropriação indireta tem prazo prescricional de cinco anos, na forma da lei. d) A criação, por lei estadual, da referida área de proteção ambiental importa apenas em limitação administrativa, pela qual não há indenização, mesmo que haja prejuízo econômico em face da referida lei. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 24 e) Por se tratar de assunto de interesse regional, prevalece à lei do Estado do Acre. Questão 4 A Constituição Federal prevê, como instrumento da reforma urbana, em relação ao proprietário do solo urbano e não edificado subutilizado ou não utilizado, a faculdade de o Município, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, nos termos de lei federal, exigir o seu adequado aproveitamento, sob pena de: a) Imediata desapropriação, com prévia e justa indenização em dinheiro. b) Alternadamente, parcelamento ou edificação compulsória; IPTU progressivo em função da área do imóvel; desapropriação com pagamento mediante títulos de dívida pública especiais, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas. c) Sucessivamente, IPTU progressivo no tempo; parcelamento ou edificação compulsórios; desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública especiais, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 5 (cinco) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas. d) Sucessivamente, parcelamento ou edificações compulsórios; IPTU progressivo no tempo; desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública especiais, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas. e) Imediata desapropriação, com prévia indenização em moeda corrente. Questão 5 A fim de permitir o escoamento da produção até uma refinaria, uma empresa pública federal, que explora a prospecção de petróleo em um campo terrestre, inicia a construção de um oleoduto. O único caminho possível para essa construção atravessa a propriedade rural de Josenildo, que, em razão do INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 25oleoduto, teve que diminuir o espaço de plantio de mamão e, com isso, viu sua renda mensal cair pela metade. Assinale a afirmativa que indica a instrução correta que um advogado deve passar a Josenildo. a) Não há óbice à constituição da servidão administrativa no caso, mas cabe inde-nização pelos danos decorrentes dessa forma de intervenção na propriedade. b) A servidão administrativa é ilegal, e Josenildo pode desconstituí-la, pois o instituto só tem aplicação em relação aos bens públicos. c) A servidão administrativa é ilegal, pois o nosso ordenamento veda a intervenção do Estado sobre propriedades produtivas. d) Não há óbice à constituição da servidão administrativa e não há de se falar em qualquer indenização. e) A servidão é ilegal, por ter aplicação somente em relação aos bens públicos. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: A instituição da servidão administrativa acarreta ao particular uma restrição de uso e gozo de sua propriedade de forma plena, pois este deverá dividir seu bem com o Poder Público para o beneficiamento da coletividade. Mas tal restrição não pode acontecer, pois limita todo o direito do particular, de forma que ele só permaneça com a titularidade do bem, mas sem dele poder dispor de nenhuma forma. Neste caso, portanto, terá o Estado praticado verdadeira desapropriação da propriedade sem ter se valido do devido procedimento para tanto, sem decreto expropriatório e sem a consequente indenização ao particular (desapropriação indireta), o que é rechaçado pelo ordenamento, verdadeiro esbulho possessório, ato ilegal da Administração Pública. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 26 Questão 2 - E Justificativa: A corrente dominante no STJ e no STF tem afirmado estar substituído tal direito pela disposição do art. 37 do Decreto-lei n0 3.365/41, que é a seguinte: “Art. 37 – Aquele, cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas, terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante”. Questão 3 - A Justificativa: A desapropriação indireta pode ser obstada, oportunamente, por meio de ação possessória, reivindicando o proprietário a reintegração da posse do bem. Esse momento oportuno é de suma importância para a manifestação do proprietário do imóvel pretendido pelo Poder Público, se expirando a partir do momento em que a Administração confere um fim público ao bem expropriado. A partir desse momento, esse bem não será mais suscetível de retornar à esfera de domínio do particular, partindo-se da premissa de que os bens expropriados, uma vez incorporados no patrimônio público, não mais serão objeto de reivindicação pelo particular, conforme expõe o art. 35 do Decreto-lei nº 3.365/41. Questão 4 - D Justificativa: O fundamento ocorrerá por força do poder de polícia, posto que se trata de uma desapropriação punitiva. O valor real da indenização a que se refere o inciso III do parágrafo 4º do art. 182 reflete o único caso na legislação brasileira em que a indenização não precisa ser justa. O texto desse artigo não faz menção à expressão de justa indenização em nenhum momento. Essa justificativa se dá pelo fato de que, sendo esta modalidade de desapropriação punitiva, caso o Poder Público pagasse o valor justo, descaracterizaria a punição, ocorrendo uma desapropriação normal, não punitiva, prevista no parágrafo anterior, parágrafo INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 27 3º do art. 182. Nessa hipótese, e somente nessa, o valor real de indenização não será o valor justo. Simplesmente será preservado o valor econômico das parcelas estabelecidas para pagamento pelo Poder Publico, incidindo tão somente a correção monetária e os juros sobre esse valor. Questão 5 - A Justificativa: É possível a constituição da servidão, cabendo indenização em razão dos danos decorrentes dessa forma de intervenção na propriedade. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 28 Introdução Hoje vamos estudar as demais formas de Intervenção do Estado na propriedade: o Tombamento, a Requisição e, finalmente, a Ocupação Temporária. O tombamento é sempre uma forma branda de intervenção na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo à visitação pública, terá que se fazer desapropriação, porque o tombamento não retira a propriedade do particular, não se podendo impor ao dono do imóvel que seu bem seja aberto à visitação. A desapropriação pode perfeitamente ser usada nesse caso, pois ela também é instrumento de preservação do patrimônio cultural brasileiro. A Ocupação Temporária é outra forma de intervenção branda do Estado na propriedade. O próprio nome já demonstra isso (é temporária, ou seja, será devolvida ao particular depois de um certo tempo). A ocupação temporária é, portanto, uma forma de intervenção branda na propriedade que atinge o uso exclusivo da mesma. E, finalmente, abordaremos a Requisição.Muito comum nos filmes de Hollywold é a cena do heroico policial que, na busca ao transgressor das leis penais, se utiliza do carro de um cidadão, que passeia calmamente pelas ruas da violenta cidade. Eis aí um típico caso de requisição, que também encontra amparo no direito brasileiro. Objetivo: INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 29 1. Analisar e compreender as demais modalidades restritivas de intervenção do Estado na propriedade, de acordo com as recentes interpretações dos nossos Tribunais Superiores (STJ e STF). INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 30 Conteúdo Tombamento - Introdução Junto à opinião pública, o tombamento é cercado de dualismo, porque, ao mesmo tempo em que o instituto desperta simpatias, vem despertando, também, antipatias. No Brasil, é um assunto que se ouve falar, mas se conhece pouco. Não se trata de querer viver uma eterna nostalgia, mas viver sem conhecer o passado é como começar a ler um livro a partir da sua metade. E o direito de conhecer a história, que é fundamental para a compreensão de nosso presente, deve ser assegurado também para os cidadãos vindouros. Disciplina normativa A Constituição de 1937 foi a pioneira em relação à previsão de medidas públicas voltadas para a proteção do patrimônio histórico, artístico e natural (art. 134), sem, contudo, fazer menção expressa à figura do tombamento, que viria a ser inaugurado na ordem jurídica pátria através do Decreto-lei n.º 25, de 30 de novembro de 1937. A partir de então, todas as Constituições reservaram espaço para a disciplina da preservação do patrimônio histórico, cultural e natural do país: a Constituição de 1946 (art. 175); a Constituição de 1967 (art. 172, parágrafo único); a Constituição de 1969 (art. 180, parágrafo único); e a Constituição de 1988 (art. 216, § 1.º). Mas foi a Constituição vigente a primeira a se referir ao tombamento expressamente, no dispositivo anteriormente citado. Vejamos a sua redação: “Art. 216 - § 1.º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 31 Mediante o tombamento, os poderes públicos se habilitam aproporcionar uma especial proteção a documentos, a obras e a locais de valores históricos, artísticos, aos monumentos, às paisagens notáveis e, até mesmo, às jazidas arqueológicas. O fundamento constitucional é o art. 216, nos seus parágrafos 1° e 5°. Este último diz o seguinte: Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. No primeiro parágrafo do aludido artigo, fala que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Essa preservação é realizada fundamentalmente por meio do tombamento, isto é, da inscrição da coisa em livro próprio, denominado Livro do Tombo. Atenção O Decreto-lei n.º 25/37 ainda é hoje o diploma legal disciplinador do tombamento (norma geral) e o procedimento está regulado pela Lei Federal 6292/75, mas Estados, Distrito Federal e Municípios também têm competência para legislar sobre o tema, como se infere do disposto no art. 24, VII e art. 30, I e II, todos da CRFB/88. Portanto, temos neste caso competência legislativa concorrente, o que importa em dizer que a legislação daqueles entes federados deverá se amoldar à legislação federal, mas só no que essas tiverem de geral. Legislação federal Todos os entes da federação podem efetuar o tombamento, mas o único problema é com respeito à legislação já que o Texto Constitucional quando fala da competência para legislar – art. 23, da Constituição Federal –, diz da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 32 Municípios. Todos podem providenciar o tombamento, é o que diz o inciso III (exibir documentos, provas contundentes do valor histórico, artístico e cultural...). Art. 24, inc. VII: compete à União, aos Estados, Distrito Federal, legislar concorrentemente, porém, não fala dos Municípios. Quanto à proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, de acordo com o inc. VII percebe-se que o Município, em questão de competência, aparentemente, não teria condições de legislar. Porém, usando da mesma técnica, exatamente pelo que diz o art. 30, encontramos: compete aos Municípios, incisos I, II, legislar sobre assuntos de interesses locais e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Podemos somar com o inc. IX que fala, apesar de parecer mais materialização e não legislação, vale promover a proteção do ambiente histórico – cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal estadual. O que significa dizer que compete ao Município, com base no art. 30, incisos I, II e IX, legislar suplementarmente à legislação federal e estadual. Atenção Dada a complexidade do tema, analisaremos, aqui, tão somente a legislação federal, sem fazer referência à legislação dos Estados e Municípios. Natureza jurídica Discute-se, em doutrina, qual seria a natureza jurídica do tombamento, não sendo de forma alguma pacíficas as conclusões alcançadas pelos administrativistas de peso. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 33 Celso Antônio Bandeira de Mello advoga a tese de que o tombamento seria uma espécie de servidão administrativa, ganhando, por incrível que pareça, a adesão da professora Lúcia Valle Figueiredo, quando esta afirma: De conseguinte, o tombamento, além de fato administrativo - ato de inscrever - nada mais é que rótulo inútil no que tange ao regime jurídico. É dizer: ou estaremos diante da figura jurídica da expropriação, ou da servidão administrativa. Natureza jurídica - posicionamento No que toca ao primeiro posicionamento, que trata do tombamento como verdadeira servidão administrativa, é de se considerar que aquele não confere direito real incidente sobre o poder de uso da propriedade atingida à Administração Pública. E, mesmo que se considere de natureza real o direito de preferência instituído pelo art. 22 do Decreto-lei n.º 25/37, não se poderia, por isso, afirmar tal equiparação, pois este incide (ou incidiria) sobre o poder de disposição do bem (móvel ou imóvel), enquanto as servidões gravam o direito de propriedade no que concerne ao poder de uso do bem (sempre imóvel). Em relação ao segundo posicionamento, que trata do tombamento como limitação administrativa, é de se verificar que esta é necessariamente genérica e abstrata, atingindo bens indeterminados, enquanto o tombamento, ao contrário, é intervenção concreta, dirigida a um ou mais bens determinados. Mas aqui ainda cabe uma observação. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 34 Atenção Hely Lopes Meirelles faz distinção entre tombamento individual e tombamento geral. • O primeiro atingiria bem determinado; • O segundo uma coletividade de bens. E cita como exemplo de tombamento geral o que atinge locais históricos ou paisagísticos. Nisto parece estar, de alguma forma, pretendendo equiparar o dito tombamento geral às limitações administrativas. Fundamentos Assim como as demais modalidades analisadas anteriormente, a intervenção do Estado na propriedade através do tombamento se funda naqueles dois grandes pilares constitucionais, quais sejam: a) o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (princípio implícito); b) princípio da função social da propriedade (art. 5.º, XXIII e art. 170, III da CRFB/88). Entretanto, podemos vislumbrar, aqui, um diferencial: Com efeito, não é qualquer interesse público que legitima o tombamento de um bem. Trata-se de um interesse público específico, relacionado com peculiaridades do bem atingido. Vale dizer, deve este bem guardar alguma vinculação com fatos memoráveis da história do Brasil ou ter um excepcional valor de natureza cultural, artística, arqueológica, etc. Só neste caso se justifica a dita intervenção, com vistas à sua preservação. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 35 Atenção Não poderá, verbi gratia, o prédio da esquina X, onde funciona o Botequim da Cachaça, ser tombado com a finalidade de ali ser exercida uma atividade pública consistente no cadastramento de pessoas portadores do vírus da hepatite C, pelo Ministério da Saúde. Seria, sem dúvida, essa intervenção motivada por um interesse público. Entretanto, nenhuma relação guardaria com a finalidade de preservação de um patrimônio que traz em si lembranças, por exemplo, de um fato histórico relevante para a nação. Seria o caso, isto sim, de uma ocupação temporária, como veremos. Forma A forma de tombamento vai depender da estrutura de cada ente da federação. Em âmbito federal e estadual, a forma do tombamento é a inscrição no Livro Tombo. Em geral, há uma autarquia destinada especificamente a isso. Em âmbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma estrutura especializada no tema, é mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de Decreto. Em relação à indenização do tombamento, a regra era a de que não havia indenização, a menos que houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorização (em relação a bens móveis tombados, seu valor geralmente dá um salto após o tombamento). O problema maior é em relação à especulação imobiliária. Um bem imóvel tombado não vai poder dar lugar a um prédio de 40 andares, por exemplo. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com umaeventual venda. Caso: quer-se preservar as características arquitetônicas de um bairro. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 36 Mas, em vez de tombar todo o bairro, tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa terá seu imóvel tombado, enquanto seus vizinhos todos vão poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se então indenizar o dono daquela casa, pois aquele será um sacrifício imposto a ele, individualmente, em favor do coletivo (Celso Antônio). Atenção O STF tem uma decisão recente, em que não se segue a posição de Celso Antônio, mas diz que cabe indenização se houver comprovado esvaziamento do valor econômico da propriedade (RDA 200). Tipos de tombamento Compreenda sobre os tipos de tombamentos: Temos um caso típico em que o Poder Público quer tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso está no DL 25/37, art. 6°, que diz que o tombamento de bem de pessoa física ou jurídica pode ser voluntário (a pedido do proprietário) ou compulsório (a Administração quer tombar e o proprietário é contra). No caso de tombamento de bem público, ele será tombado de ofício, devendo ser notificado o ente proprietário. No caso de tombamento compulsório, haverá um processo administrativo para isso (arts. 8° e 9° do DL). Haverá aceitação tácita por parte do proprietário, se ele não impugnar o tombamento até 15 dias depois de notificado do processo. Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho Consultivo do Iphan decide. O final do art. 9°, III diz que não cabe recurso dessa decisão, mas isso não foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) também nos processos administrativos. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 37 Haverá recurso ao Ministro da Cultura (é recurso impróprio, pois muda-se de entidade: a decisão será de uma pessoa jurídica, a autarquia Iphan, e o recurso será para outra pessoa jurídica, a União Federal, através do Ministro da Cultura). Além disso, desse possível recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juízo para discutir o tombamento. Outro detalhe interessante é que, muitas vezes, quando o proprietário recebe a notificação de tombamento (que ele não deseja), ele passa a tomar certas providências no sentido de destruir logo o bem, para que o tombamento fique sem efeito (ex: incêndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no tombamento compulsório, a notificação já constitui um tombamento provisório. Enquanto rolar o processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem já vai ser considerado tombado. Quando houver a inscrição no Livro Tombo, o tombamento passa de provisório a definitivo. Pode ser também que o Iphan ache que aquele bem realmente não deve ser tombado, e aí, nesse caso, o tombamento é levantado. O Iphan é autarquia federal. No âmbito estadual, a autarquia é outra. Efeitos do tombamento São positivos, negativos e perante terceiros. compreenda cada um deles: Efeitos positivos são os que impõem obrigação de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente ao ente que tombou, quando de sua alienação. Não há qualquer restrição à alienação de bem tombado, mas o Poder Público tem o direito de preferência de aquisição. Outro exemplo: DL, art. 19: o proprietário de bem tombado que não tiver condições financeiras de arcar com os custos das obras de conservação tem a obrigação de levar a necessidade das obras ao conhecimento do Iphan, que deverá conseguir os recursos para realizá-las. Se o proprietário não fizer essa notificação, ele sofrerá multa de duas vezes o valor necessário para a obra). INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 38 Efeitos negativos são os que impõem obrigação de não fazer. Um efeito negativo importante está no art. 14 do DL, e é a proibição da retirada do país de bem tombado, salvo por motivo de intercâmbio cultural, por curto prazo e sem que haja transferência do domínio. É o Conselho Consultivo do Iphan que decide se pode haver ou não aquela determinada saída. Outro efeito negativo é o do art. 17: as coisas tombadas não poderão, em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Além disso, deve haver prévia autorização do Iphan para sua pintura, reparação e restauração, sob pena de multa de 50% do dano causado. Além dos efeitos positivos (que impõem obrigação de fazer) e dos efeitos negativos (que impõem obrigação de não fazer), há também os efeitos perante terceiros, que é a servidão criada em decorrência de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorização do Iphan, não pode haver, na vizinhança do bem tombado, construção ou fixação de cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, além da pena de multa de 50% do valor do objeto. É o efeito perante terceiros, no tombamento. É questão que seria prato feito para concurso de Procuradoria do Município. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 39 Atenção Ex: particular recebe alvará da Prefeitura para construir perto de bem tombado. Quando ele já começou a obra, vem o Iphan e diz que ela deve ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve autorização da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislação municipal sobre construções. Ele terá que ser indenizado. Quem deve pagar a indenização é o Iphan, pois o DL não fala o que se deve ter por “vizinhança” do bem tombado. Ele deveria fazer um convênio com as prefeituras, para regulamentar essa metragem. Isso também passaria a ser exigido pelo Município para a concessão de licença. Onde já houver regra municipal sobre isso, Di Pietro entende que também haveria responsabilidade do Município quando da concessão indevida da licença. Muito comum nos f i lmes de Hollywold é a cena do heroico policial que, na busca ao transgressor das leis penais, se util iza do carro de um cidadão, que passeia calmamente pelas ruas da violenta cidade. Eis aí um típico caso de requisição, que também encontr a amparo no direito brasileiro. A requisição é a util ização coativa de bens ou serviços particulares, pelo Poder Público, por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. Trata-se de uma modalidade de intervenção branda na propriedade, em regra, mas que pode se converter em intervenção drástica em algumas hipóteses. Sempre será drástica, no entanto, INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 40 quando incidir sobre bens de consumo imediato, i sto é, aqueles que se desintegram com a sua util ização normal. A requisição tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drástica. Tudo depende do objeto da requisição, do que está sendo requisitado. Será branda quando atingir apenas o uso exclusivo da propriedade (ao seu término, devolve-se ao particular). Será drástica quando atingir o caráter absoluto da propriedade, e, neste caso, nem será possível a devolução. A requisição está sempre voltada ao perigo público. A CF traz um conceito de requisição, no CF, 5°, XXV: “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenizaçãoULTERIOR, se houver dano.” A maioria da doutrina entende que esse dispositivo é autorização constitucional não só para a requisição, mas para todas as formas de intervenção do Estado na propriedade. O iminente perigo público é característica exclusiva da requisição. Ele acha que isso é o perfeito conceito de requisição (conferir em Hely Lopes Meirelles). Quando o policial se utiliza do carro particular para perseguir um bandido, isso é uma requisição (branda, pois o carro será devolvido depois). O dono do carro será indenizado pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que serão os prejuízos sofridos. Outro exemplo, mas de requisição drástica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos “bois do Sarney”, no Plano Cruzado. Isso não foi confisco, porque confisco é punição, na qual não há indenização. Naquele caso, houve indenização (pagou-se o preço tabelado, que era menor, mas pelo menos houve o pagamento). A requisição foi drástica, pois os bois não seriam (e nem poderiam ser) devolvidos depois. Conforme a urgência, a iminência do perigo público, a requisição pode ser feita até verbalmente. Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular). INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 41 A diferença entre requisição branda e drástica gera outra, no montante da indenização. Na requisição branda, só se perde o uso da coisa por certo período. Na requisição drástica, a perda é definitiva, o bem não é devolvido. Todos os entes da federação podem fazer requisição. Mas só a União poderá legislar sobre isso (CF, 22, III, que também liga a requisição ao iminente perigo público). O sujeito passivo da requisição será sempre determinado. Eu sempre saberei qual bem estarei utilizando. Poderei, assim, saber quem é o proprietário. Exemplo que poderia trazer confusão entre requisição e ocupação temporária: arrastão na praia de Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na praia para observar o movimento do arrastão, isso será uma requisição. Só haverá indenização (que é sempre a posteriori) se houver dano ao apartamento. Do contrário, não se indeniza. A requisição não é só de bens; pode ser de bens, serviços e pessoas. Ex: requisição do serviço de um médico, em uma situação de calamidade pública; requisição de pessoas para trabalhar em eleição (neste último caso, não concordamos muito com a requisição, pois ele não vislumbra o perigo público). Quando não houver iminente perigo público, o que há é ocupação temporária. Nesta, também, só se paga indenização se houver dano. LOCJ diz que não há iminente perigo público na ocupação temporária. Diferença entre requisição, desapropriação e confisco: a mais significativa é referente à indenização. Na desapropriação, a indenização é prévia e justa (CF, 5°, XXIV). Na requisição, a indenização é posterior, e só se houver dano. No confisco, não há indenização. Ocupação temporária INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 42 Encerraremos a última forma de intervenção branda do Estado na propriedade, que é a ocupação temporária: Sujeito ativo: todos os entes da federação podem fazer ocupação temporária. Há quem diga que o único exemplo de ocupação temporária que existe está na lei de desapropriação (DL 3365/41), no art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federação, todos eles também poderiam fazer essa ocupação temporária prevista no art. 36, que fala da ocupação de área (não edificada) vizinha ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na área desapropriada. Não concordamos em que esse seja o único exemplo de ocupação temporária. A Lei 3924/61, que fala dos sítios arqueológicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer uma desapropriação ou um tombamento da área, a Administração poderá fazer uma ocupação temporária, para a verificação da real existência (ou não) de elementos da cultura pré-histórica naquela área. Havendo a confirmação disso, o Estado parte então para outras formas de intervenção na propriedade, como o tombamento e a desapropriação. Atenção Além desse caso, há um outro, também de ocupação temporária. É uma posição não pacífica da doutrina, que em sua maioria entende que se trata de requisição. É a instalação de zonas eleitorais. Atinge apenas imóveis. Na requisição há iminente perigo público, o que não existe no caso das zonas eleitorais (já que as eleições sempre são marcadas muito tempo antes). Sujeito passivo: será determinado, na ocupação temporária, já que ela atinge imóveis (e aí pode-se conhecer o proprietário). Será, então, o proprietário da área ocupada. INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 43 Indenização: mais uma vez, só surge se houver dano. Se a ocupação não causar qualquer dano, qualquer prejuízo, não há direito à indenização. Segue- se a regra das intervenções brandas na propriedade. Forma: a ocupação temporária se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal, já que todos os entes podem fazê-la). A principal diferença entre requisição e ocupação temporária está no fato de que a primeira pressupõe iminente perigo público. Questão da Magistratura: Falar da ocupação temporária de bens privados pelo Poder Público, apontando seu objetivo e indicando a legislação concernente ao tema. A resposta para isso é dizer que a ocupação temporária é forma de intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto será bem imóvel (não edificado, nos casos do DL da desapropriação e na lei dos sítios arqueológicos). Atenção A legislação que pode ser apontada são o DL da desapropriação e a lei dos sítios arqueológicos. Mas há um artigo da CF/88 que fala em ocupação temporária, mas de forma imprópria. Deve-se mencionar o artigo, apontando o erro técnico. É o CF, 136, §1°, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a ocupação temporária em caso de calamidade pública. Ocorre que aqui há urgência, o que caracterizaria aquele pressuposto da requisição, o iminente perigo público. É por isso que essa regra da CF fala de ocupação temporária (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser caso de requisição. Objeto Neste ponto, três perguntas serão respondidas, a saber: INTERVENÇÕES EST. NA PROP. E NO DOMÍNIO ECONÔMICO 44 a) Somente os bens imóveis, ou também os móveis, serão atingidos pela ocupação temporária? b) Quanto aos imóveis, somente os não edificados podem ser temporariamente ocupados? c) Somente por ocasião de uma desapropriação é que as ocupações temporárias serão instituídas? Analisando a questão com os olhos voltados somente para o art. 36 do Decreto-lei n.º 3.365/41, a resposta seria, tranquilamente, no sentido de somente os imóveis não edificados poderem ser objeto de ocupação temporária, por ocasião de uma desapropriação. Mas não é bem assim. Para iniciar, diga-se que não encontramos registros, entre os autores nacionais mais conhecidos, de opinião no sentido de ser possível a ocupação temporária de bem móvel. Ao contrário, o professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “a ocupação temporária é instituto típico de utilização da propriedade imóvel”. Mas ainda persistem as outras duas dúvidas, href="docs/a02_t12.pdf" clique aqui e compreenda essa questão. Extinção Se para a instituição da ocupação temporária somos daqueles que entendem necessária a declaração de utilidade pública do bem (por decreto ou não), para a extinção parece-nos
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