O Poder Constituinte Derivado

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO
CAMPUS IMPERATRIZ
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE DIREITO - 4º Período
BYANCA PATRYZZIA ARRAES SILVA
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DERIVADO
Trabalho apresentado à disciplina de Direito Constitucional II do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão como requisito para obtenção de nota.
Prof. Dr.: Weliton Sousa Carvalho 
Imperatriz
2017
De acordo com Leo Van Holthe (2008, p. 117) “Poder constituinte é o poder capaz de estabelecer as normas constitucionais: sejam as de uma nova Constituição – poder constituinte originário - sejam as que modificam uma Carta já existente – poder constituinte derivado – com o objetivo principal de conferir legitimidade ao ordenamento jurídico de um Estado.”.
A teoria do poder constituinte surgiu em meio ao contexto da Revolução Francesa, na obra, do Abade Emmanuel Sieyès, Quèst-ce lê Tiers Etát? (“o que é o Terceiro Estado?”). Sieyès denunciou a ilegitimidade do Estado absolutista francês e propôs a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte, formada por representantes da nação, para restaurar a legitimidade do poder político. (HOLTHE, 2008) 
Vicente Paulo e Alexandrino (2012) destacam que o ponto fundamental dessa teoria – que alicerça o princípio da supremacia constitucional – é a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. O Poder constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os constituídos são os poderes que foram estabelecidos pela Constituição. 
Para Sieyès o único titular legítimo do poder constituinte seria a Nação, contemporaneamente, no entanto, o entendimento majoritário é de que o titular desse poder é o Povo, (e não mais a nação), uma vez que só o povo tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição (PAULO; ALEXANDRINO, 2012), conforme preceitua o art. 1º, parágrafo único, da CF/88: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”. 
Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário é o poder político de elaborar uma nova Constituição de um Estado, organizando e estabelecendo os poderes que passarão a reger a comunidade. 
A doutrina aponta cinco características fundamentais do poder constituinte originário: trata-se de um poder inicial, ilimitado juridicamente (ou autônomo), incondicionado, permanente e extraordinário.
De acordo com Vicente Paulo e Alexandrino (2012, p. 84): 
É um poder inicial, porque representa a base da ordem jurídica, pois cria um novo estado, rompendo completamente com a ordem anterior. Logo, não tem ele nenhuma norma jurídica precedente; ao contrário, todo o ordenamento jurídico nasce a partir do momento em que ele cria a Constituição. 
Nesse sentido, o poder constituinte originário inaugura uma ordem jurídica totalmente renovada, não fundada em nenhum outro poder e a partir dele derivando os outros poderes.
 Ao fundar as bases de um novo ordenamento jurídico, o poder constituinte originário também se apresenta ilimitado do ponto de vista jurídico, uma vez que não sofre limitações do Direito positivo anterior, podendo ignorar por completo a Constituição vigente até então, inclusive cláusulas pétreas (Holthe, 2008). 
Assim, por exemplo, na eventual convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte para elaborar nova Constituição Federal, em substituição à atual, de 1988, o poder constituinte originário poderia mudar completamente a estrutura constitucional do Estado brasileiro, em seus aspectos mais elementares, sem necessidade de obediência a qualquer limite imposto pelo atual ordenamento constitucional. Poderia o poder constituinte originário abolir até mesmo as cláusulas pétreas hoje existentes (art. 60,§ 4.º), haja vista que estas constituem limitação, apenas, à atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o atual texto constitucional (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 84).
Mesmo o poder constituinte não reconhecendo nenhum limite jurídico, uma parte da doutrina defende a existência de determinados limites extrajurídicos ou metajurídicos. Isso significa que os valores enraizados na sociedade que expressam as necessidades de bem-estar social coletivo (limites ideológicos), os limites institucionais, direitos fundamentais, sobretudo a dignidade da pessoa humana (limites substanciais transcendentes), e a identidade do Estado (limites substanciais imanentes), além da observância aos princípios e exigências de direito internacional (limites substâncias heterônomos) deveriam ser princípios invioláveis, até mesmo para o poder constituinte originário (HOLTHE, 2008).
No entanto, como afirmam Vicente Paulo e Alexandrino (2012), apesar de todas as ressalvas, a doutrina majoritária no Brasil é positivista, segundo a qual não há limites para a atuação do poder constituinte originário. Logo, entende-se que o poder constituinte originário não é submisso a nenhum principio de direito internacional, tampouco a considerações de ordem metajurídica provenientes do direito natural, ou a quaisquer outras. 
O poder constituinte originário ao elaborar uma nova constituição não segue regras e nem está sujeito a procedimentos pré-determinados, podendo agir livremente, por isso ele também é considerado incondicionado, ou seja, não há nenhuma condição prevista para a sua fixação. 
Mesmo ele sendo um poder considerado incondicionado, não havendo normas pré-fixadas para sua realização, existem historicamente dois modelos pelas quais ele se expressa. De acordo com Vicente Paulo e Alexandrino (2012) a primeira forma de exercício é a democrática (poder constituinte legítimo), caracterizada pela criação da Assembleia Nacional Constituinte, composta de representantes escolhidos pelo povo que elaboram uma Constituição do tipo promulgada. A segunda forma de exercício do poder constituinte originário é a autocrática (poder constituinte usurpado): 
O exercício autocrático do poder caracteriza-se pela denominada outorga: estabelecimento da Constituição pelo individuo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. É ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo (e, teoricamente, a si mesmo). 
Além de todos esses atributos o poder constituinte originário também é tido como permanente, uma vez que, por apresentar a vontade do povo, ele não se esgota com a realização da Constituição, subsistindo após o momento do seu exercício, pois seu titular (povo) a qualquer momento pode deliberar pela criação de outra ordem jurídica (PAULO; ALEXANDRINO, 2012). Sendo assim, a doutrina considera a titularidade permanente do poder originário, no entanto, diferente da permanência do título, como ressalta Holthe (2008, p. 126) “o seu exercício é efêmero (a Assembleia Nacional Constituinte é eleita apenas para elaborar a nova Carta Política, devendo ser dissolvida logo em seguida para as eleições dos representantes que exercerão os poderes constituídos).”. 
Por fim, alguns doutrinadores, como Leo Van Holthe também atribuem um caráter extraordinário ao poder constituinte originário, posto que a origem de um novo ordenamento jurídico é um fato incomum e excepcional. 
 
Poder Constituinte Derivado
O Poder Constituinte Derivado é definido por Novelino (2015, p. 16) como “o responsável pelas alterações no texto constitucional segundo as regras instituídas pelo Poder Constituinte Originário”. Também é denominado por Poder Instituído ou Poder de Segundo Grau. A Constituição o descreve e o limita explícita e implicitamente.
Suas principais características são três: derivação, subordinação e condição. Tem o primeiro fator, pois deriva de outro poder que o instituiu, ou seja, retira sua força, se sustenta no Poder Constituinte Originário. O segundo fator encontra-se na sua subordinação a regras materiais, possui limitação no texto constitucional. E é condicionado, pois seu exercício deve seguir as regraspré-dispostas pela Constituição, é adequado as regras formais do procedimento legislativo. Se não houvesse limites, não haveria diferença entre o poder revisor e o poder constituinte.
Assim, “caracteriza-se o Poder Constituinte instituído por ser derivado (provém de outro), subordinado (esta abaixo do originário, de modo que é limitado por este) e condicionado (só pode agir nas condições postas, pelas formas fixadas)”. (FERREIRA FILHO, 1999, p.28).
Diante disso, esse Poder Originário também possui duas espécies: o poder derivado decorrente e o poder derivado de revisão ou de reforma. O primeiro é poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas próprias constituições. O exercente deste poder são as Assembleias Legislativas dos Estados.
Uma observação crucial é que a Constituição de 1988 considera os Municípios como entes federativos, com capacidade de se auto organizar através das suas próprias Constituições Municipais que são denominadas Leis Orgânicas.
O poder derivado de revisão ou de reforma é aquele que tem o poder de editar emendas à Constituição. O exercente é o Congresso Nacional, pois não cabe ao legislativo e sim ao Poder Reformador.
Diferencia-se quanto a titularidade, exercício e competência. A primeira é compreendida majoritariamente pela doutrina como pertencente ao povo, a sua vontade; que é expressa pelos representantes legais.
Temer (2008, p.33) leciona que: “Esse exercício pode dar-se por vias diversas: a) pela eleição de representantes populares que integram “uma Assembléia Constituinte”; ou b) Pela revolução quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do agrupamento humano”.
Por competência e exercício são os membros do Congresso Nacional, isto é, deputados e senadores, que exercem função derivada do poder legislativo e função reformadora que deriva do poder reformador.
Segundo a maior parte dos autores, reforma constitucional é um gênero do qual são espécies a revisão e a emenda. Em sentido amplo, a reforma da constituição como gênero é o processo técnico de mudança constitucional, seja através de emendas ou de revisão.
Conforme Leo Van Holthe (2008, p. 131) “Emenda constitucional é o poder de realizar alterações pontuais e específicas no texto formal da Constituição, sendo previsto no artigo 60 da CF”, já a “Revisão constitucional consiste no poder de se realizar alterações globais no texto formal da Constituição, sendo previsto no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
A competência reformadora enfrenta limites. Estes têm como objetivo evitar a ruptura da ordem jurídica.
Uma primeira categoria é dos limites internos, também chamados de endógenos ou autônomos, que provém da própria Constituição e que estabelece limites instransponíveis à derivação constituinte.
Esses limites se subdividem-se em limites processuais e limites materiais (também chamados de limites substanciais) , os primeiros são aqueles, cujo próprio nome indica, que se referem a precaução adjetiva ou tramitação que se deve cumprir quanto ao procedimento de reforma, já os segundos se referem as limitações de conteúdo material frequentemente conhecido como “cláusulas pétreas”, já que contém a parte proibida da reforma.
Já os limites exógenos ou heterônomos, podem ser os pactos federais que conduzem a uma limitação do órgão constituinte enquanto a forma de estado que visa estabelecer, a supremacia federal que impõe limites ao Poder Constituinte decorrente e os tratados internacionais, quer em tempo de guerra ou em tempo de paz (VANOSSI apud LOPES, 1993, p.141).
Os limites temporais têm por entendimento que as Constituições podem ser modificadas a qualquer tempo, porém há casos em que só é admitido depois de certo tempo de promulgação. Com isso a “ordem jurídica e política recém-estabelecida, cujas instituições, ainda expostas à contestação, carecem de raiz na tradição ou de base no assentimento dos governados” (BONAVIDES, 2001, p.176).
Os limites formais são referentes a tramitação procedimental de propostas de reforma ou de revisão. Os limites circunstanciais servem para estabelecer os limites de segurança quanto ao momento de reforma constitucional, devido as circunstancias especiais que o Estado enfrenta.
Os limites materiais se relacionam com o objeto da reforma, pois há matérias imutáveis na Constituição e os órgãos competentes para a reforma são impedidos de nelas fazer alterações. Os limites materiais podem ser explícitos ou implícitos. Os primeiros são aqueles contidos em cláusulas da Constituição que limitam a competência do poder revisor ou reformador, também denominado de cláusula pétrea. Já os implícitos são aqueles contidos e identificados ao longo do texto constitucional, decorrentes dos princípios, do regime e da forma de governo adotado.
Por fim, o poder constituinte reformador caracteriza-se pela possibilidade de alteração do texto constitucional, função exercida pelos órgãos de caráter representativo, no Brasil, pelo Congresso Nacional, de acordo com a regulamentação do Poder Constituinte.
São comuns nas Constituições rígidas, fixar os limites procedimentais, também chamado de formais, relacionados diretamente com a iniciativa, a competência, forma, objetivando um processo de alteração pomposo e mais difícil que o processo legislativo comum. Existem também limites circunstâncias que consistem em vedar a alteração constitucional em situações anormais e as limitações materiais explicitas e implícitas.
As primeiras denominadas de cláusulas pétreas são limitações impostas pelo constituinte originário no próprio texto constitucional, esse núcleo é imodificável, intocável pelo poder reformador. Há também os limites implícitos no decorrer de todo o texto constitucional que também não podem ser alterados, apesar de não estarem previstas de forma clara.
Em nosso país a Constituição previu dois tipos de alteração do texto constitucional, a emenda e a revisão, sendo que esta ultima esgotou-se após sua realização, ocorrida depois do lapso temporal de cinco anos após a promulgação da Carta de 1988.
No plano formal o constituinte pode eleger suas metas prioritárias na defesa da constituição de forma livre e as cláusulas limitativas não devem engessar o desenvolvimento político do Estado. Por outro lado, a finalidade original da rigidez, das normas limitativas e das cláusulas pétreas da Constituição destina não somente impedir a reforma total da constituição como também qualquer modificação dos elementos de identificação e ideologia do Estado, visando reconhecer que os valores e as motivações que serviram ao constituinte originário como carga propulsora de um sentimento de perenidade e não de eternidade, assim, os valores constitucionais devem ser mantidos, não no plano absoluto, mas com relativização também dos fatores reformistas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.11.ed.São Paulo: Malheiros, 2001.
Disponível em: <http://www.tudosobreconcursos.com/materiais/direito-constitucional/poder-constituinte>. Acesso em 13/02.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de direito constitucional.26.ed. Saraiva, 1999.
HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 4. ed. rev. atual. Salvador: JusPODIVM, 2008. 
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidade da revisão constitucional brasileira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado 9. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. 
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 22. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008.